第三章
刑法解释学的学科定位

功能主义刑法解释学作为一种崭新的刑法解释学范式转型，必须坚持刑法解释的科学主义刑事政策化、结果与方法并重整全论、刑法解释方法确证功能体系化、刑法解释结论有效性整体主义、司法公正相对主义的基本立场。

从学科建设的长远目标看，功能主义刑法解释论的中国本土化构建（改造性构建），必须充分体现学术继承性、学科发展方向性，必须在深刻检讨功能主义刑法解释论的系列法哲学命题的基础上提出新命题，赋予新能量，以构建一种“可以将存在论、认识论、方法论的统一和结合”的、具有中国本土化特色的功能主义刑法解释学理论体系为（长远）目标，以进一步深化融入刑法解释结论有效性与解释方法确证功能论为核心，以深刻嵌入当代刑事政策理性和整体有效性的问题性思考为取向，以结果与方法并重的功能主义实质犯罪论和刑法观为本体，以坚守司法公正论和主体间互动性的法官决策有效论为重要抓手，为切实解决中国问题提出中国方案。

一 刑法解释学的学科独立性

作为规范刑法学的重要内容的刑法解释学，在学科定位上需要解决的根本问题是：刑法解释学与刑法教义学之间的关系是什么？对此，首先有必要厘清刑法教义学的基本含义，然后才能够合理阐释刑法解释学与刑法教义学的关系问题，确立刑法解释学的学科独立性与理论体系。

（一）基于“同质互补关系论”确立刑法解释学的学科独立性

刑法教义学，是指以现行有效的刑法规范和刑事法治理念为根据所构建起来的，具有最大通识性和权威性的法律概念、法律原则、法规范命题的刑法学方法论范式和知识体系。但是理论界较普遍地认为：法教义学——其中当然包括刑法教义学——难于精准界定。法理学研究表明，当下中国学界尚未就“什么是法教义学”这一前提性问题达成明确共识，法教义是围绕现行实在法展开的一般性权威命题或原理，与此相应的法教义学则具有双重含义，即知识与方法的统一，作为知识的法教义学是围绕一国现行实在法构造的“概念—命题”体系，而作为方法的法教义学是一种受一般权威拘束的思维形式（“教义法学”），任何对于法教义学本身有意义的讨论乃至批评，都必须，也只能回到这种观念上来。 而刑法学界还有刑法教义学与刑法信条学的不同称谓。例如，有学者指出，刑法教义学是指以刑法规范为根据或逻辑前提，主要运用逻辑推理的方法将各种相互区别而又相互联系的法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来，形成具有逻辑性最大化的知识体系。 另有学者以刑法信条学概念代替刑法教义学概念，认为：“刑法信条学是关于刑法基础理论的学问。刑法信条学中的基本概念是各种刑法理论都必须讨论的内容，构成了现代刑法学的基本支柱。”“通过分析和总结来认识刑法信条学中的基本概念，不仅有利于降低法治建设的成本，而且有利于加快法治发展的速度。” 不过应当承认，学界有关法教义学、刑法教义学与刑法信条学的较为典型的定义，它们与本书对刑法教义学的概念界定具有共通的法理观念和“视域融合”，强调“教义学是以自身已经确定而无须再作任何检验的信条为前提的，而且通过对这些前提的深入思考可以进一步认识教义学” ，同时还强调“刑法教义学是对刑法的一种体系性的研究，具有一套完整的分析工具和话语体系” 。就我国刑法学术研究而言，刑法教义学的引入不意味着学术主体性的丧失，应当区分法教义学知识与法教义学方法，要仔细甄别域外教义学知识与中国刑法语境的兼容性，积极引入没有语境障碍的教义学知识，并运用教义学的一般方法创造立足本土的新教义。 这些学术议论表明，刑法教义学是一种可以意会言传的概念。

那么，刑法解释学与刑法教义学之间的关系是什么？对此，有学者认为，二者是同质关系（同质论），即刑法解释学与刑法教义学二者都是规范刑法学原理，二者相对于刑法社科法学（以及刑法哲学）而言在强调“规范性”上具有较大相通性，主要解决刑法立法文本的规范诠释、理解和适用问题。而刑法社科法学更强调社科知识与法学知识的综合运用，其相对于刑法解释学和刑法教义学而言并不仅局限于“规范诠释”这一特点，正是在此意义上，同质论具有合理性。

在同质论内部，又有偏重刑法教义学与偏重刑法解释学的不同主张。有的学者主张偏重刑法教义学，如陈兴良教授认为，“刑法教义学与刑法解释学具有性质上的相同性。刑法教义学只是与刑事政策学、犯罪学、刑罚学以及刑法沿革学之间具有区隔性，但与刑法解释学则是一词二义而已。因此，并不存在一种刑法解释学之外的刑法教义学”。“不要试图在刑法教义学之外再建立一门刑法解释学” ，刑法教义学的核心是刑法解释，刑法教义学属于司法论的范畴而不是立法论的范畴。 德国学者更多地主张刑法教义学概念，并且认为刑法教义学中应当包含刑法解释学内容，如古斯塔夫·拉德布鲁赫认为，“法教义学是一门探究法的客观意义的科学，而非探究法的主观意义的科学。它确定法应当被如何理解，而未必是确定法被期望如何”。并且“狭义的法科学，即教义性、体系性的法科学，其作用主要包括三个层级：解释、建构与体系化” 。应当说，陈兴良教授是继受了拉德布鲁赫主张的这一刑法学术传统。有的学者主张偏重刑法解释学，如张明楷教授认为，刑法教义学就是刑法解释学，不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学 。

冯军教授也持有同质论观点，他认为：“在我国刑事法律体系已经基本建成之后，我国不少刑法学者都把主要精力转向理解刑法、解释刑法，也就是说，从刑事立法学转向了刑法教义学。”“一种规范论的刑法教义学，要重视解释者个人的先见，更要重视解释者群体的经验，要让解释结论符合实践理性的要求，使解释结论建立在不可辩驳的法律基础之上。” 可以说，这些论述均坚持了同质论的基本立场。

