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第五章
中国刑法解释(学)的历史沿革

中国刑法解释的实践活动和学术研究均可谓源远流长,其间既有值得认真总结的辉煌成果,也有值得认真对待的学术思想。近现代中国刑法解释学的理论研究有过曲折颓废,但是知耻而后勇的当代中国刑法学人并没有退步,而是满怀大国崛起的时代使命奋起直追,勇攀刑法解释学术高峰。

一 中国刑法解释的实践历史

中国古代农业社会由于较早地大量出现了刑法规范文本(其整体内容相当于刑法典、单行刑法和附属刑法之文本总和),因而在刑法实践活动中逐渐出现了较为普遍的刑法解释现象,包括针对个案的刑法解释适用活动、针对文本的刑法解释文本制作,并形成了作为中国古代刑法解释理论的律学。 中国古代第一部成文刑法的正式诞生,中国古代的刑法解释活动也相继而生,一般认为是自公元前536年郑国执政子产“铸刑书”开始。中国古代的刑法解释,在学理上可以从中国古代刑法的立法解释、司法解释、学理解释以及解释方法四个方面进行考察总结。中国古代刑法立法解释与司法解释的重要特点,是国家没有设立专司立法解释与司法解释的机构,仅由皇帝诏令国家官吏进行刑法解释活动或者直接采用民间达人的刑法解释意见。如湖北云梦《秦简》中的《法律问答》即是由高级官员所作的刑法解释,东汉末年郑玄对《汉律》所作的章句解释,西晋张斐、杜预应皇帝诏令对《晋律》进行注解,唐朝长孙无忌等15人应唐高宗诏令解释《永徽律》而作《永徽律疏》,其后经唐末、五代、两宋直至元朝不断充实完善而最终形成代表中国古代刑法解释的最高成就的集大成者《唐律疏议》,均是在皇帝下旨认可后而获得权威性的。同时,古代中国刑法的立法解释文本可以独立颁行也可以附录于律文之中颁行,如自《永徽律疏》之后形成的《宋刑统》《大明律》《大清律》等都在律文之后附有注释疏解律文以阐发律文“难明之义”,补充其“未足之语”。而中国古代对民间达人进行的刑法解释活动大致经历了秦朝被禁锢到秦朝之后逐步开放、发展和鼎盛的过程,西晋之后至明朝为中国古代刑法学理解释的深化时期,清朝以来的刑法学理解释在集历代经验之大成的基础上达到了中国古代刑法学理解释的鼎盛状态,并最终形成了中国古代蔚为壮观的律学。

中国近现代的刑法解释实践,大致可以分为清末、北洋政府时期、国民党政府统治时期三个阶段来描述。 清末开始,国家明确规定了有权进行司法解释的主体,赋予了有权解释主体统一行使司法解释权,如光绪三十年(1909年)颁布的《大理院审判编制法》第19条规定“大理院之审判,于律例紧要处表示意见,得拘束全国审判衙门”,宣统元年12月28日(1910年2月7日)颁布的《法院编制法》第35条规定“大理院卿有统一解释法令必应处置之权”,以维护国家法律的统一适用。国家赋予有权解释主体统一行使司法解释权的传统由此自清末形成,并且这一司法解释传统在近现代中国100余年来不间断地沿袭采用,至今如此。北洋政府时期的刑法解释,继续规定由大理院统一行使司法解释权,其中在民国二年(1912年)至民国十六年(1927年)的15年间作出的刑法解释例多达2000余件、汇编的判例达3900多件 ;其解释内容包括了刑法总则规定和分则条文,其解释方法有文理解释和论理解释两类(其中论理解释兼有扩张解释和缩小解释两种)。国民党政府统治时期的刑法解释,依“中华民国宪法”规定由司法院行使,民国十八年(1929年)至民国三十四年(1945年)司法院作出的刑法解释例有698件,此外“最高法院”也有权作出法律解释和公布判例;这一时期刑法解释所采用的方法是以文理解释为主并辅以论理解释,刑法学理解释则开始学习借鉴西方刑法理论而有了重大进步,有的刑法学专著对刑法的解释达到了很高水准。国民党政府统治时期的刑法解释理论和实践,对于当代中国台湾地区的刑法解释实践和理论研究奠定了良好基础,对于当代中国大陆地区的刑法解释实践和理论研究也具有特殊的借鉴意义。

中国当代的刑法解释活动沿袭了近现代中国刑法解释的传统。大体可以这样描述:当代中国在1979年刑法典颁行之前的刑法解释活动比较活跃,而在1979年刑法典和1997年刑法典颁行之后的刑法解释文本则异常丰富。

