第二章
当代整全论功能主义刑法解释学范式的三个核心命题

基于原初的功能主义刑法解释学范式的学术批评和方向性判断，笔者认为，当代功能主义刑法解释学范式应包含以下三个核心命题：结果与方法并重整全论、刑法解释方法确证功能体系化、司法公正相对主义。

一 功能目标限定立场：结果与方法并重整全论

功能主义刑法解释论既要坚持结果的功能主义，又要并重方法的功能主义，充分发挥刑法解释方法（群）对解释结论合法性、合理性和合目的性的确证功能，切实实现从偏重合目的性的功能主义立场转向整体有效性的功能主义立场。这种论断的法理基础，在于作为传统认识论、方法论的刑法解释学的刑法解释结论有效性命题以及刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能命题。刑法解释结论有效性，是指刑法解释结论所具有的合法性、合理性、合目的性，是该“三性”所共同型构的“三性统一体”。刑法解释结论有效性的真正实现及其充分阐释，离不开刑法解释方法确证功能的充分发挥，因此，刑法解释结论有效性与刑法解释方法确证功能之间具有紧密关联性。刑法解释方法确证功能，又可以称为刑法解释方法对刑法解释结论有效性的确证功能，是指刑法解释方法所具有的确证刑法解释结论有效性（即合法性、合理性、合目的性之“三性统一体”）的功能。其基本逻辑在于：首先，刑法的文义解释方法主要具有确证文义解释结论“合法性”层面有效性的基本功能，但是其并不完全具有确证合理性和合目的性的功能，因而其“单枪匹马”无法周全地确证刑法解释结论有效性；其次，（法规范内的）论理解释方法主要具有确证论理解释结论合理性的功能，但是其并不完全具有确证刑法解释结论合法性和合目的性的功能，因而其“单枪匹马”同样无法周全地确证刑法解释结论有效性；最后，（法规范外的）刑事政策解释方法主要具有“在法规范之外”确证刑事政策解释结论合目的性的功能，但是其并不完全具有确证刑法解释结论合法性与合理性的功能，因而其“单枪匹马”仍然无法周全地确证刑法解释结论有效性。质言之，刑法的文义解释方法、（法规范内的）论理解释方法和（法规范外的）刑事政策解释方法之中的任何“一种”解释方法，均仅具有单方面地确证刑法解释结论的某“一种”有效性——或者是合法性，或者是合理性，或者是合目的性——的功能，但是其中任何一种刑法解释方法“单枪匹马”均不具有周全地确证刑法解释结论有效性的“多种”功能。只有当三种刑法解释方法“齐心协力地”共同发挥其各自的确证功能之时，刑法解释方法（群）的三种确证功能才能立体地、一体化地发挥出来并周全地确证刑法解释结论有效性。至于刑法解释方法（群）的功能性关联关系的具体内容，需要在刑法解释方法确证功能体系化命题中再作详论，这里仅对此命题作如下简要归纳：刑法解释方法确证功能体系化，首先需要进行文义解释，确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间；其次需要进行论理解释和刑事政策解释，在合法性底线基础价值之上合法空间范围之内进一步求证解释结论合理性和合目的性优化价值，并在合法空间范围可包容的各种优化价值中遴选出“最优化价值”，以确保实现刑法解释结论有效性“三性统一体”；解释过程中可以进行解释性循环，解释性循环并不否定刑法解释方法确证功能体系化。

因此，为真正实现从偏重合目的性的功能主义立场转向整体有效性的功能主义立场，必须切实做到以下三种具体立场的转向：

（一）有效性之下的合法性：必须由合法性的极端主义立场转向合法性的底线基础价值确证主义立场

如果说合理性、合目的性主要是分别从法规范内外进行价值目的性权衡并遴选出优化价值，那么，合法性就主要是针对法规范本身所限定的合法性底线基础价值进行审查确证（确定合法空间）。合法性通常不是抽象的价值权衡而是具体的底线基础价值审查，其审查依据是法规范本身的形式和内容（实质内涵），包括形式合法性和实质合法性的双重审查。其中实质合法性“内容”审查必然内含有实质价值判断并且与合理性和合目的性相交织，但是必须以符合形式合法性为底线基础，因此，形式合法性审查具有奠基意义。形式合法性主要由规范文本的文义解释结论来体现。之所以首先提出合法性底线基础价值确证主义立场问题，正在于问题性思考中后果取向性论、重置首要机能论都必须首先在法哲学根基上回答“合法性”这个本真问题，首要关注的重点就应当是确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间的方法论路径（合法性的底线基础价值确证方法）。

