Priest and Klein(1984)在“选择假说”理论中提出诉讼就像一个过滤器,选择法律不确定、利益不对称、期望不对等的案件解决当事人的纠纷。判决结果如果从判决标准来看是不确定的,但如果从当事人的行为决策出发,判决结果具有可预测性,从当事人诉讼策略的角度,发现著作权侵权司法判决的一般影响机制。当事人根据预期判决结果、司法标准、和解费用、诉讼费用、胜诉产生的预期收益等因素调整决策,形成均衡行为(Priest,1980)。法院判决应当秉承客观公正的原则,但是不是存在特定的标准对原告还是被告当事人更为友好?根据法院司法判决实践和前人的研究,我们从当事人诉求、当事人资源、当事人类型主体特征、当事人代理律师、当事人属地、当事人多次诉讼及社会公众舆论等角度分析对法院判决的影响。
Chapman和Bornstein(1996)提出司法决策存在锚定效应,原告诉求越多,法院判决也越多,以一种量化表达的锚点会影响另一种量化表达的决策判断。随后,Hastie等(1999)、Marti和Wissler(2000)控制原告诉求金额、被告公司的地理位置及原告所在地等因素对法院判决的影响进行研究,同样发现原告诉求金额越多,法院判决金额也越高。在民事司法判决中,存在很强的锚定效应,似乎要求的越多,得到的也越多,如果想要获得大笔赔偿金,必须要求更多的赔偿金(Stein and Drouin,2018)。在控制参与者对原告和被告惩罚与经济损失理解的基础上,发现有意义的锚点比无意义的锚点更具有影响力,有意义的大锚点加大了损害赔偿;有意义的小锚点降低了损害赔偿,无意义的锚点对判决没有影响,当事人通过向陪审员提供有意义的锚点数据将会使判决更加公平合理(Reyna and Brainerd,2011; Reyna,2012; Helm et al.,2020)。
杨彪(2018)对司法判决中的锚定效应进行实证检验,发现不同类型的案件,法官对原告诉求的反应并不相同,大部分案件显示随着原告诉求金额增加,法院判决金额也会增加;但对于实际损失相对明确的案件,法官会有具体的判断,在这种情况下原告诉求金额越多,越远离真实损害赔偿金额,越会引起法官反感,感觉原告诉求离谱,从而做出远离原告诉求的判决结果。由此也可以看出锚定效应虽然无处不在,但启发方式具有边界条件,人们会在一定范围内受到锚点的影响,威胁力极高的锚点是无效的(Joel et al.,2017; Hans et al.,2018)。
台湾学者Lin等(2020)运用中国台湾地区诉讼案件数据资料,以2000—2014年律师代理的案件数量或者律师执业年限指标来衡量律师经验,运用最小二乘法(OLS)检验了律师质量对法院判决的影响,结果发现经验丰富的原告律师索要损害赔偿额高于经验不足的律师,原告的诉求对法院判决产生锚定效应,以此影响法院判决结果。
Galanter(1974)开创性地提出了当事人资源优势理论,提出“富人”在财富、权势、地位、重复诉讼经验方面比“穷人”更具有优势,虽然司法审判体系制度安排公平、程序公正、司法独立、防范私权特权,但是“富人”在司法判决中仍处于有利地位。此后,Wheeler(1987)、Black等(2019)通过对美国最高法院案例的实证研究发现,法律、法院、法官、诉讼当事人及其代理律师的特征会影响法院判决决策,法律制度设计并不一定完全向强者倾斜,有时也会偏向弱者。Haynie(1994)、Dotan(1999)、Haynie等(2001)等分别对菲律宾、以色列法院司法判决进行研究得出一致的结论:出于政治原因,为了社会更加和平稳定,法律制度设计偏向弱者,法院判决时更倾向弱势群体,资源较弱的一方比资源丰富的一方赢得更多的案件。当事人类型、代理律师、属地是决定当事人资源的主要因素,下文将从当事人类型、代理律师、属地的角度分析对法院判决的影响。