在1979年刑法典颁行之前,作为刑法解释对象的刑法规范文本比较有限,当时仅有《中华人民共和国惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《中华人民共和国惩治贪污条例》等少数几部单行刑法规范文本,在国家刑法立法和国家法治极不健全的情况下,较多的有权解释文本存在解释主体繁多混杂、解释内容实质立法化的突出特点。 其一,随着1954年《宪法》和1955年《关于解释法律问题的决议》的颁布施行,当代中国刑法解释的有权主体实现了从法无明文规定走向法有明文规定,但是释出多门现象长期普遍存在。在1955年6月23日全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》颁布之前,由于法律没有明文规定刑法解释的有权主体,刑法的司法解释性文本出自多门,计有最高人民法院、最高检察署、公安部、政务院、中共中央、中央法制委员会、司法部、最高人民法院分院、中央节约检查委员会、政务院政法委员会党组干事会、大行政区司法部等;而即便在1955年《关于解释法律问题的决议》颁布施行之后,虽然法律明文规定司法解释权由最高人民法院行使,但是实际上仍然是释出多门,如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国务院、中共中央、中央十人小组、司法部、中央监委、中央政法小组、中国人民解放军军事法院等。其二,全国人大的立法解释很少,而其他国家机关和部门的司法解释活跃并且广泛存在解释内容实质立法化(司法解释立法化)的现象。1954年《宪法》规定全国人大常委会行使解释法律的职权,赋予了全国人大常委会的刑法立法解释权,但据史料可查的当期进行的刑法立法解释只有1件,即1956年5月8日由全国人大常委会第39次会议作出的《关于被剥夺政治权利的人可否充当辩护人的决定》 ;而同期的司法解释文本却有300多件(其中最高人民法院单独或者参与制定发布的司法解释性文件有184件) 。司法解释立法化现象的广泛而突出地存在,如最高人民法院1956年颁布的《对河北省高级人民法院关于处理精神病患者犯罪问题的批复》明确规定:“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候实行对社会有危险性的行为,不负刑事责任;间歇性的精神病人,在精神正常时候的犯罪,应当负刑事责任;醉酒状态中的犯罪,应当负刑事责任。” 像这种借刑法司法解释之名行刑法立法之实的情况在我国1979年刑法典颁行之前大量存在,既反映了我国当时在没有颁行刑法典时的刑法实践需要刑法司法解释立法化,也开启并强化了当代中国刑法司法解释立法化的滥觞。

在1979年刑法典和1997年刑法典颁行之后,我国的刑法解释活动十分活跃,刑法解释文本异常丰富。其突出特点可以概括为以下五个方面:

其一,以立法形式明确有权解释的刑法解释主体是全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院(简称“两高”)等三个国家机关(简称“三机关”)。1982年《宪法》第67条明确规定,解释法律是全国人大常委会的职权之一。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”由此可以看出,全国人大常委会是法定的刑法立法解释机关,最高人民法院和最高人民检察院(“两高”)是法定的刑法司法解释机关。

其二,作为最高权力机关常设机构的全国人民代表大会常务委员会的立法解释文本逐步受到重视并偶有作为。据资料介绍,在1979年刑法典颁行后的第一个15年期间(1980—1995年),全国人大常委会除了在有的“法律草案说明”中对有些刑法规定作过解释外,单独并且根据正当程序制作的刑法立法解释一件也没有,而只有一些由全国人大常委会的职能部门(如全国人大常委会办公厅和法制工作委员会等)为回答有关机关的咨询就刑法有关规定做的解释,或者由全国人大常委会的职能部门与其他国家机关联合制发的刑法解释或者解释性文件,但是“上述两种情形的解释,由于是全国人大常委会的职能部门单独或者与其他国家机关联合作出的,而不是以全国人大常委会的名义制定和公布的”,因而不能认为是完全规范意义上的刑法立法解释 。当然应当承认,这些不是完全规范意义上的刑法立法解释,如1981年7月16日全国人大常委会办公厅就最高人民法院提出的关于死刑的核准问题所作的复函、1984年3月24日全国人大常委会法制工作委员会会同最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部作出的《关于正在服刑的罪犯和被羁押的人的选举问题的联合通知》、1986年7月10日全国人大常委会法制工作委员会会同最高人民法院、最高人民检察院、司法部作出的《关于劳教工作干警适用刑法关于司法工作人员规定的通知》等,在实质上具有刑法立法解释的价值和功能。此后,尤其是在1997年刑法典颁行后,全国人大常委会依法规范制作发布的刑法立法解释(文本)逐步形成、逐步增多,截至2016年12月已有规范的刑法立法解释(文本)13件 ,包括2000年2月29日通过的全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、2014年4月24日通过的全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》等;除此之外还出现了一些不规范的刑法立法解释,如2002年1月14日全国人大常委会法制工作委员会《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》、2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》等,但是总体上看刑法立法解释的数量仍然远远少于刑法司法解释的数量。

