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第一章
原初的功能主义刑法解释学范式及其学术批评

原初的功能主义刑法解释论是功能(机能)主义刑法理论的重要内容,它最早由日本刑法学者平野龙一于20世纪60年代提出,后经由日本前田雅英、德国罗克辛等众多刑法学者近半个世纪的共同努力而在20世纪末至21世纪初获得较大发展,成为当代德日刑法学的一个重要理论流派。 一般认为,功能主义刑法解释论是在反思传统的认识论、方法论的刑法解释论的基础上,运用功能主义刑法理论及其内含的功能主义社会学分析方法与刑事政策分析方法、现实主义法学与经验法学的利益衡量论等理论智识,从法哲学根基上对传统刑法解释学进行理论改造所重塑的新的刑法解释论,提出了从“体系性思考”转向“问题性思考” ,以及“刑法机能的可替代性、刑法的谦抑性、法官决策行动论、判例的立法机能论、国民参与司法论等一系列主张” ,其中“法官决策行动论与问题性思考以及实质犯罪论互为表里,构成了机能主义刑法理论的法哲学基础”

一 日本学术批评的三维抽象:方法论、刑事政策论、司法公正论

对于平野龙一所提出的原初的功能主义刑法解释理论,日本刑法学者提出了深刻的学术批评,主要内容可以归纳抽象为方法论、刑事政策论、司法公正论三个维度(方面)的学术批评:

第一,是方法性与方法体系性问题。机能主义刑法理论最大的特色在于其现实主义色彩鲜明的方法论,而反对者批判的矛头也正集中指向了这些方法论,对机能主义刑法理论的批判主要是方法论的批判,认为方法性与方法体系性问题是机能主义刑法理论的最大问题,它在基本立场上忽视了刑法教义学方法和刑法解释方法及其体系性问题。批评者指出,批判刑法学过度重视体系性的倾向,倡导问题性思考,是机能主义刑法理论的基本主张,但是,将问题性思考作为结果取向性思考,忽视了体系性思考能够从形式上制约刑罚的范围(从而有利于保障人权)的问题,也忽视了问题性思考必须以体系性思考为前提的问题,因为如果不能提供适当的体系,问题性思考就只能是无秩序的概念大杂烩,因此最终仍然需要体系性思考。井田良教授指出,“平野主张问题性思考而不是体系性思考的路径,但是,即使是问题性思考,也不能仅仅是圆满地解决一个案件就行了,还要检讨案件解决方法之间的体系性关系,要求做到各个案件的解决居于整合性,在逻辑上和价值上不自相矛盾。平野是否认为可以无视这种意义上的案件解决的体系性,是不明确的”,并且“在犯罪论中重视机能主义和刑事政策论据的方法,和基于结果无价值这一单纯的一元视角展开的解释论,应该怎样整合,不得不产生疑问”。“如果把法官的政策判断作为刑法解释的指针”,就可能“打开了利用刑法充当政治工具的危险道路” 。曾根威彦认为:“以受德国刑法影响的传统概念法学的体系性为背景的形式的人权保障原则,基于美国标准的实用经验主义的思考引发的危险性内在于现实展开的实质的犯罪论中。在此,过度强调刑法(刑罚)的机能与效果,其结果则是迫使犯罪本质论退居刑法理论的背后,由于决疑的问题解决得到重视,犯罪论的体系性、论理的一贯性也被稀薄化了。” 同时,批评者还指出,平野龙一在方法论上主张机能主义,在具体解释论中主张结果无价值,但两者之间是何种关系,结果无价值论是否能够得到经验事实或实证研究的支持,由于平野龙一并没有进行严格的科学意义上的实际调查,因此未能将这些问题阐述清楚。