传统上根据当事人拥有的地位、权力和资源分为优势者和劣势者,在最高法院的判决研究中,政府和企业因有更多的资源和更高的地位被列为优势者,而个人因资源较少、地位较低被列为劣势者。虽然对于优势者和劣势者的区分有很多的衡量标准,但最常用的方法是将当事人分为组织和个人,企业、政府部门都属于组织机构。Galanter(1974,2005)通过比较企业组织、政府机构和自然人的资源与权力,发现企业组织、政府机构处于优势地位,大量证据表明企业组织、政府机构拥有更多的财富资源,在法律诉讼方面有更多的经验,拥有解决疑难案件的能力,是诉讼案件重复的玩家。也有证据表明组织机构在每一种诉讼案件中,不管在哪个阶段,不管是作为原告或是被告,比个人拥有更好的表现(Dunworth and Rogers,1996; Szmer et al.,2020)。
在诉讼中,谁有能力向法院提供强用力的证据信息,就可以获得对自己有利的判决结果,大企业、利益集团或行业协会支持的企业可以做到,而个人从资源角度来讲是弱者,无法做到(侯猛,2015)。Songer和Sheehan(1992)、McCormick(1993)、Szmer 等(2016)对上诉人成功的案例进行研究,也发现上诉者的成功率随着他们资源力量的增加而增加。
不同类型当事人对法院判决的影响存在异质性。Cotropia和Gibson(2014)对2005—2008年提交的近千件著作权案件进行编码并运用数理统计分析方法和计量分析方法进行实证研究,发现著作权侵权案件比其他民事诉讼案件更容易引起争议,存在复杂性和不确定性,诉讼时长比普通的民事诉讼长37天;无论原告还是被告,企业都是主要的诉讼当事人,当原告是企业时,被告获胜的可能性下降70%以上;当原告是个人时,被告胜诉的机会增加了六倍。原告为个人时,资源的禀赋效应导致拥有著作权的个人过高地评价自己版权作品的价值,无法客观预测胜诉的概率。Sag(2012)把当事人按个人和公司进行分类,对当事人的辩护律师质量赋值进行实证分析,并没有发现对著作权作品合理使用原则法院判决更有利于弱者的结果。张维迎和柯荣住(2002)以基层法院契约纠纷判决书为例,对企业类型对法院判决结果的影响进行研究,发现国有企业作为原告胜诉概率高于私营企业,政府部门作为被告时胜诉概率较高,政府的独特地位使它在诉讼中拥有明显的优势地位。
He and Su(2013)对上海法院2724份司法判决书进行实证分析,检验了当事人资源理论,研究发现在诉讼中资源处于优势者将胜于劣势者。诉讼当事人按社会地位和组织机构进行分类时,组织机构在诉讼中比个人有更好的表现,政府部门或与政府相关联的企业是最大的赢家,具有最强的优势,农民是劣势者中的最弱势者,公司和个人介于两者之间。资源丰富诉讼能力较强的当事人会在各类案件中重复出现。於勇成和魏建(2017)也发现国有企业、行政单位等与政府联系紧密的体制内当事人由于自身的资源优势,在诉讼中作为原告胜诉率高于个体、私营企业、民营企业等体制外当事人。徐剑(2017)对中国涉外网络著作权侵权案件进行研究,发现境外法人比境内法人、自然人有更高的胜诉率和赔偿金额,付出的经济成本和时间成本也高于境内原告。
由此可以看出,当事人类型影响胜诉率,政府、企业具有较强的讨价还价能力,在诉讼中无论原告还是被告胜诉率较高,个人诉讼定价能力较弱,在诉讼中处于不利地位,胜诉率较低。司法不平等的根源不仅在于资源的差距,还在于法律的根源和法院的性质。法律能够反映国家官员和领导人的价值观和利益,一些法律和规则是由政府相关部门订立,而且还受其解释。从法律本身就可以看出倾向于政府部门、国有企业和大型垄断企业,与一般的公众相比从法律的制定上处于有利地位,从立法的角度就会倾向其商业利益,法院判决时行政单位、国有企业处于较为有利的地位。