刑法的文义解释方法，传统理论上又称为刑法的语义解释、语意解释、文意解释、文理解释、文法解释、语法解释、语言解释、字面解释，是指根据刑法用语的文义来阐释刑法用语含义的解释方法。刑法的文义解释方法，根据其相关性观察，还涉及刑法的平义解释、当然解释等刑法解释方法（但是王政勋教授等学者对此持有不同看法 ）。所谓刑法的平义解释，是指刑法用语的最平白的含义的阐释。有学者认为，平义解释一般是针对法律规定中的日常用语而采用的解释方法，但是对于专门的法律术语（如“故意”“过失”等）则不宜采取平义解释方法，而只能按照刑法的解释性规定进行解释。 所谓刑法的当然解释，是指根据刑法用语含义可以当然得出的解释结论的解释方法。如《刑法》第236条“二人以上轮奸的”，其含义当然包括“三人轮奸的”情形。有学者认为，刑法的当然解释“蕴含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理” ；但是，“在入罪时举轻以明重”这种看法可能存在过于实质化、超规范化和类型模糊化的疑问，有时可能有违罪刑法定原则的要求，应当谨慎地注意审查犯罪行为定型的特别规则。应当说，刑法的平义解释方法因为客观上遗漏了“非平义”的文义解释结论而可能提高了合法性底线基础价值并缩小了“合法空间”，刑法的当然解释方法既可能因为主观地“当然”解释而成为“想当然”解释，还可能因为实质化地“当然”解释而成为实质意义上的论理解释，因此，刑法的平义解释方法与当然解释方法都不宜作为刑法的文义解释结论合法性底线基础价值的确证方法，或者说，刑法的文义解释方法不宜被限定为平义解释方法与当然解释方法。

除此以外，文义解释（方法）本身还存在其他一些理论争议需要检讨。其中较为突出的理论争议是以下两种极端主义立场之间的尖锐对立：一是规范文本的字面意思限定论，认为文义解释方法只能是根据刑法用语的字面意思来阐明其含义。例如，针对《刑法》第236条“强奸”的刑法解释，有学者认为“奸”的字面语义只能婚外性行为（因为有“婚内无奸”之说），因此婚内强迫性行为不属于“奸”，从而认为婚内强迫性行为不可能成立“强奸”。二是规范文本的规范目的决定论，认为文义解释方法可以根据刑法用语的规范目的来阐明其含义。例如，针对《刑法》第263条“冒充军警人员抢劫”的刑法解释，有学者认为应当从该法条（规范文本）的规范目的来解释，既包括假的军警人员冒充军警人员抢劫的情形，也包括真正的军警人员实施抢劫的情形。上述两种极端主义立场下的文义解释中，第一种可能极端限缩了规范文本用语的文义范围，亦即存在提高了合法性底线基础价值并缩小了“合法空间”的问题；第二种可能极端扩张了规范文本用语的文义范围，因为其实质上是以论理解释方法（目的解释）取代了文义解释方法，因而都存在不足，需要转向合法性的底线基础价值确证主义立场。