除同质论外，也有学者主张刑法教义学与刑法解释学之间的关系“并行并重论”。这种观点认为，刑法教义学与刑法解释学之间的关系不能简单地以同质论来概括，而应当承认二者之间具有一定差异，进而主张二者应并行不悖（即“并行论”）、并重发展（即“并重论”），可谓一种“并行并重论”观点。如车浩教授认为，刑法教义学是当代中国刑法理论发展的方向，“刑法教义学与刑法注释学的区分，关乎学术方向，绝非无足轻重的概念游戏。注释研究的前提，是存在作为注释对象的法条文本。以往的刑法注释学，与狭义上的刑法解释学的意义接近，即以特定的文字作为解释对象，进而完成妥当解释的任务。这种研究的理想状态，主要是文义解释、历史解释、体系解释和目的解释等几种解释方法的娴熟且适当的运用。但是，刑法解释方法，只是法学方法论中的一部分；通过具体解释来寻求刑法条文本意，这也只是法教义学工作的一部分” 。因此“综上可知，从刑法注释学（或狭义上的刑法解释学）向刑法教义学的转变，在方法论层面上，意味着超越法条注释，创造法理概念，从而丰富法之形态，拓展法之范围。在研究方法上，法教义学以法律文本为出发点，它包括狭义上的解释，但是不止于解释” 。李凯博士认为，“刑法教义学在刑法学之下更多地做着刑法知识的概念化、理论化、体系化工作，这其中包含着对刑法概念的创建、阐释，对刑法原理的推进，以及对刑法知识体系的调整、填充等工作，以上工作对于形成刑法的职业共同体举足轻重；而刑法解释学在刑法学之下则更多关注对刑法文本的解释工作，这其中包含着对刑法解释的对象、目的、原则、立场和方法等内容的研究，并将研究成果运用到文本解释和司法适用之中的工作，这对于刑法职业共同体实现刑法的安全和公正至关重要。简言之，前者具有更多的‘理论意义’，侧重于解决‘为什么’的问题，后者则更具‘实践意义’，侧重于解决‘是什么’的问题”。虽然“要严格区分刑法教义学与刑法解释学，在很多情况下并不容易做到，二者在很多时候呈现出‘你中有我、我中有你’之情况，但将二者等同、混淆，却与它们的各自内涵确有不符，也会误导刑法学研究的基本方向。是故，刑法学之下应有刑法解释学和刑法教义学之界分，二者不可相互替代，而是一种互动、互补且相对独立之系，刑法学研究应当走向刑法解释学与刑法教义学并重的格局” 。

笔者认为，刑法解释学与刑法教义学二者之间的关系，应当坚持“同质互补关系论”（可简称为“同质互补论”），即宏观同质论与微观互补关系论的有机统一体。理由有以下两点：

首先，宏观上看，刑法解释学与刑法教义学二者之间的关系应当坚持宏观同质论。宏观上应当确认作为规范刑法学存在论、方法论乃至功能论的刑法解释学与刑法教义学——二者均是相对于刑法社科法学（以及刑法哲学）而言的、以刑法立法规范文本为研究对象的规范刑法学——之间具有同质性，应当坚持宏观同质论。一方面可以将刑法解释学作为刑法教义学的重要组成部分，亦即，刑法解释学本身也应当追求刑法解释学教义化，刑法解释学教义化是刑法学教义化的应然内容之一，在此意义上，狭义的刑法解释学是刑法教义学（以及诠释学）的分支学科，广义的刑法解释学实质上就是刑法教义学。陈兴良教授针对凯尔森所论纯粹法理论“本理论乃是法律科学而非法律政策” 发表评论时指出，“凯尔森之所谓法律科学与法律政策学的区分，就相当于在刑法学中刑法解释学与其他刑法学的区别” ，这种见解是有道理的。另一方面可以将刑法教义学作为（广义的）刑法解释学的重要组成部分，亦即，广义的刑法解释学本身可以将刑法教义学原理作为法规范内的论理解释方法，以此获得刑法解释结论合理性（即不违背刑法教义学原理），与此相对应，刑法解释学还将文义解释方法和刑事政策解释方法作为与刑法论理解释方法相并列的刑法解释方法。在此意义上，张明楷教授主张“刑法教义学就是刑法解释学”的观点也是有理有据的。宏观同质论的学术价值在于，刑法解释学研究必须全面融入刑法教义学研究，反之亦然，刑法教义学研究也必须全面融入刑法解释学研究，由此实现刑法解释学（以及刑法教义学）的深刻理论化、教义学化、一体化，并在基本意义上摒除学科之间的学术壁垒与鸿沟。

其次，微观上看，刑法解释学与刑法教义学二者之间的关系应当坚持微观互补论。在坚持宏观同质论的前提下，之所以应当确认微观上刑法解释学与刑法教义学之间的同质互补关系与“并行并重论”立场，是因为二者在具体的方法论上还“可以”存在一定特色性差异，并且法律解释学和部门法解释学被作为独立的法学学科来对待的做法已经成为一种学术传统。（1）从方法论特色看，刑法解释学更重视、更突出法规范的诠释学方法论特色，而刑法教义学更重视、更突出法规范的理论模型建构特色。诠释学方法论特色在通常的刑法教义学原理中尽管有一定关注和运用，但是并没有获得全面、充分、一以贯之的重视，例如，解释学的诠释循环和“事物本质”的合法性原理，“前结构”（“前理解”）与“效果历史”，论证过程与说服（修辞学）原理，三个向度原理（即探求作者之原意、分析文本的原义、强调读者所领悟之意义） ，用法律解释事实和用事实解释法律的两面性原理，刑法解释的双向性（双相性）与主体间性原理，刑法解释的视域融合与“对话”原理等 ，这些诠释学方法论特色——通常是刑法解释学的必备理论工具并且需要重点展示、深刻阐释和具体运用的——在某种意义上使得刑法解释学“成为一个独立的学科，构成一个独立的知识体系” ，可以确认刑法解释学与刑法教义学之间的同质互补关系与“并行并重论”立场的合理性。（2）从学术传统看，有学者指出，“从我国法制发展时间来看，部门法学在今后很长一段时间的任务之一就是立法论的研究，研究‘应然’状态”，足以说明“法律解释学与部门法学是不同的学科，它们之间必定存在明显的差别” 。还有学者指出，“刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科”，并且“刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释性为和刑法解释结论而形成独立的学科品格” 。可见，刑法解释学在学术传统意义上是作为法律解释学的分支来对待的，其当然可以成为作为部门法学有机组成部分的刑法学的一个重要分支；法律解释学在学术传统上也是作为区别于法教义学的独立学科面目呈现于世的，相应地，刑法解释学作为法律解释学的一个重要分支也可以成为作为区别于法教义学有机组成部分的刑法教义学的独立学科来对待。由此，可以相对地确认刑法解释学的独立学科品格。

应当说，刑法解释学与刑法教义学之间的关系论，是宏观同质论与微观互补关系论的有机统一体（即“同质互补论”）。基于深化刑法解释学（以及刑法教义学）的学术理想，秉持“同质互补论”是比较合理的学术立场。基于这种学术立场，一方面在刑法解释学中要有意识地吸纳刑法教义学原理并促进刑法解释学教义化，从而更进一步充实刑法解释学的理论包容性和诠释有效性；另一方面在刑法教义学中要有意识地吸纳刑法解释学原理以进一步增强刑法教义学的诠释学方法论内容和动态阐释力。