Sandefur(2015)提出律师用专业知识帮助法院遵循规则进行判决,律师的影响最大。Poppe和Rachlinski(2016)对律师是否重要进行研究,发现律师在侵权、住房、政府福利、家庭法、就业法、小额索赔、税收、破产等民事案件领域在法院判决中对当事人有正面影响。McGuire(1995)、Bailey等(2005)、Shanahan等(2016)对律师在美国最高法院决策中的作用进行研究,得出当事人有律师比没有律师会有更好的结果,律师可以更好地满足法院的信息需求,律师的参与影响了法官的行为,从而影响了判决的结果,大大提高当事人成功的可能性。
经验丰富的律师利用自己专业的知识向法院提供易于接受的有效信息,以使其证据更具有吸引力,从而影响法院中间派成员,并对法官的投票产生重大影响。McAtee和McGuire(2007)、Szmer和Ginn(2014)对法官专业知识、外部信息对法院法官决策的影响进行研究,检验了具有较少法律专业知识的法官是否更受律师能力的影响,研究发现随着法官专业知识的增加,律师对法院判决的影响降低,随着法官专业知识和律师质量的提高,法庭之友的影响趋于减少。
Szmer等(2007)运用1988—2000年加拿大最高法院受理的上诉案件数据,建立律师诉讼经验和诉讼团队规模指标,控制了当事人资源、案件领域和司法政策偏好,运用计量软件实证分析了律师能力对加拿大最高法院决策的影响,回归结果得出律师的诉讼经验、诉讼团队规模对最高法院的决策具有统计学上显著的正相关关系。Nelson和Epstein(2019)运用1980—2017年美国最高法院诉讼案件数据信息,采用因果推断的方法评估了环境相似情况下新手律师、经验丰富的律师与联邦政府更高质量律师进行辩论的结果,发现一般而言经验丰富的律师会取得更好的判决结果。Lin等(2020)对律师经验对判决的影响进行研究发现,经验丰富的原告律师索赔高于经验不足的律师,也具有更好的判决结果。
Szmer等(2016)运用1997—2002年上诉法院数据库信息,建立律师质量指标,运用OLS方法分析检验了“富有”的当事人是否雇用了质量更好的律师,同时结合对60多位美国上诉法院法官访谈数据,得出“富人”或重复参与者聘请了更好的律师,雇用更好的诉讼团队,使法院做出对其更为有利的判决;除此之外,重复参与者与法律体系的其他机构参与者建立了良好的关系,提高重复参与者的可信度,使法官对重复参与者的可信度提高,需要信息的法官更重视事实和对重复参与者提出的证据解释,即使控制了法官意识形态以后,结果仍然稳健。因此,在事实和规则影响法官的情况下,诉讼经验带来的可信度提高将影响判决结果(McGuire 1995)。
叶斌(2019)提出律师水平是影响判决结果的主要渠道,本地当事人为了维护市场声誉,出于声誉机制的考虑,通过聘请高水平的律师,提高胜诉概率,降低判决结果的不确定性。
当事人属地对于法院判决的影响形成两种观点:一种观点认为当事人属地影响法院判决;另一种观点认为当事人属地因素对法院判决的影响并不大。
张维迎和柯荣住(2002)以基层法院契约纠纷判决书为例对地域对法院判决结果的影响进行研究,发现当地企业的胜诉率比外地企业高,当地原告对外地被告时原告胜诉率最高,外地原告对当地被告时原告胜诉率最低。由此可以看出地域差别影响原告胜诉率,存在地方保护主义。龙小宁和王俊(2014)以知识产权案件为样本考察了原被告与审理法院属地关系对法院判决结果的影响,发现一审诉讼原告与法院所在地是否一致对于原告能否获得有利判决具有显著的正面影响,但是二审中并没有发现类似的结果,通过对司法地方保护影响的机制研究发现,加大对外开放有助于降低司法地方保护主义。於勇成和魏建(2017)发现本地当事人更易于接近本地体制核心,获取相关诉讼资源,本地原告在司法判决中胜诉率更高,同时发现当事人律师为本地人也能够提高其胜诉率。