同时，还需要关注文义解释的限度理论和语言哲学的发展。刑法解释的限度，有广义和狭义之分，广义上是指刑法解释的界限和程度，狭义上是指刑法文义解释的界限和程度。关于刑法解释限度的理论争议，主要有以下三种学说之争：一是法文语义说（又称语义可能含义说、语义可能说、文义射程说），主张从法律条文的语义中寻求的法文语义；二是法律逻辑含义说，主张在符合立法原意并在原有法律条文的逻辑含义内确定其含义，或者从法的犯罪定型中去寻求的犯罪定型（又称犯罪定型说）；三是预测可能性说（又称国民预测可能性说、明显无突兀感说），主张从一般人的预测可能性中寻求符合国民预测可能性的含义。 争议焦点在于，刑法解释是否严格遵循刑法条文的字面含义？如何确定在罪刑法定原则下刑法解释的边界，尤其是入罪解释的边界？笔者认为，狭义的刑法解释限度由于仅限于文义解释限度，实质上是确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间，是刑法上罪刑法定原则和法律解释学上合法性原则的内在要求、刚性要求，应当主张语用论的法文语义说（可简称为“语用意义说”），即语义和语用必须结合起来。 根据语用意义说，文义解释方法应当根据刑法用语在特定语境下的语用意义来确定其含义，其含义范围通常（但并非绝对）比字面语义大、比规范目的语义小。例如，“强奸”的语用意义，通常情况下，不包括合法婚姻关系期间夫妻之间的强迫性行为，但是可以包含非正常婚姻关系期间丈夫对妻子实施的强迫性行为，这样，“强奸”的语用意义实质上超出了其字面含义（因为在字面上有“婚内无奸”之说），但是没有超出其语用意义，有利于妥当确证“强奸”解释结论合法性底线基础价值，而不至于将离婚诉讼或者分居期间“丈夫”恶意强迫同“妻子”发生性行为的情形排除在“强奸”之外。“冒充军警人员抢劫”的语用意义只能包括假的军警人员冒充军警人员实施抢劫的情形，而不能包含真正的军警人员实施抢劫的情形，这样，其语用意义小于部分学者所主张的规范目的语义，也有利于妥当确证“冒充军警人员抢劫”解释结论合法性底线基础价值，而不至于将真正的军警人员实施抢劫的情形过度实质化地解释为“冒充军警人员抢劫” 。因此，合法性的底线基础价值确证主义立场应当反对合法性的极端主义（限缩或者扩张）立场，坚持语用论的文义解释方法确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间。

关于刑法的文义解释方法的这些论述，应当说诠释了刑法的文义解释方法的确证功能类型化命题，即刑法的文义解释方法主要具有确证刑法解释结论合法性底线基础价值的功能，但是其并不完全具有确证刑法解释结论合理性和合目的性优化价值的功能，后者有赖于刑法的（法规范内的）论理解释方法和（法规范外的）刑事政策解释方法来确证。

（二）有效性之下的合理性：必须由合理性的终结主义立场转向合理性的刑法教义学确证主义立场

罗克辛基于刑事政策贯通功能和目的理性的刑法体系，认为“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的” 。可见，罗克辛并没有赋予合理性作为法律解释终结者的地位，并非简单地主张“始于文义，终于目的”，而是坚持了“始于文义，终于目的，同时符合”这样一种整全主义的解释论立场。由于罗克辛强调了刑事政策贯通功能和目的理性的刑法体系，因此可以认为罗克辛所谓“法律的目的”在实质意义上包含了法规范内的目的性（即论理解释结论合理性）和法规范外的合目的性（即刑事政策解释结论合目的性），从而，罗克辛主张的刑法解释“必须永远同时符合法律的文言与法律的目的”，在实质含义上等同于本书所主张的刑法解释结论有效性必须是合法性、合理性、合目的性所共同型构的有效性“三性统一体”这一命题。因此，基于刑法解释结论有效性“三性统一体”命题，（法规范内的）合理性的终结主义立场并不具有妥当性，而应转向（法规范内的）合理性的刑法教义学确证主义立场，即合理性仅仅是“三性统一体”有效性中的一个要素，合理性主要是通过刑法的（法规范内的）论理解释方法确证功能来获得，并且由于合理性不能代替合法性和合目的性，因而合理性不具有单方面确证解释结论有效性的终结者意义。由此，我们认为应当强调刑法论理解释方法“在法规范内”和刑法教义学运用的突出特点，即主张：刑法的（法规范内的）论理解释方法，是指根据刑法规范目的及法教义学原理来审查说明刑法规定的规范含义并确证解释结论合理性优化价值的解释方法。在功能主义刑法解释论中，刑法论理解释方法对解释结论合理性优化价值的确证功能并非终结性的，而是还需要进一步发挥（法规范外的）刑事政策解释方法对解释结论合目的性优化价值的确证功能，从而全面确证刑法解释结论有效性。