（二）刑法解释学的理论体系

刑法解释学的理论体系，是围绕刑法解释的规律与方法这一研究对象所建构起来的理论系统。建构具有中国特色和时代理性的刑法解释学的理论体系，需要秉持当下时代刑事法治理性，借鉴吸纳法理学意义上的法律解释学与其他部门法解释学的理论体系。

刑法解释学与法律解释学的关系可以简单描述为，法律解释学是一般原理、指导原理，刑法解释学是受法律解释学指导的特殊原理。因此，刑法解释学是应当遵行法律解释学的一般原理，因而通过观察法律解释学的基本问题，可以较为合理地确定刑法解释学的基本问题。

考察我国的法律解释学论著的理论体系可以发现，法律解释学原理所设置的基本问题通常包括以下内容：法律解释、法律解释学、法律解释价值目标、法律解释立场、法律解释原则、法律解释主体、法律解释权、法律解释体制、法律解释对象、法律解释方法、法律解释过程、法律解释结论，等等。关于法律解释学的基本问题到底有哪些，不同学者的具体见解应当说还是有所差异，如陈金钊教授认为，法律解释学的主要问题有法律解释学、法律解释的对象、法律解释的立场、法律解释的目标、法律解释的特征、法律解释的原则、法律解释权、法律解释方法、法律解释的方式、法律解释的结果等 。张志铭教授认为，“法律解释的原理问题”包括法律解释、法律解释的主体、法律解释权与法律解释体制、法律解释的对象、法律解释的目标目的、法律解释方法、法律解释的理论模型等 。周永坤教授讨论法律解释学所提出的主要问题有：法律解释学、法律解释、法律解释的对象、法律解释的客观性、法律解释方法、法律解释规则、法律解释体制 。严存生教授认为，“法律解释”中值得重点思考的问题有：法律解释，法律解释的性质、特点和目的，法律解释的构成要素、标准或者根据 。通观这些法理学者所作各有不同特色的具体论述，应当说关于法律解释学的基本问题的归纳还是有许多共同见解，这些共同见解可以作为刑法解释学的重要参考。

考察我国的法律解释学论著的理论体系还可以发现，法律解释学的理论体系通常是依次安排绪论（或导论）、本体论与方法论两大部分，或者依次安排绪论（或导论）、本体论与方法论、实证论三大部分。如陈金钊、焦宝乾等学者合著《法律解释学》一书共有12章，其中第1—4章安排了“绪论”性质的内容，依次是“导论：法律解释（学）的矛盾与选择”“法律解释学的概念”“法律解释学的历史发展”“当代法律解释理论”，当然这其中也融入了不少刑法解释学的本体论与方法论内容；其中第5—10章安排的是比较纯粹的刑法解释学的本体论与方法论的内容，依次是“法律解释的目标”“法律解释权研究”“文义解释方法”“目的解释方法”“法律概念解释”“法律事实解释”；其中第11—12章则是实证论内容，依次是“法律解释方法的应用”和“结语：法律解释学的困境” 。再如陈金钊教授独著《刑法解释学——权利（权力）的张扬与方法的制约》一书，因其理论研究重点和策略考虑而只安排了“绪论”和“本体论与方法论”内容而没有安排“实证论”内容，其第1—2章主要是“绪论”性质的内容，依次包括“当代法律解释学研究的境遇”和“对法律解释学的诠释”；其第3—17章主要是“本体论与方法论”性质的内容，包括“法律解释（学）的对象”“法律解释（学）的特性”“法律解释（学）的功能”“法律解释的目标”等 。

刑法解释学必须以法律解释学的基本原理为法理基础，正视和解决法律解释学的“一般性”问题，进而提出并解决刑法解释学自身所特有的“特殊性”问题。按照这一思路，参照法律解释学原理所提出的基本问题，可以将刑法解释学的法理基础界定为针对以下十二个基本问题（基本范畴）的法理阐释：刑法解释、刑法解释价值（原则）、刑法解释功能（任务）、刑法解释类型，刑法解释立场、刑法解释限度，刑法解释主体、刑法解释权、刑法解释对象，刑法解释方法、刑法解释过程；刑法解释结论。

再如，作为部门法解释学的民法解释学，也主要是依次采用法理学意义上的法律解释学的这种体例结构。梁慧星著《民法解释学》依次分为三编，依次安排的内容是“第一编：民法解释学的沿革”“第二编：民法解释学的理论”“第三编：民法解释学的方法” 。这些法律解释学、民法解释学的理论体系安排，对于我们确定刑法解释学的理论体系安排均有参考价值。

我国既有的刑法解释学论著的理论体系，大体都是遵行法理学意义上的法律解释学与民法解释学的理论体系，即通常是依次安排绪论（或导论）、本体论与方法论两大部分，或者依次安排绪论（或导论）、本体论与方法论、实证论三大部分。如李希慧著《刑法解释论》，依次分“导言”和7章，其中7章的内容依次安排为“刑法解释的历史考察”“刑法解释概述”“刑法解释的基本思想和原则”“刑法解释的方法”“刑法立法解释”“刑法司法解释”“刑法学理解释” 。再如徐岱教授著《刑法解释学基础理论建构》，该书共有7章，其中第1—3章属于“绪论”性质的内容，如“刑法解释的历史渊源”“刑法学与刑法解释学”“刑法解释学基础论”；其中第4—6章属于“本体论与方法论”性质的内容，其第4章的标题和内容是“刑法解释学本体论”，其第5—6章属于“方法论”性质的内容并且依次论述了“刑法的立法解释”和“刑法的司法解释”；其第7章属于实证论内容的“刑法的学理解释论”，重点针对未成年人犯罪、吸收犯、犯罪所得之物、故意伤害罪和虚拟财产刑法保护等问题进行了刑法的学理解释 。

参照法律解释学、其他部门法解释学以及既有刑法解释学的理论体系，我们可以将刑法解释学的理论体系依次安排为“导论”（即刑法解释学概述与学术史）、“本体论与方法论”（即刑法解释学基本范畴）、“实证论”（即刑法解释学实证分析），包括以下三大部分：

一是刑法解释学“导论”，内容包括刑法解释学概述、刑法解释（学）的学术史等。

二是刑法解释学“本体论与方法论”，内容包括刑法解释的概念与特点、刑法解释的功能与类型、刑法解释的基本原则、刑法解释方法、刑法解释过程与结论、刑法漏洞的解释性填补等。

三是刑法解释学“实证论”，内容包括刑法总则与分则的刑法解释学实证分析（举要）。

二 刑法解释学的研究方法

刑法解释学在相当意义上是一门方法论，因此必须重视刑法解释学的研究方法。如前所述，现代解释学主张从本体论解释学转向本体论的解释学、认识论和方法论的解释学相结合的解释学，有的学者称其为解释学第三次转向、解释学的方法论回归，这些都强调了刑法解释学的研究方法本身的极端重要性。可以认为，刑法解释学的研究方法是充分体现其学科特色（学科独立性）的重要内容。