其三,作为最高司法机关 的最高人民法院和最高人民检察院的刑法司法解释文本(“两高”司法解释文本)大批量出台、大行其道,并且刑法司法解释文本规模甚至远超刑法典及其修正案、单行刑法规范文本的规模,从而使刑法司法解释文本成为刑法司法适用的重要依据和实质法规范依据。据资料介绍,仅最高人民法院单独或者联合制定发布的司法解释(文本)数量就很多:在1980年1月至1997年6月有1520件,在1997年7月至2011年12月有1647件 。2012年1月以来五年多时间里的司法解释文本数量现在尚无法准确统计,但是估计应在500件以上。更加值得注意的现象是,“两高”甚至“三机关”独自制作或者联合其他国家机关以各种名义制作的“非法定的”规范性刑法司法解释性文本大量存在,而且有的文本对外公开,而有的文本则不对外公开,其数量无法准确统计。有学者认为应当“网罗一切刑法适用方面的规范性文件”,“但在当下,这几乎是一个不可能完成的任务,其中,最主要的障碍是很多规范性文件不对外公开,因而无法收集”,例如仅2011年“最高人民法院研究室答复高级人民法院法律适用问题的请示就高达114件”,而“公安部及其职能部门每年也会就公安机关办理刑事案件如何适用刑法规定作出各种批复”,然而“这些数量惊人的规范性文件,多数在报刊、互联网上是查询不到的” 。应当说,“两高”发布的“座谈会纪要”“纪要”“答复”和“意见”等非法定的司法解释性文本(文件) 逐步获得司法解释适用的普遍性指引功能。

其四,“两高”指导性案例逐步成为刑法解释的新形式。最高人民法院于2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》,自2011年12月20日发布第一批指导性案例以来,截至2019年12月26日共发布了24批指导性案例,其中许多批指导性案例中包含有刑事指导性案例;而最高人民检察院自2010年12月31日发布第一批指导性案例以来,至2020年7月共发布21批指导性案例,其中绝大多数都是刑事指导性案例。对于这些指导性案例,最高人民法院在发布指导性案例的通知中通常要求各地人民法院在审判实践中对这些指导性案例加以“参照”运用,即“供在审判类似案件时参照”。当前,最高人民法院发文明确要求司法审判中必须进行类案检索、类案同判,可以说是对指导性案例制度的进一步发展。

其五,地方各级司法机关,尤其是省级司法机关制定发布的地方性司法解释性文本(文件)和地方性指导案例逐步成为司法解释性质的地方性法律知识。大致可以说,全国省、自治区、直辖市高级人民法院都有制定发布(或者制定之后不对外发布)地方性司法解释性文本的做法,从各种媒体资料上可查阅的情况来看,这类地方性司法解释性文本数量巨大。以西部某省为例,近几年因为非法集资犯罪较为突出并且处理难度较大,因此,该省高级人民法院在省政法委、省检察院、省公安厅的深度合作之下制作并在机关内部发布了《关于当前我省办理非法集资案件若干问题的会议纪要》,其内容有“工作机制和办案指导原则”“非法吸收公众存款罪与非罪的认定”“刑民交叉案件的程序衔接与处置”“跨区域案件的管辖”“证据收集的范围及金额的认定”“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限”“刑事追究人员的范围”“漏罪的处理问题”“犯罪数额认定”“查封、扣押、冻结措施”“赃款赃物追缴范围”“涉案资产统一处置”等,文本字数将近5000字,涉及定罪量刑、资产处置和程序性规定的内容十分具体。再如,全国部分省级人民法院制定发布的《〈关于常见犯罪量刑指导意见〉实施细则》,应当说也是比较典型的地方性司法解释性文本,其对于当地所属法院的刑事司法审判具有直接的法规范效力。