（三）有效性之下的合目的性：必须由合目的性的片面主义立场倾向转向合目的性的整全主义立场

刑法解释结论合目的性，是指刑法解释结论所具有的符合法社会学效果和刑事政策目的（价值目标）的有效性，具体包括防控犯罪价值意义上的“秩序”、保障人权价值意义上的“自由”、社会发展意义上的“效率”与社会公正意义上的“公正”四项价值目的性及其权衡整合。刑事政策原理认为，四项价值目的性“权衡整合”首先意味着秩序、自由、效率、公正全部都有份，一个都不能少，缺少其中任何一个都是不可想象、不可接受的；其次意味着四项价值目的性之间的轻重权衡、位阶权衡与有效整合，并且应当将这种权衡整合作为合目的性考量的重点。由此，功能主义刑法解释论上结果的功能主义，必须强调刑法解释结论合目的性本身是秩序、自由、效率、公正四项价值目的性及其整合体（整全主义），而并非仅仅是其中某一种单项目的性（如劳东燕教授所强调的“秩序”价值目的性 ）。四项价值目的性之间存在紧张关系，因而需要进行如下权衡整合：一是“三大一小”理念，即在秩序、自由、效率、公正四项价值目的性权衡的语境下，应当坚持最大限度地保障人权（自由）、最大限度地促进社会发展（效率）、最大限度地体现相对公正（公正）、最小限度地维持必要秩序（秩序），这种“三大一小”理念是现代刑事政策的基本品格和基本理念；二是“自由优先、兼顾秩序”理念，即在自由与秩序二者之间价值权衡的语境下，应当强调“自由至上（人权保障至上）”而反对“秩序至上（犯罪防控至上）”；三是“公正优先、兼顾效率”理念，即在公正与效率二者之间价值权衡的语境下，应当强调“公正至上”而反对“效率至上” 。在刑法实体法上，秩序与自由、秩序与公正、自由与公正、效率与公正之间的价值权衡经常性地出现，需要在刑法解释论上（以及刑法教义学上）予以充分关注，以防止出现某种顾此失彼式的价值判断。因此，功能主义刑法解释论上方法的功能主义，必须强调作为刑法解释方法的刑事政策解释方法——有的又称为刑法的法社会学解释方法、非法学解释方法，是指运用刑事政策学原理以及社会学方法、统计学方法、经济学方法、伦理学方法等非规范法学方法， 通过“法规范外的”说理来审查说明刑法规定的规范含义并确证解释结论合目的性的解释方法——对刑法解释结论合目的性优化价值的确证功能，包括对作为合目的性的具体内容的秩序、自由、效率、公正四项价值目的性及其整合体的功能确证。这里必须特别说明的是：作为刑事政策解释结论合目性所内含的秩序、自由、效率、公正四项价值目的性的权衡整合，应当说立法者通常已经在立法时进行了充分考量并在立法文本（即刑法典）中有了充分反映，因此刑法的文义解释结论和（法规范内的）论理解释结论通常情况下也已经包含了（法规范内的）合目的性，尤其是论理解释结论合理性中必然包含了（法规范内的）合目的性的实质内容。但是，由于刑法的文义解释结论主要体现了合法性底线基础价值，（法规范内的）论理解释主要体现了合理性优化价值，它们对（法规范外的）合目的性的体现并不是专门针对性的体现，因此才需要（法规范外的）刑事政策解释方法“在法规范之外”对合目的性优化价值进行专门确证，并依据一定刑事政策原理（如“三大一小”理念、“两个至上”理念等）来专门确证解释结论合目的性优化价值，并以此来专门地确证论理解释结论合理性中的合目的性优化价值，或者适当甄别出论理解释结论合理性中部分具备合目的性优化价值成分而部分不具备合目的性优化价值成分，并在“剔除”不具备合目的性优化价值成分的基础上更加精准地“遴选”确证出合目的性优化价值成分。可以说，合目的性既在论理解释结论合理性中有所包含，是法规范内“合理性”意义上的合目的性，又在刑事政策解释结论合目的性中有专门确证，是法规范外刑事政策价值目的性优化价值权衡整合意义上的合目的性。