第二,是刑事政策论问题。批评者一方面批评平野龙一没有对“刑法的首要机能是保护法益”(首要机能论)这个理论之基进行经验或现实的验证,主要通过积极的一般预防来实现这一首要机能(积极的一般预防论)有扩大刑法处罚范围的疑问;另一方面提出,重视刑事政策虽然是必要的,但不能因此而忽视刑法条文的逻辑和刑法理论的体系的作用,应当主张既积极追求刑事政策的合目的性又重视刑法规范的逻辑整合性的“规范体系的机能主义犯罪论”,如果采用无视形式性和体系性的实质犯罪论,就会危及刑法的人权保障机能。曾根威彦非常尖锐地指出:“即使在刑罚论中,从刑事政策的视角优先考虑犯罪预防效果,包含欠缺考虑对人权保障等宪法上的价值实现的危险……仅援用(一般)预防的话是不充分的,为了赋予现实的刑罚权行使以正当性基础,正义(报应)的观点也不得不被提出。笔者认为,仅仅从预防性这一点上来把握刑法是存在局限的。”

第三,是司法公正论问题(司法哲学)。以“法官决策行动论”“判例拥护理论”“判例的立法机能”“国民参与司法”等为典型代表,批评者认为,不能放松对判例偏离方向的警惕,也不能完全依赖于国民参与司法和裁判员制度来解决司法公正问题,在社会价值取向日益多元化的时代,企图用随机抽签的方式挑选几个人来代表全体国民的做法越来越显得缺乏合理性,裁判员制度存在构造性的缺陷,难以实现刑事司法中体现国民意识的立法宗旨,并不能确保司法公正的有效实现。中山研一指出:“实质的合目的判断很容易走向法治的相反方向,因此,法律的形式约束仍然是必要的。判例在实质上发挥立法机能,也许是现代的一种要求,但如果不加制约,是不能将其正当化的。”“无条件地肯定判例的立法机能,这是疑问的。其中虽然包含着对此前刑法学状况的正确批判,但对于学说为了获得对现实的有效性而向判例无原则妥协和追随的危险性,必须保持警惕。”

二 中国学术批评的偏执一端:就结果论结果的刑事政策论

我国部分刑法学者对上列学术批评的关注不够,对于功能主义刑法解释论“问题性思考”等法哲学命题缺乏认识深刻性,甚至没有看到“问题”的实质,或者片面主张结果的功能主义刑法解释立场,或者表面上主张结果与方法体系性并重但是在实质上切割方法论体系完整性和科学性的功能主义刑法解释立场,直接导致理论误判。功能主义刑法解释论自2010年前后开始获得我国刑法学者关注和引介, 但是直到2016年以后,我国才有劳东燕、赖正直等刑法学者展开较为深入的理论研究和学术批评, 强调“功能主义刑法解释论是对积极一般预防主义的回应,也是安全刑法观在解释论上的反映” ,其“具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点”,从而“有助于解决在复杂社会中刑法如何有效回应社会需求的问题” 。可以发现,当前中国刑法学者在引入功能主义刑法解释论并展开学术研究时,总体上肯定了原初的功能主义刑法解释学“刑事政策的合目的性”的基本立场,但是缺乏批判性,尤其是对国外学术界针对原初的功能主义刑法解释学“方法性与方法体系性”“司法公正论”的学术批评缺乏应有的关注。

例如,劳东燕教授明确主张“在立法决策不太清晰的情况下”应当“软化”刑法解释结论合法性和合理性,认为“正是由于合理性与有效性的实体标准会应时应势地发生变化,这样一种刑事政策化的刑法体系,才具有软化刑法的刚性的功能,使刑法体系能够与时倶进地进行自我校正与调整” ,从而宣示了某种合目的性“唯我独尊”的立场。应注意的是,如果说传统刑法解释论强调罪刑法定原则和刑事政策理性的限定约束,强调刑事政策解释方法及其解释结论合目的性“强化”合法性和合理性,体现了刑法解释论的有限使命观;那么,劳东燕教授所阐释的功能主义刑法解释论强调通过结果合目的性的功能主义“软化”刑法的刚性,则体现了功能主义刑法解释论的超级使命观,因为一旦赋予“法规范外的”刑事政策解释方法及其结论合目的性具有“软化”刑法的刚性(即合法性和合理性)的使命,刑法解释必将成为无所不能的超级变形金刚,这是值得特别警惕和深刻反思的。深刻分析可以发现,劳东燕教授对功能主义刑法解释论的立场阐释中突出表现出以下两个倾向:

其一,在论述刑事政策解释方法对解释结论合目的性的确证功能命题时,存在某种顾此失彼的片面主义倾向。劳东燕教授仅仅将合目的性“以追求惩治犯罪与预防犯罪的有效性作为其价值目标”认定为功能主义刑法解释论的“有效性”,即没有自始至终地将合法性和合理性纳入解释结论“有效性”的有机组成部分进行整全性考量,给人突出的感觉是功能主义刑法解释论的结果导向性就是“合目的性”,而合目的性就是指解释结论“有效性”的全部内容,“在立法决策不太清晰的情况下”的特殊情形下倾向于以解释结论“合目的性”取代“有效性”,并且在此基础上“软化”了刑法解释方法对解释结论合法性和合理性的确证功能等内容;同时,劳东燕教授在合目的性本身的内涵界定上也存在某种片面性,认为刑事政策合目的性通常在刑法立法规范上能够充分体现,这是目的论解释就可以完成的解释功能,但是“在立法决策不太清晰的情况下,刑法解释需要根据刑事政策的要求,从预防必要性的角度,权衡与斟酌不同的解释结论所可能导致的后果”,可以说,劳东燕教授将刑事政策合目的性转换成了“合预防必要性”甚至主要是指“一般预防的目标设定” ,主张“刑事政策终归是以预防与控制犯罪作为自身的核心任务,并以秩序作为追求的价值目标。确切地说,本书所使用的刑事政策概念,主要是方法论意义上的,等同于合目的性考虑。如此一来,在刑法解释的领域,所谓的刑事政策与刑法体系的关系命题,在方法论上表现为如何处理合目的性与融贯性的双重要求的问题”,并宣称其所主张的“功能主义并未放弃体系性思考,在方法论上也并不倡导问题性思考”并且“强调对自身的反思性控制”“适当整合法的系统理论的一些洞见,在此基础上进行方法论层面的加工,展开相应的体系化构建” ,不但在整体论上忽略了刑事政策合目的性的应然内涵——秩序(预防犯罪)、自由(保障人权)、公正、效率——中除秩序价值功能外的其他三项价值功能上的合目的性,而且在刑事政策预防论上还进一步将秩序价值中的特殊预防切割开而只强调一般预防(即“一般预防的目标设定”),这是较为明显的片面主义倾向。

劳东燕教授在阐释功能主义刑法解释论时表现出片面主义倾向,根本原因正在于以片面偏重结果的功能主义立场而片面地阐释了刑事政策解释方法(对解释结论合目的性)的确证功能命题,从而没有全面揭示刑事政策解释方法的功能主义的应有内涵(其中包括合目的性的应有内涵)。因此,为纠正这种片面主义倾向,功能主义刑法解释论应当进行立场转向,即由偏重结果的功能主义立场转向结果与方法并重的功能主义立场,才能全面、深刻地阐释刑事政策解释方法(对解释结论合目的性)的确证功能命题的应有内涵。