（一）诠释学方法

拉伦茨认为整个法学都离不开诠释学方法，指出：“因为法学至少也涉及文字内容（例如法律、法官的裁判、私人的契约及意思表示）的理解，因此，诠释学（即关于理解的理论）对于法学家这部分活动的理解，至少具有重大意义。” 诠释学具有非常丰富的哲学思辨和方法论意蕴，诠释学原理是传统认识论、方法论的法律解释学和本体论的法律解释学的重要理论基础和智识资源，因此，诠释学方法是深刻研究刑法解释学的重要研究方法。例如，除前面所提到的诠释学方法——诠释循环和“事物本质”、“前结构”（“前理解”）与“效果历史”、论证过程与说服（修辞学）、三个向度（即探求作者之原意、分析文本的原意、强调读者所领悟之意义）原理 ，以及用法律解释事实和用事实解释法律的两面性、解释的双向性（双相性）与主体间性、解释的视域融合与“对话”原理 ——之外，还有古典诠释学的“语言学与文学以及修辞学”“隐喻”“解经方法论”“自然解释方法”“情感诠释学”“符号诠释学”，现代诠释学的“一般诠释学”“体验诠释学”“此在诠释学”“语言诠释学”“伽达默尔诠释学与理解的读者中心论”，以及贝蒂“作为精神科学一般方法论的诠释学”、利科“文本诠释学”、赫施“诠释的有效性”、阿佩尔“先验诠释学”、哈贝马斯“批判诠释学”、马克思“唯物主义诠释学”、德里达“解构主义诠释学”、罗蒂“新实用主义视野下的诠释学” ，还包括哈贝马斯和利科开启的“可以将存在论、认识论、方法论的统一和结合”的（法律）解释学 ，都具有方法论意义 ，均可以成为研究刑法解释学的重要方法。

可以说，诠释学方法总体上是刑法解释学的最重要、最根本、最独具特色且不可或缺的研究方法，是刑法解释学证立自身特质——主要是诠释学方法论特质——这一“事物本质”的基本证据和根本特色，也是刑法解释学区别于刑法学其他分支学科的方法论标签。在此意义上，没有诠释学方法的运用就谈不上刑法解释学，至少不算是真正的刑法解释学。

（二）逻辑学方法

刑法解释学经常性运用逻辑学概念、原理、原则、规则，如演绎与归纳、概念界定与法条的逻辑结构、涵摄模型与逻辑模式、司法三段论等逻辑原理，这些逻辑原理在刑法解释学中充分体现在逻辑解释方法、体系解释方法以及解释融贯性和整全性原理等之中，刑法解释方法体系化命题本身也是逻辑学方法的重要内容。应当说，逻辑解释方法主要强调刑法解释对逻辑学原理的运用，但是逻辑学原理在严格意义上尚不能完全取代体系解释方法以及解释融贯性和整全性原理的运用，因此在逻辑解释方法之外还将进一步讨论体系解释方法——但是在有的语境下体系解释方法（系统思维方法）也称为逻辑解释方法——以及解释融贯性和整全性原理的运用。诠释学方法中部分内容已经包含了逻辑学方法，这里只是强调必须在更加周全的意义上运用逻辑学方法。

例如，司法三段论中“大前提—小前提—结论”的演绎模式可谓刑法解释学对逻辑学方法的典型运用，尽管有学者指出“目前法律适用还存在诸多涵摄难题，单靠形式逻辑显然不够，要使法律适用同时经受法教义学和法律逻辑的双重评价和检验，还需要法学家和逻辑学家协力，发展更为精致、实用的逻辑操作技术” ，但是这种质疑在实质上仍然肯定了逻辑学方法的重要性，只不过是要求“发展更为精致、实用的逻辑操作技术”而已。这一点，正如科赫及吕斯曼基于法律拘束力与涵摄模型之间关系的关切，以维持法律的拘束力，希望能尽可能坚守古典的涵摄模型（演绎的说理模式）并使之更精致化的立场一样 。实际上，刑法解释学的概念逻辑、解释结论有效性逻辑、解释方法体系化逻辑、解释限度逻辑和解释过程逻辑等，均离不开逻辑学方法的充分运用。

（三）系统思维方法

系统思维方法又叫系统论方法。系统论原理认为，系统思维科学的体系结构包括系统科学哲学、基础科学、技术科学、工程技术四个层次，其中的系统科学哲学的内容包括系统本体论、系统认识论和系统方法论，基础科学包括简单巨系统学和开放的复杂巨系统学，而技术科学包括信息学、控制学、运筹学和事理学；系统则是指两个或者两个以上的元素相互作用而形成的统一整体，它具有多元性、相关性、整体性、等级结构性、动态平衡性、自组织性等基本特征。 钱学森指出：系统思想是进行分析与综合的辩证思维工具，它在辩证唯物主义那里取得了哲学的表达形式，在运筹学和其他系统科学那里取得了定量的表述形式，在系统工程那里获得了丰富的实践内容。 系统思维作为一种哲学方法，强调系统性、体系性、类型性、子系统与（复杂）巨系统关系性、部分与整体关联关系性等，是刑法解释学的重要研究方法。

刑法解释学运用系统思维方法，主要是强调将刑法规范体系的系统思维、刑法规范和全体法律规范的系统思维、法律与社会治理系统的体系性思维充分运用于刑法解释活动之中，从而获得正确的解释结论。刑法的体系解释方法和融贯性理论，可谓刑法解释学运用系统思维方法的重要体现。刑法的体系解释方法，又称刑法的逻辑解释、系统解释，是指根据刑法用语在刑法典中所处位置及其与其他法条、与整体法体系的相关性，系统地、逻辑地阐释其含义的解释方法。刑法的体系解释（逻辑解释）强调刑法解释“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解”，意在防止对刑法用语的断章取义和不协调。

刑法解释的融贯性问题仅有少数刑法学者提出和关注。尽管理论界对法律解释的融贯性概念尚未给出一个大家公认的定义，但是其基本含义还是比较明确的，即法律解释的融贯性，是指对法律解释必须具有在整体法秩序上的一致性、贯通性和协调性，在各部门法之间、部门法内部各要素之间必须具有协调一致性、贯通性和相互证立性，而不至于出现法律解释过程和结论上无法解决的矛盾。法律领域的融贯论，一般认为可以分为三种，即法律论证中的融贯论、法律体系内的融贯论、法律融贯主义 。那么，参考法理学和宪法学者的研究成果，本书认为：刑法解释的融贯性，是指刑法解释基于整体法秩序上的一致性和协调性，以及协调一致的解释原则、目标、立场以及解释方法体系化，确保刑法解释方法、过程和结论的逻辑一致性、协调性和相互证立性。有学者指出，刑法解释要达到法律体系的内在协调和论证结果的一致才能实现融贯性，当前无论文本解释还是案例解释都尚未达到融贯性的要求，必要的改良是将文本解释拉回刑法适用的原有位置，结合透彻表达刑法特有的严谨风格以及符合法理和人情具体结论的案例解释二者合力达到刑法解释之间和内部的一致性和总体协调性，最终实现刑法解释的融贯性。 可以说，刑法解释的融贯性，也较为充分地体现了系统思维方法的运用，具有十分重大的方法论价值。