二 中国刑法解释学的理论沿革

如前所述,中国古代刑法实践活动中逐渐出现了较为普遍的刑法解释现象,包括针对个案的刑法解释适用活动、针对文本的刑法解释文本制作,也较早地出现了针对这些刑法解释现象的学术研究活动,形成了中国古代刑法解释理论,即律学。而中国古代蔚为壮观的律学,其运用的刑法解释方法包括了文理解释与论理解释,且论理解释中较多地运用了扩张解释、缩小解释、比较解释、历史解释与类推解释等 。同时,中国古代律学的发达也是伴随着中国古代儒学和经学的发达而相得益彰的。有学者指出,中国古代律学的精髓是以经注律(以儒家经义注释律学),因此,“律学是中国古代特有的一门学问,是秦汉时期随着成文法典的出现,统治阶级为了使法典得以贯彻实施对其进行注释诠释因而形成的一个学术研究领域,它是中国法学的一个重要组成部分” 。而由于中国古代法律的主体内容是刑法,因而也可以说,中国古代律学不但可以笼统地认为是法律注释学,而且可以具体地认为其就是中国古代的刑法解释学。因此可以说,律学是我国古代封建社会法律解释理论的最高峰,其已具有反思以往的和当时的法律解释现象并且已经逐渐呈现出追求某种科学合理性的特点,尽管其中还明显存在欠缺现代法治要旨(主要欠缺现代刑事法治之罪刑法定和人权保障观念)之不足。正如有学者指出的那样,“中国古代以经注律的诸事活动,不是单纯的、机械的注释法学,而是带有浓厚的论理、说理和学理的成分和色彩,为达到注释的结论能够被人接受特别是能够上升为官方判案的依据的目的,注释学家采用了多种形式进行解释”,从而使得中国古代律学“成为中国法文化最具特色的标签与识别标识”;同时,中国古代以经注律活动及律学,因无近代意义上的罪刑法定原则的限定而在很大程度上仍然是皇权和吏权的一种恣意适用,并导致法外用法、因人而异的恶果。 尽管如此,但是我们还是应当看到,中国古代律学“以经注律”的文化传承,有助于避免天马行空式的随意阐释法律规范实质,表明其对于刑法规范的法律解释(刑法解释)已经具有某种意义上的保守性趋向。

中国近现代刑法解释学术活动。对应前述我国清末、北洋政府时期、国民党政府统治时期三个阶段的刑法解释实践的描述,可以对当期的刑法解释学术活动进行某种概括性的讨论。其一,刑法解释的对象分析。刑法解释的学理上,其解释对象只能是刑法规范文本和相应法律事实,作为刑法解释对象的刑法规范文本有《大清新刑律》《暂行新刑律》和《中华民国刑法》等,从而有利于确保刑法解释适用的合法性。其二,刑法解释的权力分析。按照刑法解释主体的权威性可以将刑法解释划分为有权解释与学理解释两类,其中前者作为具有法律效力的刑法解释主体,必须有法律授权,从而有权解释主体所作解释有利于维护国家刑事法律的统一适用。其三,刑法解释的立场分析。当时的刑法解释学已经逐渐借鉴吸纳西方大陆法系国家的刑法解释理论,在刑法解释学上注意区分和讨论刑法的主观解释和客观解释。尤其是国民党统治时期的刑法解释学,关于刑法解释立场的主观解释、客观解释和折中解释的学术争议较为突出。其四,刑法解释的方法论分析。当时学术界已经提出了刑法的文理解释和论理解释的解释方法的区分,并且“刑法司法解释所采用的方法也是以文理解释为主。辅之以扩张解释和缩小解释等论理解释方法”“开始自觉地运用刑法的基本原理来解释刑法的规定”“解释往往具有很强的论证性” 。其五,刑法解释的学术成果分析。国民党统治时期出现了王觐《中华刑法论》和郗朝俊《刑法原理》等刑法学专著,其“由于受西方刑法理论的影响,较之以前各个时期的刑法学理解释有了重大的进步”“对刑法的解释达到了颇高的理论水平”