其二,在论述刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能命题时,存在某种厚此薄彼甚至矛盾的实用主义倾向。劳东燕教授在片面地阐释刑事政策解释方法(对解释结论合目的性)的确证功能命题的同时,并没有将刑法解释方法的确证功能上升为一般方法论意义上的刑法解释方法论命题,她指出:“传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论本质上的不同之处在于,前者将自身定位为方法论,认为解释方法的功能不过是发现立法者早已做出的决定,而后者则认为刑法解释便是刑法本身,解释者也积极参与了规范的形成,其在规范意义的建构过程中的作用并不逊于立法者。”“刑法解释涉及的并非认识论问题,而是具有建构性,来自主体的理解是刑法解释本身的内在组成部分。” 这里,在否定传统刑法解释(方法)论的前提下,劳东燕教授甚至提出了刑法解释结论决定刑法解释方法命题(简称“解释结论决定论”命题),主张“解释结论在决定解释方法的选择与适用,而不是解释方法决定着解释结论”,刑法解释结论有效性并非通过传统刑法解释方法来确证和实现的,而是通过功能主义法学观所直接预设的刑法功能、规范刑法学之外的法社会学所预设期待的刑事政策功能来实现的, 由此直接否定刑法解释方法的确证功能及其重要性。这里,劳东燕教授的实用主义倾向显现出不可调和的矛盾:一方面片面地阐释(即仅仅部分肯定)刑事政策解释方法(对解释结论合目的性)的确证功能命题,另一方面否定一般方法论意义上的刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能命题。

劳东燕教授在阐释功能主义刑法解释论时所表现出的实用主义倾向,根源上既与其坚持片面偏重结果的功能主义立场有关,更与其偏重合目的性解释方法而忽视其他解释方法的功能主义立场有关。因此,为纠正这种实用主义倾向,功能主义刑法解释论还应当进行更进一步的立场转向,即从偏重合目的性的解释方法的功能主义立场转向有效性“三性统一体”的解释方法群的功能主义立场,全面强化功能主义刑法解释论的方法论意识,重新审视、充分尊重并创新发展传统刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能,才能在一般方法论意义上全面、深刻地阐释刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能命题。

上述问题意识的实质内核,主要是针对劳东燕教授在刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能命题论存在的个人倾向所提出来的。但是,进一步的问题意识还在于,当下中国刑法学者的学术批评并没有完全注意到上列问题意识的实质内核,从而存在问题意识欠缺深刻性的新问题,可以说刑法学界对劳东燕教授“个人倾向”学术批评上出现了问题意识深刻性“集体失察”。有批评者指出:“功能主义刑法解释观过于侧重刑法解释的功能主义,会对罪刑法定原则形成威胁,并可能蕴含破坏形式法治的风险,应当引起理论界的关注与警惕”,“在回应形式法治诉求与过度解释等理论质疑时,该解释理论难以自圆其说” ,总体上“可能存在强化社会控制和弱化人权保障风险” 。这些学术批评主要是针对功能主义刑法解释论“结果”上的风险审查和批判,尽管是有一定道理的,但是应当注意的是,这些批评并没有揭示出造成功能主义刑法解释论这种并不令人满意的“结果”的根本原因,因而这些批评不但缺乏应有的理论深刻性和针对性,甚至可能还出现了某种程度上的批评错位与不当的新疑问。例如,赵运锋批评劳东燕“过于侧重刑法解释的功能主义”,其中也指出了作为刑法解释方法的目的解释可能存在“规范目的往往成为解读主体贯彻其意图的借口,经常通过目的限缩或目的扩张改变规范文义”等问题 ,但是将批评聚焦于功能主义本身可能并不妥当,单纯地责难“通过目的限缩或目的扩张改变规范文义”的方法论思考并不充分。因为公允地讲,强调刑法解释结果乃至刑法解释整体的功能主义立场并没有错,功能主义刑法解释论将刑法解释结论(结果)的功能性思考纳入功能主义刑法解释论整体的功能性思考是其显著特点,这些内容恰恰是值得充分肯定的。那么,功能主义刑法解释论“错”的症结在何处呢?笔者认为,劳东燕教授所阐释的功能主义刑法解释论对于刑法解释结论乃至刑法解释整体的功能性思考没有贯彻到底,遮蔽或者“软化”了刑法解释方法的功能性思考和整全性思考,直接导致对刑法解释方法的功能性思考不充分、类型化和体系化思考不足,这可能才是隐藏于劳东燕教授相关论说之中的重要缺陷。而以往的批评者就结果(作为结果的刑法解释结论)批评结果(结果的功能主义立场),其实并没有找准功能主义刑法解释论所秉持的哲学解释学“对方法的轻视” 、对刑法解释方法确证功能的“软化”这个关键问题。有的批评者表面上论及方法论问题,但是实际上死盯着目的解释(方法)而单纯地责难目的解释(方法),并没有从一般方法论意义上系统地检讨刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能,也存在就事论事的不足,根本无法提出系统解决问题的可行方案。需要说明的是,笔者指出刑法学界针对劳东燕教授功能主义刑法解释论学术批评问题意识上的“集体失察”,并非刑法学界在刑法解释方法确证功能命题论上也存在“集体失察”,而是说刑法学界没有找准劳东燕教授关于功能主义刑法解释论的理论阐释中“错”的症结之所在。应当说,这也是本书展开刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能命题研究的重要价值之所在。