如果说结果的功能主义立场主要强调了对作为结果的刑法解释结论合目的性整合体的“后果考察” ，那么，方法的功能主义立场就主要强调了对作为方法的刑事政策解释方法对解释结论合目的性具体内容的确证功能与过程审查，只有将这种后果考察与方法路径审查（过程审查）并重才能真正实现功能主义刑法解释论的既定目标，这正是结果与方法并重的功能主义命题的基本内涵。但是，劳东燕教授所主张的偏重结果的功能主义刑法解释论较为明显地表现出合目的性的片面主义倾向，其与本书所主张的合目的性的整全主义立场所界定的合目的性的实质内涵相去甚远。其中最突出的表现是：劳东燕教授在合目的性范畴的学术研究中，居然将合目的性转换成“合预防必要性”乃至“一般预防的目标设定” ，从而完全排除了自由、公正、效率等合目的价值内容。这种较为明显的片面主义倾向在前面已有初步揭示，这里有必要进一步展开深刻的、专门的检讨。

劳东燕教授认为，“由于具体罪刑规范的保护目的指向的是特定的法益，刑事政策对于刑法解释的形塑，需要借助方法论意义上的法益概念来实现”，其中提到了四种典型形式及其合目的性判断。 但是问题在于：劳东燕教授在论述“刑事政策对于刑法解释的形塑”时仅仅强调了需要借助方法论意义上的“法益”概念，而不是直接运用方法论意义上的“刑事政策”概念（即刑事政策解释方法），出现了方法论实质内涵指向上的错位问题。因为，“由于具体罪刑规范的保护目的指向的是特定的法益”，借助方法论意义上的“法益”概念在实质上仅是“法规范内的”论理解释方法，这与“法规范外的”（即超规范的）论理解释方法（即刑事政策解释方法）并非同一范畴；不但如此，即使认为将方法论意义上的“法益”概念可以视为“刑事政策对于刑法解释的形塑”方法，这种方法论意义上的“法益”概念也仅仅反映了作为刑事政策合目性所内含的秩序、自由、效率、公正等四项价值目的性之中的“秩序”价值目的性，而遗漏了另三项价值目的性（即自由、效率、公正），这里又出现了方法论逻辑问题，因而也难说是运用了真正意义上的（法规范外的）刑事政策解释方法，这样就注定其难以获得真正意义上的解释结论合目的性。造成这种较为明显的方法论逻辑困境的根源仍然在于，劳东燕教授在基本立场上秉持了偏重结果的功能主义，相对地忽视了方法的功能主义，就必然造成对合目的性实质内涵的误解。因此，解决之道只能是由偏重结果的功能主义转向结果与方法并重的功能主义，重视并充分发挥（法规范外的）刑事政策解释方法对解释结论合目的性优化价值的确证功能，才能切实纠正合目的性的片面实用主义倾向并转向合目的性的整全主义立场，才能真正实现刑法解释结论合目的性优化价值。