中国当代刑法解释学术研究渐入佳境。当代中国在1979年刑法典颁行之前的刑法解释活动尽管比较活跃,但是“这一时期内部印行和公开出版的涉及刑法解释的教科书、普及读物仅有屈指可数的9本”,“刑法学专著仅有为数可怜的两本小册子”,这些专著以及其间发表的绝大多数论文“都难以认为是刑法学理解释之作”,可以说“新中国建立后至《刑法》颁布施行前长达30年的时间内,刑法学理解释是十分贫乏的” 。及至1979年刑法典和1997年刑法典颁行之后的刑法解释文本刑法学术研究活动均空前活跃和十分丰富,甚至可以说“《刑法》颁布后的15年,刑法学理解释的繁荣大概是中国历史上前所未有的,大量的学理解释对于刑法的正确适用以及刑法的修改补充起了重要的作用” 。但是,我们发现,尽管早在20世纪80年代中后期中国法理学界已经开始较为系统地关注法律解释学的引介和研究,如西南政法学院法学理论教研室1986年印制了英国学者鲁伯特·克罗斯著的《法律解释》(孔小红等译)、华夏出版社1987年出版了美国学者博登海默著的《法理学——法哲学及其方法》(邓正来译)等不少法律解释学著作,但是当代中国在1995年以前的刑法解释理论仍然停留在仅有一些碎片化的刑法解释学知识的水平,不但没有针对刑法解释学进行专题理论研究的学术专著,而且当时刑法学专著中所论及的刑法解释学知识十分有限而根本达不到刑法解释学知识体系化的基本要求,如当时全国统编教材《刑法学》也仅仅在第四章第二节简单介绍了“刑法的解释”的概念、刑法解释的分类 。文献检索表明,作为重要部门法的刑法学界和民法学界对相对应的部门法解释理论的系统化研究均大致始于1995年前后。如民法学界当时仅有徐国栋《民法基本原则解释》(中国政法大学出版社1992年版)、梁慧星《民法解释学》(中国政法大学出版社1995年版)等屈指可数的民法解释学论著。刑法学界的情况是:直到1995年中国才有了真正意义上的较为系统的刑法解释学研究,其标志性事件正是李希慧教授的同名博士学位论文《刑法解释论》的公开出版,高铭暄教授为该书作序并指出“《刑法解释论》一书不仅对刑法解释作了古今中外的历史考察,而且对刑法解释的基本思想、概念、特征、功能、分类、原则、方法等都做了详尽的分析和探讨”,相信中国刑法学者阅读本书“将会对刑法解释这样一个科学领域和实践活动,获得更深一层的认识”

可以说,1995年对于当代中国的刑法解释学而言是一个真正开始走向学术化系统研究的新起点,自此以后中国刑法解释学的理论研究逐步繁荣并取得了辉煌成就。通过中国知网以“刑法解释”为关键词、以“中国社会科学引文索引(CSSCI)”为来源,共检索到中国自1995年至2020年6月的相关文献有:公开出版专题研究刑法解释学原理的重要专著有50余部,完成博士学位论文答辩的专题研究刑法解释学原理的重要博士学位论文有20余篇、重要硕士学位论文有100余篇 ,专题研究刑法解释学原理的重要学术论文有200余篇 。从这一粗略统计可以看出,刑法解释学的专题研究专著和博士学位论文总数多达70余部(篇),其研究成果不可谓不丰硕,其研究的广度和深度不可谓不令人刮目相看。综合观察中国最近20余年刑法解释学的理论研究成果,大致可以概括为以下诸方面:

(一)刑法解释学的基本原理体系化

中国刑法解释学理论研究已经触及世界范围内法解释学和刑法解释学所论及的全部基础理论与前沿理论诸问题,其主体内容是刑法解释学的基本范畴与重要原理。除此之外,还有数量巨大的刑法具体问题(包括刑法总则规定和分则规定)的解释适用研究成果,其中包含了刑法解释学基本原理问题研讨的研究成果。

关于刑法解释学的基本范畴问题,既有研究成果所论及的刑法解释学的基本范畴目前可以归纳为以下十二个,即刑法解释、刑法解释价值(原则)、刑法解释功能(任务)、刑法解释类型、刑法解释立场、刑法解释限度、刑法解释主体、刑法解释权、刑法解释对象、刑法解释方法、刑法解释过程、刑法解释结论。上列十二个基本范畴,依据一定逻辑关系可以组成刑法解释学范畴体系并构建刑法解释学的基本原理。针对刑法解释学的十二个基本范畴及其组成的范畴体系展开理论研讨,有利于形成较为完备的刑法解释原理。