劳东燕教授是一位具有强烈反思精神的刑法学者,她在新近发表的论文中针对目的解释和刑事政策解释等方法论问题以及功能主义刑法体系构建问题进行了“自我反思”,提出了新思考,指出:“我国有必要改采贯通模式。借助于目的的管道,刑事政策进入刑法体系之内,对体系的构建及相关的教义学理论产生影响。将刑事政策的目的性设定与法教义学的构建相贯通,代表的是刑法体系的功能化走向。功能主义的刑法体系能够合理地解决体系的自主性与应变性之间的紧张。它使犯罪论的构建不再以应罚性作为主导,而以需罚性作为主导,由此而重塑犯罪阶层体系。刑法体系的功能化发展,易于对法的客观性与统一性形成冲击,并对个体自由的保障构成威胁。这样的危险根源于其方法论上的目的性思维。有必要构建一种二元性的规制框架,即通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制,来实现对功能主义刑法体系的正当性控制。” 但是,结合劳东燕教授的“个人倾向”和“自我反思”进行综合检讨,我们仍然不难发现,劳东燕教授一方面宣示某种合目的性“唯我独尊”的立场,另一方面在反思“这样的危险根源于其方法论上的目的性思维”的基础上主张“将刑事政策的目的性设定与法教义学的构建相贯通”和“通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制”,仍然只是部分解决了功能主义刑法解释论的立场问题,即仅解决了“刑事政策进入刑法体系之内”的法规范内的论理解释结论合理性这一“部分”,而没有彻底解决根本问题,即没有在根本上解决“法规范外的”刑事政策解释方法对合目的性的确证功能及其与有效性之间的关系论问题。换言之,偏重结果的功能主义刑法解释论所倚重的解释结论合目的性,强调的是“法规范外的”刑事政策解释合目的性及其“软化”刑法的刚性,而不是强调“刑事政策进入刑法体系之内”的法规范内的论理解释结论合理性,它们分属于“法规范外的”刑事政策解释结论合目的性与“法规范内的”论理解释结论合理性,不是同一个范畴。因此,严格意义上讲,劳东燕教授这里“自我反思”的问题是仅属于“法规范内的”论理解释结论合理性的反思,而不属于“法规范外的”刑事政策解释结论合目的性的反思。罗克辛主张的刑事政策贯通命题, 经由陈兴良教授等学者的引入和推介目前业已成为中国刑法学的共识, 刑法教义学对于“通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制”这种“二元性的规制框架”应当说也没有太大争议 ,在此前提下,功能主义刑法解释论需要进一步解决的根本问题是刑事政策贯通功能与“二元性的规制框架”之间复杂的关系论(立场)问题,包括刑事政策贯通功能内部的关系、“二元性的规制框架”功能内部的关系,还包括贯通功能与“二元性的规制框架”功能相互之间的关系。这些关系论(立场)问题,在功能主义刑法解释论上可以抽象出以下三个:一是刑法解释结论有效性之间的关系论问题,具体是指刑法解释结论合法性、合理性、合目的性三者之间的关系以及三者与有效性之间的关系论问题;二是刑法解释方法确证功能的内部关系论问题,具体是指刑法解释方法确证功能与刑法解释结论有效性的内部对应关系问题,对此本书前面已经指出了劳东燕教授“个人倾向”所存疑问,并明确提出了刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能命题;三是刑法解释方法确证功能的外部关系论问题,具体是指(各种具体的)刑法解释方法确证功能相互之间的外部关联关系问题,对此,本书后面提出并论证刑法解释方法确证功能体系化命题。