（四）比较法学方法

比较研究古今中外的刑法解释思想、理论与实践，既是刑法解释学本身十分重要的研究内容（刑法解释史研究与刑法解释比较研究），也是刑法解释研究中一种十分重要的研究方法，应当予以高度重视。刑法的比较解释方法，是指在解释刑法的具体规定时，将刑法的其他相关规定或者外国立法例作为参照资料，借以阐明刑法具体规定的含义和内容的解释方法。有比较才有利弊得失的权衡和借鉴发展，刑法解释学中要充分运用历史比较、国家间法律比较、法律方法论比较、解释结论比较等比较法学方法，有利于获得更加有效的解释结论。

比较法学方法运用于刑法解释学研究，要特别重视中外比较、大陆法系与英美法系的刑法解释理论的比较，从中汲取有益启发。按照李希慧教授的归纳，大陆法系国家的刑法解释在19世纪早期和中期奉行严格解释主义，但是“19世纪晚期以后，随着目的法学和利益法学的先后问世，法律的严格解释主义收到了严厉的批判，实践中对法律严格解释的做法也逐渐为对法律的灵活解释的做法所取代” 。英美法系国家制定法产生之后即出现了制定法解释（而英美法系国家的法律解释包括普通法和制定法解释），其中英国制定法产生于1215年英国自由大宪章，“由此拉开了制定法解释的帷幕” ，英国制定法解释起初即呈现出法律的灵活解释的历史面貌，19世纪的英国制定法解释受大陆法系国家奉行法律严格解释的影响则呈现出法律的严格解释的倾向，20世纪以来逐渐回归转向了法律的灵活解释主义；美国立国于西方法律较为发达、法律解释较为活跃的历史时期，其本身较多地承继了英国法传统并体现了普通法自由灵活解释法律的传统特点，美国制定法解释也经历了早些时期的法律的严格解释到后来乃至当今的法律的灵活解释的变化。 尽管西方国家刑法解释的历史源远流长，在其古代也有一些有关刑法解释的思想观点，但是刑法解释学术史却主要发端于古罗马帝国时期，刑法解释的方法论传统形成于近代，刑法解释的“客观说”转向于现代，刑法解释的“本体论”转型于当代。焦宝乾教授认为，西方法律解释学术史可以分为以下六个历史时期：一是古希腊时期法律解释思想的萌芽，二是古罗马时期法律解释学的产生，三是中世纪的法律解释思想，四是近代法律解释之方法论传统，五是现代法律解释思想，六是当代法律解释理论；而“从解释的技艺发展到关于理解的一门科学或理论，乃至与哲学的结合，无论如何是近代以来的事” 。值得注意的现象是，当代西方国家法律解释学的本体论转型在20世纪60年代基本完成并至今产生深刻影响，但自20世纪70年代开始即伴随着反思批评并延续至今。西方解释学在经历了“具有哥白尼式革命性质的两次转向：从局部解释学到一般解释学，从方法论解释学到存在论解释学”之后，现在已初步完成由存在论解释学转向存在论与认识论、方法论相结合的解释学，“我们也许可以将存在论、认识论、方法论的统一和结合的道路称为解释学的第三次转向” 。法律解释学也持有相同看法，认为“西方解释学从特殊解释学（如神学解释学、法学解释学）发展到一般解释学（方法论解释学），再从方法论解释学、认识论解释学转向本体论解释学（哲学解释学），旋即又从哲学解释学的存在论、本体论返回解释学认识论、方法论”，“这一解释学发展轨迹背后所蕴含的规律性，对于法律解释学研究范式的确定具有十分重要的启示和借鉴意义” 。当下，功能主义刑法解释论作为我国学者新近引入并备受关注的一种学术新见，被认为“一定程度上，功能主义刑法解释论是对积极一般预防主义的回应，也是安全刑法观在解释论上的反映”，“是功能主义刑法观在解释论上的表征” ，其“有助于解决在复杂社会中刑法如何有效回应社会需求的问题” ，因而具有重要价值，在我国刑法学界引起了较大的学术反响。从学术史视角观察，功能主义刑法解释论是在反思传统刑法解释学并借鉴吸纳哲学解释学、功能主义刑法观和目的理性的刑法体系的基础上发展起来的重要理论，可能预示着刑法解释学发展的新方向。这些内容，可谓刑法解释学对比较法学方法的成功运用，所发现和获得的刑法解释学理论启迪对于构建并发展我国刑法解释学具有十分重大的理论价值。

（五）历史学方法

历史法学、文化传统、民族精神、法律解释学说史等，都是刑法解释学必须运用的解释方法，可谓历史解释方法的应有内容。刑法的历史解释方法，又称沿革解释方法，是指根据刑法制定与实施的历史背景、演进沿革来阐明刑法条文的含义的解释方法。因此可以说，刑法解释学必须重视历史解释方法的运用，从刑法史、立法史、司法史、社会政治文化发展史的视角解释刑法规定，由此有利于得出符合历史法文化和地方性法律知识特点的解释结论。

有学者还指出：“通过历史研究，我们也可以探求法律解释学的起源和发展，并掌握其发展趋势。另外，历史研究的方法还可以开拓法律解释学研究的视野，了解各个国家、各个历史时期的法律解释学。” 通过历史学方法，我们可以仔细斟酌刑法解释源流与学术史，厘清刑法解释知行意义上的既有诸见解，梳理刑法解释学的既有诸理论体系，分析权衡其利弊得失，取乎更佳更美之刑法解释学体系，展开更具理论解释力和逻辑妥当性的刑法解释学术研讨，为研讨刑法解释的本体论诸问题提供历史经验方面的有益借鉴。中国历史上各个时期刑法解释的实践活动和学术研究均可谓源远流长，其间既有值得认真总结的辉煌成果，也有值得认真对待的学术思想，因此通过中国刑法解释史的理论研究和方法论运用，有利于充分发挥中国传统刑法解释文化的积极因素，有利于实现中国刑法解释学的本土化和现代化发展，有利于更加科学合理地解决中国刑法解释学问题。

（六）实证分析方法

著名经济学家约翰·凯恩斯指出，科学门类大致有三种：一是实证科学，是探讨“是什么”的系统知识体系；二是规范科学，是探讨“应该是什么”的标准的系统知识科学；三是人文科学，是为了达到特定目标而设立的规则体系 。刑法解释学可以说是同时具备实证科学、规范科学、人文科学特质的一门学问，因此必须重视实证分析方法。