二 方法论体系化立场：刑法解释方法确证功能体系化

在日本的功能主义刑法解释论中，为契合从“体系性思考”转向“问题性思考”的需要，整体上主张“法官决策行动论与问题性思考以及实质犯罪论互为表里”，其中“实质犯罪论”具有实质主义方法论意义。实质犯罪论，是指实质的犯罪论解释论（基于“是否值得处罚”的实质判断），实质的两个解释标准论（刑事政策和国民的规范意识）、实质的解释路径论（判例拥护理论）等实质主义立场。 在极端的功能主义刑法解释论者看来，只要裁判者根据刑事政策和国民的规范意识可以得出具有值得（刑法）处罚的必要性并作出司法裁判的结论，形成判例，即可以“从判例中归纳法官的实质判断，在判例的基础上建构刑法理论”（判例拥护理论） ，成为实质犯罪论的基本立场。因此，功能主义刑法解释论中的实质犯罪论命题，密切关联后果考察论、非规范解释论（规则怀疑主义）、目的导向论，甚至主张超越规范解释论（超越规范有效主义）的立场，在将刑事政策作为方法论工具的表象之下“实质地”秉持了后果决定论（解释结论决定论）、目的导向决定论（目的决定论），从而“实质地”否定了解释方法论和解释方法确证功能。功能主义刑法解释论中的实质犯罪论命题，明显地呈现出过度偏重结果论乃至唯结果论、实质否定方法论的规则怀疑主义特点，同当期盛行于世的哲学解释学理论“轻视方法论”的哲学思潮相呼应。但是，随着诠释主义哲学解释学自身理论发展，尤其是解释学第三次转向和方法论回归，功能主义刑法解释论在新的历史时期必须自觉进行自我反省、自我发展、自我完善，确立从偏重结果的功能主义转向结果与方法并重的功能主义的发展方向，由此才能真正确保刑法解释结论有效性。

结果与方法并重的功能主义，是在承认结果的功能主义乃至整体论的功能主义——这是既有的功能主义刑法解释论业已确证的立场——的前提下，强调必须同时坚持一般方法论意义上的“方法的功能主义”。后者（即一般方法论意义上的“方法的功能主义”）是既有的功能主义刑法解释论尚未真正明确的立场。那么，为什么在坚持结果的功能主义基础上还需要强调方法的功能主义，进而主张结果与方法并重的功能主义立场？应当说，前面在论述从偏重合目的性的功能主义立场转向整体有效性的功能主义立场并且必须切实做到三种具体立场的转向中，已经初步论证了功能主义刑法解释论既要坚持结果的功能主义又要并重方法的功能主义这一根本立场问题；在此基础上，这里从诠释主义方法论视域下法律解释学和功能主义刑法解释论自身的理论发展脉络来展开进一步论证。

（一）法律解释学第三次转向

解释学发现，西方解释学在经历了“具有哥白尼式革命性质的两次转向：从局部解释学到一般解释学，从方法论解释学到存在论解释学”之后，现在已初步完成由存在论解释学转向存在论与认识论、方法论相结合的解释学，“我们也许可以将存在论、认识论、方法论的统一和结合的道路称为解释学的第三次转向” 。法律解释学也持有相同看法，认为“西方解释学从特殊解释学（如神学解释学、法学解释学）发展到一般解释学（方法论解释学），再从方法论解释学、认识论解释学转向本体论解释学（哲学解释学），旋即又从哲学解释学的存在论、本体论返回解释学认识论、方法论”，并且“这一解释学发展轨迹背后所蕴含的规律性，对于法律解释学研究范式的确定具有十分重要的启示和借鉴意义” 。