例如,我国有学者提出了刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论的三范畴体系理论,认为“刑法解释权是刑法解释学的基石范畴,刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介,而刑法解释论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点”,其中只有刑法解释权是刑法解释学的基本范畴(基石范畴、核心范畴与关键范畴),刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点,使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为 。解释权(刑法解释权)是法律解释学的重要范畴,法律解释史以及法律解释学术史上均对其予以了特别关注,但是在西方近现代法律解释(学)中,解释权问题应当说逐渐呈现出宽泛化和淡化的趋势,其原因可能是多方面的,既是民主政治论(司法民主)的内在要求,也是法律解释学诠释学化和哲学解释学化的内在逻辑,更是法律解释学科学论规范化的必然结论,法律职业共同体乃至全体公民均有遵从法治理念的“解释权”,均有发表法律解释意见、解释性交谈、解释性沟通和意见交换、解释性论证的“解释权”。但是,一方面应当承认法官(以及其他执法人员)具有独断的、权威的、“有效力的”法律解释权,其法律解释(结论)具有确定司法裁判结论(裁判结果)的“活的法”效果;另一方面,中国所客观存在的公布司法解释文本(以及司法解释性质的文本)的传统至今强势发展的现状,客观上也要求中国刑法解释学必须持续关注和认真对待“解释权”问题,以及与此强相关的“(司法)解释体制”问题,这可以说是中国特色的刑法解释学必须予以特别考量的问题。从而可以说,“刑法解释权”应当成为刑法解释学的一个重要范畴。还有学者在刑法解释学专著的体系安排中隐含指出了刑法解释学的基本范畴包括刑法解释(以及刑法解释的主体、刑法解释的对象/客体、刑法解释的目的和刑法解释的态式四个方面的内容),刑法解释的基本思想和原则,刑法解释的方法(以及刑法立法解释、刑法司法解释和刑法学理解释)等 。再有学者提出“刑法解释基本原理就包括刑法解释的理念、刑法解释的基本方法以及刑法解释的运用规则三个有机组成部分” ,即认为刑法解释学的基本范畴有刑法解释的理念、刑法解释的方法、刑法解释的运用规则三个。还有学者“从权力角度分析了刑法解释本身这一范畴”,明确提出了刑法解释权的范畴,深入分析了刑法解释中“最为关键的那些要素”如刑法解释对象、刑法解释主体、刑法解释场景、刑法解释形式、刑法解释结论,并专题讨论了刑法解释方法问题 ,由此可以认为该学者提出的刑法解释基本范畴包括以下八个:刑法解释、刑法解释主体、刑法解释权、刑法解释对象、刑法解释场景、刑法解释形式、刑法解释方法、刑法解释结论。这些学者关于刑法解释学的基本范畴的提出和讨论,有利于刑法解释学的基本范畴体系化,进而有利于刑法解释学原理的逐步成熟、深化和体系化,尽管这方面的学术努力还有待进一步强化并有待形成进一步的学术共识,但是仍然可以说这是中国刑法解释学的基本原理体系化的最重要表征。

(二)刑法解释学的知识论本土化与适用论中国化

刑法解释学的知识论本土化,指的是刑法解释学的基本范畴与原理内化为中国刑法学整体理论的有机组成部分。刑法解释,这一基本范畴目前已成为我国全部刑法学教科书和刑法解释学论著的基本概念,尽管其内涵阐释上难免还存在差异,但是其均已内化为我国传统的和革新的刑法学与刑法解释学的最为基础性的刑法知识。例如,刑法解释价值(功能)、刑法解释立场、刑法解释限度和刑法解释原则,作为四个关联性十分紧密的概念亦成为中国各种刑法解释理论与实践中的“常客”,如刑法的主观解释与客观解释之争、刑法的形式解释与实质解释之争,都惯常地运用刑法解释价值(功能)与刑法解释立场为其各自解释行为及其结论提供理论支撑。刑法解释主体、刑法解释权、刑法解释对象、刑法解释行为(过程)、刑法解释方法、刑法解释结论(论证性和可接受性),业已成为中国刑法的立法解释、司法解释和适用解释之理论研讨和实践应用中最为常用的“关键词”,而无论其使用者运用中国传统的四要件犯罪论体系还是德日阶层论体系,均能够毫无障碍地把这些关键词充分地运用于其具体的解释论阐释之中。

刑法解释学的适用论中国化,指的是刑法解释学基本原理的实践应用旨在有效解决中国刑法适用问题和中国刑事法治建设问题(即“中国问题”),其最主要内容是对刑法总则和分则的解释适用。这方面的例证是大量的。例如关于刑法总则问题的解释适用,针对罪刑法定原则、犯罪成立和形态、刑罚及其具体运用等的理解适用,就其出现的解释结论的一致性分析与分歧性批评,再如关于刑法分则问题和具体个案的解释适用中出现的解释结论的一致性分析与分歧性批评,论证中均充分体现了刑法解释学的适用论中国化特征。