实证研究就是经验研究，重要功能是发现事实真相和客观规律。 针对客观真实的刑法解释实践展开大数据分析、传统的统计学分析，归纳总结既有做法的经验教训、发展规律和未来发展方向，检验既有理论和待证理论的利弊得失，确证相关解释理论的科学合理性，是实证分析方法的基本内容。

实证分析方法中还有一种非常重要的实证方法是判例研究方法或者案例研究方法。刑法学案例研究方法，有的学者进一步限定为刑法学判例研究方法，显然，刑法学案例研究方法与刑法学判例研究方法二者之间是有一定区别的。即前者并不局限于既有判例的研究，还包括尚未进入法院审判或者尚未出现生效判决的案例研究，甚至可以由研究者直接“编撰”一个非真实的教学案例来展开刑法学理论研究；而后者强调只能是针对真实判例，尤其是生效判决的案例展开学术研究，反对研究者在真实判例之外“编撰”教学案例的做法。研究中，研究者可以根据自己研究问题的需要，灵活采用刑法学案例研究方法或者刑法学判例研究方法，只要有利于研究论述所涉刑法学论题的需要即可。刑法学案例研究方法（判例研究方法）具有总结刑法解释适用经验、催化刑法改革和刑法修订的作用。 案例研究方法必须重视问题意识的抽象化深刻性与理论方案的体系化深刻性。越是个案、具体的法理阐释，越能检验阐释者的理论知识体系化程度和创新阐释能力。笼统地叙说刑法理论知识，其实可能仍停留于“纸上谈兵”，只有在具体个案中恰当地提出解决法律问题的具体方案，深刻阐释法理根据，创新运用法理知识，方能彰显出法律学人“英雄本色”。应当说，案例刑法学研究就应当具有这种个案法理阐释的深刻性，其深刻性主要体现为两个方面，即问题意识的深刻性、法理阐释的深刻性。案例研究方法要突出刑法解释论的问题性研究与建构性研究。案例刑法学研究的重要特色是刑法解释性、司法面向性与司法论的思考 ，其基于刑法解释论和一定的司法公正观立场所得出的刑法解释结论及其对个案裁判结果的法理评判，有利于审验刑法教义学原理的妥当性和刑法解释论原理的阐释力，意义非凡，价值重大。案例研究方法要强调法理阐释的融贯性与语境性。个案的案情事实、证据状况都是既定的，换言之其语境、情境是特定的，因此针对其提出的法律问题与法理阐释必须具有融贯性和语境性。

实证分析方法中还应当特别强调法理论证与实证分析相结合。如果仅有法理论证，则可能仅仅流于概念逻辑的演算分析，往往缺乏实践厚重感和可信度，这是实证主义学者所反复批评的现象；如果仅有实证分析，则也可能仅仅流于一些数字游戏的演算分析，容易造成缺乏法理厚重感和品位，甚至还可能得出一些比较错误的或者不当的结论。只有将这两种研究方法有机结合起来，才可能生产出高质量的优秀论文产品。在刑法解释研究中，尤其不能忽视法理正当性与合理性的论证推敲，哪怕是在做实证分析研究也是如此。当我们收集到的案例（其中包括非指导性案例）出现两种相互矛盾的解释结论或者其中明显存在错误的解释结论时，这时应当注意展开有理有据的、建设性的批评甚至批判，然后再进行解释性建构（建构合乎法治理性的解释结论）。如果不注意批判性地展开案例研究，仍然有失实证分析理性，甚至会得出错误结论。法学理论研究需要时刻警惕并防范简单粗糙的实证分析可能存在的一些缺陷与弊端。因为：实证分析方法由于涉及作为研究主体的“人”的价值立场问题，以及“实际上又必须承认，调查分析者的主观认识、价值都对调查结果有重大影响，不仅反映在诸如问卷调查的设计方面，而且反映在调查对象的选择上，也包括人为地对调查数据的取舍、修饰等主观行为”，且“当前有不少文章只是把实证分析作为一种讨巧的方法，把实证调查的数据作为文章的装饰，许多数据的获得是相当随意的。在研究中，实证分析所存在的问题是，实证调查很难复查，由此很难确定调查的真实性，完全以调查者的诚信作保障。在当前浮躁的学术生态环境中，调查者的学术忠诚度是很难把握的。就如人们所言，数字不会说谎，但说谎者在使用数字”，“这是实证调查的局限性所致”。因此，我们必须认识到，“实证分析的消极方面主要在于，容易使人们消极、被动地承认现实的合理性，而不是以应然的、价值要求的，以法的基本原理为出发点，改革、修正现有制度，从而走向‘现实就是合理的’保守主义的立场。以这种立场出发，则所有的法律构建、法治建设都可能是没有意义的，这对于法治建设和推动社会转型都会造成消极影响。因此，在这一点上我们必须加以注意。实证分析的结果虽然使人保持一种冷静、反省、反思的姿态，但同时也会使人形成缺乏激情、保守、消极、宿命的心理结构，这对于认可社会进步、持社会改造论的人而言是无法认同的” 。美国学者弗兰克·费希尔也指出：“实证主义的政策评估受到广泛的批评，因为它既是‘专家治国论者的世界观’的产物，又是其代理者。……实证主义者的研究用高度精确和数学抽象的符号来表示，目的在于回避党派政治利益。”“实证主义的失败在于没能抓住这样的事实：社会行动‘本身是有好坏标准的’，包括好的生活标准或理想的社会标准。” 因此，实证主义方法论可能存在失败，甚至误导，需要实证科学之指导。因此，这些问题值得我们审查和防范，同时也应当保持适当的批判性反思立场。

三 刑法解释学的重要性

刑法解释学的重要性，可以说是由刑法解释活动本身的重要性和不可或缺性、刑法解释学理论的方法论价值和功能论价值所决定的。具体讲，刑法解释学的重要性可以归纳为以下几个方面：

（一）有效化解刑法司法适用中的解释性疑难

刑法规范文本的语义模糊性与不明确性，以及刑法规范文本与案情事实之间的关联性，导致经常容易出现解释性疑难和争议，必须通过刑法解释才能正确适用刑法并获得公众认同。例如，现在许多重要影响力案件——如四川孙某某案、山东于某案等——的司法审判（结果）出现较多争议，引起全社会广泛关注和热烈讨论，归根结底就是刑法解释问题，需要通过刑法解释学的理论阐释才能有效解释问题。