徐剑(2017)以网络版权诉讼案件为样本,对原被告与审理法院的属地关系对诉讼主体胜诉率的影响进行研究,并没有发现地方司法保护主义,但细节方面仍然可以看出司法保护的痕迹,比如法院对本地原告经济赔偿诉求支持力度更大,法院判决比更高,被告为事业单位、政府部门时裁判更为温和。叶斌(2019)按照律师的学历、从业时间以及是否为律师事务所合伙人对律师水平进行划分,验证司法是否存在地方保护主义,提出原、被告当事人律师水平是影响判决结果的主要因素,原、被告当事人所在地因素对法院判决的影响并不大。当地企业隐性收益促使其加大诉讼投入,当地企业胜诉并不一定是司法不公平的结果。
同一原告基于类似案由向多名被告发起关联案件诉讼,称为批量案件,中南财经政法大学知识产权研究中心统计的2012—2015年11984件知识产权案件(著作权案件6705件)数据显示,85.12%的著作权侵权案件为批量案件,这些案件大多采用法定赔偿的方式,法院判决结果和理由高度相似,判决金额也普遍较低(詹映,2020)。
音乐短片小权利人也是批量诉讼的发起者。音乐短片小权利人批量诉讼呈现可复制性强,模式单一;法院判决标准不统一;挑选地区诉讼,各地案件数量不均衡;KTV经营者败诉率高的特点。各地之间赔偿数额差距较大,案件相对集中的地方一般是著作权小权利人成功诉讼并赔偿金额较高的地方。随着著作权小权利人案件的批量激增,各地区采取各种方式降低此类案件数量,这种方式不仅使案件处理趋于复杂,而且加剧了判赔不统一的问题。虽然最高人民法院对该类案件 [10] 维持每首音乐作品100元赔偿金额,在一定程度上缓解了各地方判决金额不统一的问题,但仍然存在很多法律适用问题。即使每首音乐作品100元,甚至100元以下,仍高于著作权集体管理组织的分摊到每首音乐作品的许可使用费 [11] ,使著作权小权利人放弃许可授权方式传播作品,选择将著作权权利卖给规模诉讼的著作权代理机构,利益驱动之下,著作权小权利人选择退出著作权集体管理组织(陈为,2021)。
Galanter(1974,2005)提出“富人”通过重复多次诉讼累积诉讼经验影响法院法官决策,使法院做出对其更为有利的判决。大部分学者对当事人资源优势理论的研究通常只考察诉讼当事人自身资源情况,Songer等(2000)研究了资源水平较低诉讼当事人得到利益集团的帮助对法院决策的影响,发现利益集团对低资源水平一次性诉讼当事人的干预会抵消重复诉讼当事人所具有的优势。先前的当事人资源理论没有考虑由利益集团会改变重复参与当事人的优势地位,而且也没有控制利益集团作为法庭之友对法院决策的影响。虽然资源水平较低的个人作为单次诉讼当事人在最高法院胜诉的概率较低,但通过利益集团的干预可以大大提高他们获胜的机会。大部分利益集团是重复诉讼的参与者,其律师在诉讼方面有较强的专业知识,利益集团的加入使资源有限的单次诉讼当事人变成诉讼经验丰富的当事人,“穷人”也能够在诉讼中胜诉(Moyer et al.,2020)。