刑法解释学的知识论本土化与适用论中国化研究成果中,有以下两个重要命题值得特别提及:一是功能主义刑法解释论命题,二是刑法解释保守性命题。

关于功能主义刑法解释论命题。在当下“互联网+人工智能”时代人类社会面临复杂社会风险、积极预防刑法观和积极刑法立法观盛行的背景下,中国刑法学界积极开展功能主义刑法解释论的学术研究,有利于推动和实现中国刑法解释学的知识论本土化与适用论中国化。功能主义刑法解释论是新近引入我国并备受关注的一种学术新见,可以认为“一定程度上,功能主义刑法解释论是对积极一般预防主义的回应,也是安全刑法观在解释论上的反映”,“是功能主义刑法观在解释论上的表征” ,其“有助于解决在复杂社会中刑法如何有效回应社会需求的问题” ,有利于我国刑法在社会转型新时代背景下应对智能化的和网络化的重大社会风险。劳东燕指出:“将刑事政策的目的性思考整合其中的解释论,注重解释结论的政策与社会效果,注重刑法所发挥的社会功能。就此而言,这样的一种刑法解释论完全是功能主义导向的,故可称为功能主义的刑法解释论。” “倘若将传统刑法解释论的特点归纳为逻辑性、形式性、封闭性与回溯性,那么,功能主义的刑法解释论的特点便是目的导向性、实质性、回应性(或开放性)与后果取向性(或前瞻性)。在某种意义上,当前我国刑法学中方兴未艾的形式解释论与实质解释论之争,可谓处在传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论之争的延长线上。功能主义的刑法解释论的前述特点,从根本上而言乃是缘于,包括刑法解释在内的法解释,已不再被视为寻找与发现法律之真实含义的方法,而是作为法的实体而存在。” 按照劳东燕的理解,功能性刑法解释论是指功能主义导向(性)、刑事政策目的导向性、回应性(或开放性)与后果取向性(或前瞻性)、实质正义导向性、哲学诠释学本体论导向性的刑法解释论,以此区别于“逻辑性、形式性、封闭性与回溯性”“方法论”的传统刑法解释论。当然,刑法解释学的功能主义范式还有一些重要的基础理论问题值得进一步研究。

关于刑法解释保守性命题。刑法解释保守性有效契合了刑法所特有的罪刑法定原则和刑法谦抑性的基本要求,有利于合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的价值紧张关系,具有十分重大的学术价值和实践意义 ,有利于准确把握当下中国刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的实质内核,也体现了中国刑法解释学的知识论本土化与适用论中国化的特点。法理学一般认为,法学总体上看是一门比较保守的学科,保守性是法学的一种重要性质 。刑法解释保守性命题获得了较多刑法学者的认同 ,因为罪刑法定原则的基本含义就是适当限制国家刑罚权以充分保障人权,其基本要求是刑法解释必须保守和内敛,反对过度解释和国家刑罚权的过度张扬。而“刑法谦抑性究其实质,无非限制刑法的扩张,使其保持在一个合理的范围之内,其可以通过刑事立法上的犯罪圈的划定、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用、刑法解释等方面加以体现,其中刑法解释因是动态的刑法适用第一层次的问题,最能够体现刑法谦抑的精义” 。有的刑法学者强调了刑法解释的从属性、严格性等特征。如赵秉志教授明确指出,刑法解释的特征之一是“解释性质的从属性”,认为刑法解释具有从属于刑法立法的性质,刑法解释的任务只是对已有刑法规范的含义进行阐明,不能突破刑法立法所确立的刑法规范 。有的刑法学者指出,刑法解释的从属性是指刑法解释必须充分尊重和严格遵从刑事立法的内容、精神和权威,并且严格遵从刑法规定的字面含义、刑法立法的目的、刑法的效力等;刑法解释的严格性是指刑法解释必须格外慎重,当然需要严格操作、严格解释

(三)刑法解释学的学术之争与有限教义化

21世纪初以来,中国刑法解释学研究出现了难能可贵的三个维度学术之争:刑法的形式解释与实质解释之争(解释限度之争) 、主观解释与客观解释之争(解释立场之争) 、传统刑法解释论与功能主义刑法解释论之争(解释范式之争) 。如何看待当下中国刑法解释学三维学术之争?目前较有影响的学术观点认为,通过刑法的形式解释与实质解释之争,逐步形成了较具有折中色彩的刑法解释学命题:刑法的形式解释论者声称其在先审查刑法规范条文的文义的前提下并不反对实质化审查,刑法的实质解释论者则主张在实质地审查刑法规范条文的规范目的和行为的可罚性的条件下应限定刑法规范条文的语义的射程范围 ,从而在刑法的“保守的实质解释”与“开放的形式解释”之间形成了某种共识性的刑法解释结论,由此形成了中国刑法解释学的大体一致的有限教义化,其效果历史显现出“我们对中国大陆当下司法样态的判断基本一致,给出的解决方案也大体一致” ,通过刑法的主观解释与客观解释之争,逐渐形成统一认识并走向刑法的客观解释论 。正如陈兴良教授指出:“在刑法解释的立场上,我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上,笔者又是主张形式解释论的,二者并行不悖。其实,主观解释论与客观解释论的问题,在我国基本上已经得到解决,即客观解释论几成通说。我国最高人民法院在有关的指导性案例中,也明显地倡导客观解释论。” 因此也可以说,传统刑法解释论范式具体包括刑法解释限度范式(形式解释与实质解释)、刑法解释立场范式(主观解释与客观解释),它们均与作为刑法解释范式的功能主义刑法解释学范式相对应,通过传统刑法解释论与功能主义刑法解释论之争,应当认为“在某种意义上,当前我国刑法学中方兴未艾的形式解释论与实质解释论之争,可谓处在传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论之争的延长线上” ,但是,由于“以往将二者理解为此消彼长的关系模式并不可取。按照该种模式处理,要么损耗刑法体系的自主性的一面,从而危及法的客观性乃至规则之治的价值,现有倡导实质论范式的相关研究都或多或少存在这方面的问题;要么对刑法体系的应变性的一面置若罔闻,根本不考虑或者很少考虑刑法体系如何根据外部环境进行适应性调整的问题,现有倡导形式论范式的相关研究,其根本性的缺陷即在于此” ,因此应当肯定发展方向是功能主义刑法解释论 。应当说,这些学术观察结论是比较客观的、基本成立的。中国刑法学界通过学术讨论逐渐统一认识并走向刑法的客观解释、功能主义解释,应当说这也是我国逐步形成了较具有中国特色的刑法解释学的有限教义化的例证。