就四川孙某某醉驾致人死亡案中孙某某的行为定性而言，理论界存在以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的争议。以危险方法危害公共安全罪的刑法解释适用中，难点就在于“危险方法”“故意”的解释和限定，理论上讲这里涉及兜底条款（“兜底规定”“兜底罪状”“兜底罪名”）的同类解释（以及同质解释）、间接故意与有预见的过失之间的区分界限等刑法解释论和刑法教义学原理。孙某某醉驾发生在人口密集的城市闹市区、超速并逆行的时空条件下，危害公共安全致人死伤客观上成为一个高概率事件甚至在相当程度上成为不可避免的结果，这是普通人均能够认识的一个“常识”性现象，但是孙某某仍然如此行事，其主观心态上是“有认识”并且持有“放任”态度的，构成间接故意犯罪，而并非过失犯罪，因此，综合评价孙某某醉驾致人死亡行为就应当将其认定为以危险方法危害公共安全罪。这里除刑法解释方法原则和方法的运用之外，还有刑法解释学中主体间性、解释性循环、融贯性、沟通理论、法律论证理论等原理的有效运用，尤其是本案刑法适用中“危险方法”与“故意（放任故意）”之间的解释性循环原理的运用，非常有利于解决本案所涉及的疑难和争议问题：针对孙某某醉驾致人死亡行为，既要注意运用特定语境中本案各种客观要素来解释“危险方法”“放任故意”，也要注意运用解释性循环原理在“危险方法”和“放任故意”之间进行往返循环，还要注意运用融贯性、沟通理论和法律论证理论，以有效确证（证立）本案孙某某行为与以危险方法危害公共安全罪之间的涵摄关系，确保刑法解释结论有效性，增强判决说理性。通过上述刑法解释学原理的运用和分析，本书认为，人民法院判决孙某某犯以危险方法危害公共安全罪并判处无期徒刑是恰当的。这里还涉及刑罚的解释适用问题，本案原一审法院判决孙某某死刑立即执行，二审法院改判孙某某无期徒刑，那么，为什么说判处孙某某无期徒刑是恰当的？因为，尽管以危险方法危害公共安全罪的最高法定刑是死刑，孙某某的行为客观上造成了多人死伤和重大财产损失，但是，当其主观方面是放任故意（即间接故意）时，按照我国刑法教义学和“慎用死刑”的死刑政策精神，依法不宜判处其死刑（尤其是不宜判处死刑立即执行）。因此，孙某某案二审改判孙某某无期徒刑，是比较合理的判决。可见，四川孙某某案涉及交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪、死刑等规定的刑法解释适用问题，其中有关定罪量刑问题的争议在实质上就是刑法解释学相关理论的理解与运用问题，足见刑法解释学的极端重要性。

当然，四川孙某某醉驾致人死亡案的定性处理中最具争议性的还是定罪问题，除了上述初步分析，还有一个疑问也需要进行刑法解释学分析：在孙某某案同一时间段发生的其他醉驾致人死亡案、飙车致人死亡案为什么又有不定以危险方法危害公共安全罪，而定交通肇事罪的情况？这个现象（疑问）在刑法解释学上应当如何理解和释明？本书认为，这些疑问的回答，主要涉及刑法解释学中融贯性理论和法律论证理论（以及刑法教义学原理）。例如杭州市胡某飙车致人死亡案。

“杭州胡某飙车肇事案”中，胡某严重超速具有危险驾驶性质，其行为造成了致人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。本案定性中，有人认为，胡某的行为与四川孙某某醉驾致人死亡的行为具有相当性，因此主张对胡某定以危险方法危害公共安全罪。本书不同意这种观点。刑法解释学融贯性理论和法律论证理论的运用中应当注意语境性，在讨论杭州市胡某飙车致人死亡中的语境中，胡某的严重超速行为发生在交通要道上（而并非城市闹市区），在经过十字路口时没有尽到谨慎注意义务和结果回避义务，结果导致交通肇事致人死亡，胡某在案发现场履行救助义务，其行为定型属于较为典型的交通肇事，其主观心态是过失，因此只构成交通肇事罪。可见，杭州市胡某飙车致人死亡行为与四川省孙某某醉驾致人死亡行为是存在较大差异的，将他们的行为分别定性为交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪是符合刑法解释学原理的。

那么，从刑法解释学立场分析，交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的界限在哪里？四川省孙某某醉酒驾车致人死亡案发生后，最高人民法院及时组织召开了专家研讨会。媒体报道与会专家的一致见解是“两罪症结：故意过失难分” 。

参加研讨的几位专家均表示，对酒后驾驶和包括飙车在内的危险驾驶行为，法律上如何认定、适用哪个罪名，是个非常复杂的专业问题。按刑法理论和现有刑法规定，交通肇事罪是过失犯罪，即应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免。以危险方法危害公共安全罪则为故意犯罪，主观上希望或者放任危害结果的发生。

与会人士认为，之所以难以定夺罪名，原因是放任的故意和过于自信的过失，在实践中界限模糊、难以认定。

以成都案被告人孙伟某为例。有专家认为他第一次追尾是过于自信的过失，应定交通肇事罪。理由是，孙伟某长期无证驾驶说明他认为自己有一定驾驶能力，自信不会出事，主观上不可能是放任去撞人；其醉酒驾车的心态也是一样的，不存在故意。

而在逃逸过程中，孙伟某明知自己在大量饮酒情况下发生了交通事故，仍选择高速行驶，并轧过双黄线，这时就是预见到会与对面的汽车相撞，却对危害后果采取了放任态度，是故意行为，定危险方法危害公共安全罪并无不当。

主观态度的认定往往决定交通肇事罪和他罪的界限，进而决定刑罚的轻重。

1997年最高法院再审了福建省一起交通肇事案，后来被作为典型案例载入最高人民法院公报。该案中，被告人为逃避收费站检查，拐往逆行车道，加大车速强行冲关，撞死前方执行检查任务的一名武警。一审法院认定被告人以驾车的危险方法致人伤亡罪，判处死刑；二审法院撤销了该判决，以交通肇事罪改判被告人有期徒刑七年。

最高检对该案提起抗诉，认为被告人明知自己的行为可能会造成被害人死亡的危害后果，却采取放任态度，致使被害人被撞死，是故意杀人。最高人民法院经过重审认为，被告人冲关的行为是故意的，但故意的内容是为了逃避检查和扣车，当时无法预料到受害武警会突然出现在逆行车道上进行拦截，在他发现后，车速和距离已经决定了相撞是不可避免的，因此，被告人对撞死武警的后果并无故意。最高人民法院维持了二审法院的判决。

应当说，交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的界限确实主要是“故意过失难分”。故意包括直接故意（希望故意）和间接故意（放任故意），而间接故意与过于自信的过失（有预见的过失）并不好区分，从而导致事实认定难、法律适用难，需要解释者正确运用刑法解释学原理谨慎从事（刑法解释活动）。从逻辑上、从更加客观的立场上应当认为是可以区分的：行为人对于客观上是否存在避免危害结果发生的可能性以及可能大小具有明确认识，如果行为人认识到存在避免危害结果发生的可能性较大，或者说危害结果发生的可能性不大，就成立过于自信的过失；相反，如果行为人认识到不存在避免危害结果发生的可能性或者危害结果发生可能性极大，则成立间接故意。