针对劳东燕教授“自我反思”中所归纳出的新的问题意识,即刑法解释方法确证功能的外部关系论问题,为什么要提出刑法解释方法确证功能体系化命题?这是因为:劳东燕仍然试图“单向性”地从目的论刑法体系内即“方法论上的目的性思维”寻找病因,试图“单向性”地从法规范内的论理解释方法即“通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制”寻找治病良方,在方法论上较为明显地存在“单向性”的片面主义倾向,因为“合宪性”解释方法在本质上仍然属于法规范内的论理解释方法而非法规范外的“外部控制”,没有全面观照一般方法论意义上的刑法解释方法的多维性及其确证功能体系化特点,注定是难以实现刑法解释结论有效性的。因此本书认为,刑法解释方法确证功能的类型化和体系化思考,才是彻底解决刑法解释结论有效性的根本出路和正确立场。

三 功能主义刑法解释学范式的方向性判断:回归方法论、刑事政策论、司法公正论的应有立场

当代中国刑法解释学的研究范式(理论范式)应当是什么?这个问题只有极少数中国刑法学者(如劳东燕教授)显性地、鲜明地提出来。从研究范式相关性看,中国刑法解释学关注到了传统的刑法解释学主张方法论、认识论的解释学研究范式,现代的刑法解释学主张存在论、本体论的哲学解释学研究范式,以及起始于20世纪中叶的原初的功能主义刑法解释学研究范式;由于功能主义刑法解释学范式是在哲学解释学范式之后出现的、同哲学解释学范式一样秉持“对方法的轻视” 和反对“体系性思考”学术传统的共同立场,因此,我国有学者认为,当代中国刑法解释学的研究范式主要存在“传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论之争”,进而主张中国引入功能主义刑法解释学范式。 这种学术观察结论如前所述是有一定道理的,功能主义刑法解释学及其学术批评在中国刑法学界引起了较大学术反响。但是,原汁原味地照搬国外“原初的”功能主义刑法解释学范式,或者在强调“功能主义并未放弃体系性思考”“对自身的反思性控制”“展开相应的体系化构建” 的同时仍然背离了刑事政策学科学原理和法律解释学最新发展方向的功能主义刑法解释学范式,均可能存在批判性关注不够、方向性判断不准等缺憾。具体地讲,中国刑法学者一方面对于国外针对原初的功能主义刑法解释学范式的学术批评缺乏应有关注,另一方面忽略了世界范围内诠释学、法律解释学研究范式的最新发展方向,甚至没有注意到中国本土的法律解释学范式的创新发展成果,两方面因素的叠加,直接导致中国刑法解释学明显地出现了某种方向性判断失误,影响了中国语境下功能主义刑法解释论的健康发展和本土化构建,非常有必要进行理论归正。这种初步的学术观察所提出的问题意识非常重要,可以说,只有在充分关注并展开原初的功能主义刑法解释学范式的批判性与方向性研究之后,回归方法论、刑事政策论、司法公正论的应有立场并进行理论归正,才能正确回答当代中国刑法解释学的研究范式应当是什么的问题。 NLN43IsKDWLdXs8eA3xu7QKxzTvYXSIdJMwkmYLFvu7ww7mRd09VTPsYgy4k1wxS

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