(四)刑法解释学的发展方向

作为一种学术史的源流梳理和理论观察,首先有必要简要归纳刑法解释的实践发展方向,这种实证性的观察总结有助于恰当展开刑法解释的学术分析;在此基础上,刑法解释学术史的考察分析才可能更有意义,才有条件审查对应于相应历史时期刑法解释实践的学术活动的根基,才使得分析刑法解释学术史提出的基本问题的理论研讨有理有据。

刑法解释的发展方向应该如何判断?这是我们在观察论述刑法解释学术史的时候需要审查思考的一个重要的实践问题和实证依据。

如前所述,西方国家法律解释实践经历了严格解释与灵活解释的交替反复之后,最终在当今时代走向了法律的灵活解释,可以说适当的灵活解释是当今刑法解释的基本面貌。古罗马开启并经历了“从严格解释到自由解释再到严格解释”的法律解释活动 ,而中世纪对古罗马法的法律解释则表现为“从严格解释到灵活解释的历程” ;及至近现代,大陆法系国家的刑法解释在19世纪早期和中期奉行严格解释主义,在19世纪晚期开始直到20世纪以后逐渐转向了灵活解释主义;在20世纪以来直到当下,灵活解释主义作为一种刑法解释立场已经越来越被普遍接受。就英美法系而言,19世纪的英国制定法解释受大陆法系国家奉行法律严格解释的影响则呈现出法律的严格解释的倾向,但在20世纪以来英国法律解释逐渐回归转向了法律的灵活解释主义,美国制定法解释也经历了早些时期的法律的严格解释到后来乃至当今的法律的灵活解释的变化。

中国历史上的法律解释实践也是经历了严格解释与灵活解释的交替反复之后,最终在当今时代也走向了法律的灵活解释、客观解释和实质解释。古代中国的法律注疏活动始终体现了阐发律文“难明之义”、补充其“未足之语”的基本特点,近现代中国刑法解释也是在借鉴吸纳西方国家刑法解释实践做法的基础上经历了逐步发展探索的过程;及至当代中国,不但全国性的法律解释性文本大量出现,地方各级司法机关制定发布的地方性司法解释性文本(文件)和地方性指导案例逐步成为司法解释性质的地方性法律知识,而且法律适用解释活动也逐步体现了较为灵活的客观解释和实质解释的特点。

可以说,中国刑法解释的实践活动的基本面貌体现了与西方国家的刑法解释逐步倾向于灵活解释的发展方向上的一致性。换言之,中国和西方的刑法解释的发展方向具有趋同性,都表现为:反对机械的严格解释,主张适当的灵活解释、适当的客观解释和适当的实质解释,并且当前共同趋向都是逐步走向功能主义刑法解释。相应地,中国刑法解释学和西方刑法解释学的共同发展倾向,都是功能主义的刑法解释学以及“将存在论、认识论、方法论的统一和结合”的刑法解释学。因此,当代中国刑法解释学必须尽快实现由原初的功能主义转向结果与方法并重整全论的功能主义的范式转型,以结果与方法并重整全论、刑法解释方法确证功能体系化、司法公正相对主义为重要创新维度,以“宏观同质、微观互补”的刑法教义学与刑法解释学关系论为基础维持刑法解释学的学科独立性,强化刑法解释学的方法论特色。 YhCIvtdHRc+7JsXljYYcI89uWEDMJl2jN6xIaaf/B1jlsVZb4VQYfcrg5Su8PC5M

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