根据风险社会刑法理论，行为人只要认识到危害结果将不可避免或者发生可能性极大，但是仍然实施此行为的，则应认定为间接故意（风险升高与概率提升理论）；而一般的违章驾车行为，应当说行为人认识到存在避免危害结果发生的可能性较大，或者认识到危害结果发生可能性不大（过于自信的过失），或者因为疏忽大意而没有预见到危害结果发生（疏忽大意的过失），就仅成立过失（交通肇事罪）。四川省孙伟某醉驾致人死亡案就属于前者，因此可以认定孙伟某在主观上存在间接故意（放任故意），以危险方法危害公共安全罪定罪量刑是合理的。

再有山东省于欢防卫案，归根结底也可以说是刑法解释问题，需要通过刑法解释学的理论阐释才能有效解释问题。

本案中于欢的行为属于防卫行为，这一刑法解释结论尽管在本案原一审期间可能存在争议，但自本案二审以来即已经成为没有争议的问题了，这一行为性质判断在阶层论犯罪论中直接关系到行为的违法性与违法阻却性审查判断，因为正当防卫是一项重要的违法阻却事由。但是，对于于欢案应认定为正当防卫还是防卫过当的问题，目前理论界尚存在较大争议，这方面争议的具体内容涉及正当防卫的正当化根据论、成立条件论以及防卫过当论等刑法教义学原理，更涉及刑法解释学原理的运用。本书倾向于认为，本案中于欢的防卫行为构成防卫过当，本案二审法院的判决是恰当的。可见，山东于欢案涉及正当防卫、防卫过当、有期徒刑与无期徒刑等法律规定的刑法解释学问题，由此也印证了刑法解释学的极端重要性。

（二）妥当协调刑法规范文本的稳定性与适应性

刑法规范文本的稳定性与适应性之间存在紧张关系，必须通过刑法解释才能有效权衡适用。稳定性是刑法规范文本的一个基本要求，刑法规范文本不可能朝令夕改，否则刑法规范文本就缺乏严肃性和可预测性，国民也就会无所适从；但是另一方面，社会生活总是时刻发展变化并且丰富多彩的，形成了某种“法有限而情无穷”的社会生活常态。这种社会生活常态，必然导致刑法规范文本的稳定性与适应性之间存在紧张关系，必然需要通过刑法解释才能有效权衡适用，由此彰显了刑法解释学的极端重要性。例如，2020年年初发生的新冠肺炎疫情期间，妨害传染病防治罪（第330条）的解释适用出现了较大理论争议。

在处理协调刑法规范文本的稳定性与适应性之间的紧张关系时，应特别警惕司法续造与法官造法的问题。在相当意义上讲，司法续造与法官造法，甚至还包括能动司法，在刑事法治领域是难以成立的，除非这种做法并不直接侵犯被告人人权。为什么呢？因为刑法具有不同于民法与行政法的特殊性，刑法动辄剥夺被告人的自由、生命、财产，它的基本特性就是保守性，反对过度张扬、过度解释。司法续造与法官造法的前提，往往是法律漏洞，这时才可能提出司法续造与法官造法。但是，这种做法在法律体系上存在法律障碍以及刑事法治理性障碍。从法律障碍看，《立法法》第8条专门对此作出了规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”。可见，该规定使得“刑法漏洞由立法填补”成为一个基本的法治原则。当然，作为原则，肯定也允许有例外存在，但是这个例外只能是个别的、特殊的、有理有据的例外，不能成为常态。如果在刑法研究中，到处都强调或者实际上可以任意作出司法填补、司法续造、法官造法，那就不是个别与例外，必定有问题。相应地，立法法并没有对民法与行政法作出像刑法一样的特别规定。这就表明，民法与行政法在一定意义上是可以主张司法续造与法官造法的，但是刑法不能。这是我们在研究刑法解释学，尤其是在处理协调刑法规范文本的稳定性与适应性之间的紧张关系时必须谨慎思考的重要问题。

（三）深刻回应刑法学“方法意识的觉醒”

现代刑法学特别重视“方法意识的觉醒”，刑法解释学（刑法教义学）已经成为中西方法学的显学之一。首先看中国，刑法解释学已经逐渐成为刑法学主导，如法理学界强调的“方法意识的觉醒” “对法律方法的探寻” ，刑法学界赵秉志强调的“多元研究方法” 、陈兴良主张的刑法教义学和刑法形式解释论 、张明楷主张的刑法实质解释论 、陈忠林主张的“三常”刑法观（即常识、常理、常情刑法观） ，以及其他一些刑法学者所主张的综合的方法、折中的方法、常识主义刑法解释论 、“刑法学研究方法的一般理论” 、实质出罪论的法教义学解释原则 和功能主义刑法解释论 等，都在法学理论界和司法实务界产生了深刻影响。

其次看西方，出现了一大批法律解释学大家，其中有论著引入中国的西方法律解释学著名学者有：德国学者如考夫曼、拉伦茨、茨威格特、哈马贝斯、伽达默尔、魏德士、阿列克西、耶赛克等，英国学者如梅因、霍布斯、哈耶克、哈特等，美国学者如梅利曼、伯尔曼、卡多佐、庞德、博登海默、波斯纳、德沃金等，其他国家和地区的学者如福柯（法国）、达维德（法国）、凯尔森（奥地利）等。因此，“方法意识的觉醒”“解释论觉醒”均意味着我们必须高度重视刑法解释学。

几乎所有的刑法理论和实践问题都可以归结为刑法解释，由此决定了刑法解释学的极端重要性。有一种比较通行的观点认为，“一部西方法学史，就是一部法律解释史” ，依此论断也可以说人类刑法学史就是一部刑法解释史。这种观点格外强调刑法解释的重要性，在已经生成刑法规范文本的大前提下是能够成立的，因为人类刑法实践的终端就是对刑法的解释适用。所以，我国有学者指出：刑法学的本体是解释论，亦即在妥当的法哲学原理、刑事政策的指导下，基于社会生活、联系具体案例，对刑法规范做出解释（实定刑法的解释学），发现刑法的真实含义；“解释学永远是刑法学的本体”，德国、日本以及其他国家的学者所撰写的刑法学教科书，就是刑法教义学的载体，当然也是刑法解释学的载体。 由此可见，历史上的刑法理论和实践问题都可以归结为刑法解释学，中外法学史就是一部法律解释史，由此可见刑法解释学的极端重要性。 DzxT2n+Ph7s2zlwxXwRFWOvryr9Pq+EW64Kkv5Eup9g756Ga5yVzWdVAVD/ckU3I