Sag和Haskell(2017)对美国版权蟑螂案件进行详细分析,发现原告利用信息不对称、诉讼成本较高、法定损害赔偿等与侵权者或无辜者进行和解。法定赔偿是版权蟑螂存在的重要因素,他们对法定赔偿具有较高的热情,通过法定赔偿来恐吓和骚扰大量被告。法定损害赔偿激励原告发起诉讼,浪费司法资源,这与美国版权法的立法初衷是相悖的(DeBriyn,2012)。法定赔偿制度是引起版权蟑螂发起诉讼的重要原因,据统计每张摄影作品判决金额大约0.42万元,在根据侵权人违法所得、权利人的实际损失难以确定的情况下,大部分法官采用法定赔偿的形式。当大部分版权蟑螂发现图片作品的诉讼价值时,批量发起诉讼案件,创造更多的诉讼收益(李健,2021)。
版权蟑螂是在著作权作品中获得特定利益的实体,不是作品的创造者、发行者、表演者,而是在著作权市场上的运作者,他们的行为并不违反诉讼规则,也并没有违反版权法,但是存在诉讼投机行为,影响到普通用户和创新者。《著作权法》的目标是实现在激励创新与使用之间寻求平衡,但是版权蟑螂的出现破坏了这种平衡(Balganesh,2013)。只要版权蟑螂诉讼模式是成功的,版权蟑螂就会存在。如果要解决该问题,通过修改《著作权法》,制定法定诉讼理由,禁止版权蟑螂采取法律行动,使版权蟑螂放弃诉讼,减少向联邦法院提出版权诉讼案件的数量(Alderfer,2014)。或者每当涉及群体共同侵权时,可以将《著作权法》对每件侵权作品的最大追偿作为限制原则,一旦同一群体中其他人因为侵权支付了总计15万美元的和解金,要求原告停止对其他被告提起诉讼,阻止原告获得超过15万美元的上限赔偿,这种方法解决了原告多次追偿的风险(Booth,2014)。
中国版权蟑螂发起多起诉讼尚处于初级阶段。孙芸(2013)通过对华盖创意(北京)图像技术有限公司多次诉讼分析发现当事人非诉讼和解所占比例几乎为零,诉讼调解所占比率下降,判决所占比率大幅提高,法院判决金额逐年下降。李欣洋和张宇庆(2018)对诉讼当事人北京三面向版权代理有限公司(以下简称三面向公司)诉讼案件进行研究发现,当事人向大量使用者发起诉讼,请求法院进行法定赔偿,通过对诉讼案件裁判文书进行分析,发现法院也判了较高的赔偿金额。毛昊等(2017)基于2000—2014年专利一审诉讼案件数据实证分析了专利蟑螂诉讼模式,提出中国专利蟑螂诉讼模式基本特征为发起多次诉讼,通过索要较低赔偿金额累积诉讼收益,专利多次诉讼法院判决具有低赔偿额、高胜诉率的特征。重复多次诉讼造成司法资源过度使用,浪费司法资源,降低国家司法保护运行效率。全媒体时代摄影作品著作权侵权案件数量激增,甚至出现“版权蟑螂”现象,其主要原因在于《著作权法》立法关于摄影作品的条款存在制度缺陷,司法实践对摄影作品的独创性认定标准较低。建议在著作权中增设“照片”邻接权,在司法实践中提高摄影作品的独创性认定标准,解决摄影作品著作权保护问题,促进著作权作品传播使用(孙昊亮,2021)。
对于版权蟑螂的问题,有学者认为将著作权保护视为商业开发模式,以利益最大化为著作权保护策略。视觉中国将维权变为销售,在诉讼判决前与被告达成合解,将其变为签约合作客户,最终通过法院判决生效的不足0.1%(夏子航和王雪青,2018)。视觉中国有一套“鹰眼”系统,可以对公司享有著作权的图片追踪使用情况,对图像进行对比,同时可以提供在线侵权证据保全功能,通过人工智能发现侵权行为,进行取证,精准锁定侵权对象。
数字经济时代,版权蟑螂多次规模化诉讼破坏了著作权的激励机制,浪费国家司法资源,影响社会创新,对于版权蟑螂的问题,基于著作权集体管理制度视角,可以通过建立著作权线上交易系统,进行平行授权等方式规制版权蟑螂大量滥诉行为,推进著作权治理体系、治理能力与时俱进(杨磊和杨建,2022)。同时需要提高社会公众著作权意识层面素养,著作权素养的意识形态取决于社会公众的认同与信仰,从思想意识形态上将著作权保护作为著作权创作、使用的规范和判断准则。如同在互联网发展初期,盗版音乐十分盛行,经过一段时间的引导与治理,公众著作权付费使用意识提高,著作权保护意识增强(刘彤,2019)。明确版权蟑螂的认定标准,对于版权蟑螂需要明确其认定标准,法院通过认定标准明确版权蟑螂的主体范围及商业策略,在著作权侵权案件中加强对诉讼主体资格审查,如果只转让诉讼权利,则适格性存在问题,需要降低法定赔偿数额,减少版权蟑螂诉讼动机(杨磊和杨建,2022)。
法院法官思想意识形态对司法决策具有重要影响,有时甚至大于当事人在资源和经验上的差异(Songer and Sheehan,1992; McAtee and McGuire,2007)。Sag等(2009)研究了法官的司法意识形态对知识产权案件判决的影响,与普遍的观点相反,他们发现越是保守的法官,越可能赞成和执行知识产权的权利,当然司法意识形态对案件判决结果的影响仅限于最高法院案件。而Beebe(2008)对200多项版权合理使用的判决进行研究,并没有发现法官的意识形态与合理使用辩护的判决之间呈现显著关系。
Dalla Pellegrina等(2017)研究了政治因素对法院判决的影响,发现欧洲国家大部分法院在政治上中立的假说是错误的,法院判决受到政治变量的影响,与其他法律学者观点不同的是,比利时法官对政治因素的反应并不强烈,法院判决并未受到政治因素的影响。Rachlinski等(2017)对2200名法官进行了25个不同的实验,评估了法官的政治意识形态是否会影响案件的判决,结果发现法官的政治意识形态对司法决策并没有形成较大的影响。Box-Steffensmeier等(2013)提出利益集团对最高法院法官投票的影响具有异质性,与其具有密切关系的群体对法院法官投票产生较大的影响,而与其关系不紧密的群体对法院法官投票影响较小,法官的决定反映出各群体的相对权力。
Levinson等(2017)提出法外因素会影响法院判决,比如法官和诉讼当事人的人口特征影响法官的决定,法官会对与其相似人口特征或使其更有同情心的诉讼当事人做出更有利的判决,另外,法官的直觉推理也会影响其决策行为。Bushway和Piehl(2001)、Bowie 等(2014)、Curry和Miller(2015)、Garoupa(2018)、Tillman和Hinkle(2018)通过已有研究发现法官的意识形态、年龄、性别、种族、宗教、语言和专业背景会影响其决策行为,不同的个人属性被考虑为解释世界各地司法政策的偏好。新法律主义以法律规则为中心,但也承认法律并非完全自治,法院判决受到个人偏见、政治、性别种族等因素的影响(王彬,2018)。
法定的量刑情节以外,案件社会结构因素,比如当事人的性别、职业、学历、年龄等案件社会结构,也会对法官判决产生重大影响(胡昌明,2018)。量刑规范化试图通过统一量刑标准、规范量刑步骤方法实现同案同判,但法官认知的机制、量刑决策的本质及司法环境决定了量刑规范化只能减少但并不能消除法外因素对量刑的影响,可以借助算法与大数据技术控制法外因素引起的量刑偏差(劳佳琦,2022)。Wistrich等(2014)采用实验方法,检验法官认知偏误与个人情感法外因素对判决的影响,发现情感因素对法官判决产生重要影响。王志远(2016)以美国联邦最高法院司法判决方向为因变量,以法官政策偏好、公众心态及下级法院既有判决倾向为自变量,发现公众对最高法院判决的影响基本可以忽略不计,下级法院的既有判决、法官的政策偏好比公众心态更具影响力。锚定效应、损失厌恶等行为认知偏误也会对法官决策起到关键作用(Rachlinski et al.,2017)。甚至认知流畅度法外因素也会影响法官判决,认知流畅度高,有利于形成正面积极决策;认知流畅度低,容易增加负面结果概率(李学尧,2014)。总体来说,优秀的法官会降低法外因素的影响,做出更公正的判决。