应当说，解释学第三次转向与法律解释学研究范式“返回解释学认识论、方法论”并非完全否定本体论解释学立场，而是在承认本体论解释学的前提下强调重视方法论，真正构建一种“可以将存在论、认识论、方法论统一和结合”的（法律）解释学，从而使方法论回归成为（法律）解释学第三次转向的重心。因此可以说，重视方法论（解释方法确证论）不但在传统的认识论、方法论的法律解释学中获得了充分确证，而且在哲学解释学的反思和转向中也逐渐获得了充分确证。伽达默尔尽管强调“理解不属于主体的行为方式，而是此在本身的存在方式”，并且“也是一个先于理解科学的方法论及其规范和规则的问题” ，因而“反对方法” 或者“对方法的轻视” 成为哲学诠释学的必然逻辑结论，但是，在哲学解释学“反对方法”“对方法的轻视”观念的本体论立场上，“为了澄清自己并未陷入别人所诟病的主观主义、相对主义的泥淖，伽达默尔不得不回过头来求助于传统的理解方法论” ，伽达默尔的解释理论由原先内在地包含了读者中心论与文本中心论的冲突、消解方法论与建构新方法论的冲突，到后来承认“就人们有意识的理解活动而言，首要的以及根本的任务仍然是努力获得某种相对正确的理解，而普遍有效的方法论就是其必要的前提，诠释学的认识论意义便在于此” 。这里，作为集哲学解释学大成者的伽达默尔在后期的反思中“被迫”承认“消解方法论与建构新方法论的冲突”以及“普遍有效的方法论就是其必要的前提”，亦即承认“普遍有效的方法论”是“努力获得某种相对正确的理解”的前提，在笔者看来就是确证了方法论重要性的基本立场。自伽达默尔之后，哈贝马斯和利科开启解释学第三次转向，这一解释学转向的根本特点是“从存在论向认识论、方法论的回归” 。法律解释学界认同方法决定论可以说已然成为某种学术共识。例如有学者指出，“以为方法论诠释学是被本体论诠释学所超越的、扬弃了的、没有生命力的旧有传统，因而只具有思想史的价值，才是对诠释学的真正误解”，实际上在西方国家本体论诠释学并不具有压倒性的优势，方法论传统的诠释学仍然受到广泛的重视； 那种对方法的简单改革或者对方法论予以解散的做法都是欠妥的，哲学诠释学反对方法、消解方法、抛弃方法是错误的。 正是认识到这种错误，哈贝马斯和利科才提出了新的学术见解并实现了解释学第三次转向。利科“主张真理与方法是可以并存的，方法也可以对真理作出重大贡献”，强调“方法问题才是真理问题的核心”“法律解释学返回以法律文本为中心的认识论和方法论的立场与范式，是十分重要的” 。

因此，功能主义刑法解释论应当认真对待（法律）解释学第三次转向，从中汲取理论创新发展的智力成果，获得理论指引力，而不能故步自封、抱残守缺。如果说那种对哲学解释学合理成分视而不见听而不闻的态度是一种错误立场，那么，只看到哲学解释学合理面而看不到其新的发展面则也是一种错误立场。正如有学者指出，“作为一场哲学运动，西方解释学从认识论、方法论‘上升’到本体论有其必然，同时这种必然既体现为一种进步和质的飞跃，也存在着某种矫枉过正，因此辩证的否定之否定也必然会到来，而哈贝马斯和利科恰恰处于该环节上，充当了这个角色。如果说施莱尔马赫、狄尔泰主要建立起了认识论、方法论的解释学，海德格尔、伽达默尔建立起了存在论的解释学，那么可以说，哈贝马斯、利科开始建立起由存在论向认识论、方法论返回的解释学，这是一条下降的道路，它显示了这三者统一的趋势”。“如果说解释学的三次转向体现为利科所表述的解释学的‘上升的道路’和‘下降的道路’，那么第三次转向属于‘下降的道路’。这条由哈贝马斯和利科本人所肇始的解释学的下降道路意义重大，它迈向一种更大的整合。”“而这一点不仅对西方解释学，甚至对我们今天正在建构中的中国解释学（中国诠释学）也有着重要的启示意义。” 因此，功能主义刑法解释论应当重视并借鉴吸纳当今时代解释学在走完“上升的道路”之后又返回“下降的道路”并“迈向一种更大的整合”的道路这一理论新成果，在承认结果的功能主义乃至整体的功能主义的基础上强调方法论回归的立场，从而转向结果与方法并重的功能主义。传统认识论、方法论的法律解释学均主张一般性地承认解释方法的确证功能及其重要性，认为“几乎所有法律诠释理论都是关乎法律诠释方法论的探讨” ，“解释方法选择是否科学决定着解释结论的合理与否” 。“重要的是合理地运用解释方法，以得出刑法解释的合理结论” 。法律解释通过解释方法获得有效的解释结论，承认解释方法具有确证（决定）解释结论有效性的功能（确证功能）及其重要性，从而“刑法解释方法确证功能”“结果与方法并重的功能主义”应当成为功能主义刑法解释论的重要命题。

（二）功能主义刑法解释论自身的理论发展

功能主义法学观是功能主义刑法解释论的重要理论基础。功能主义法学观强调法律规范内外的功能性思考，是一种“外部”的视角，将法学研究重心聚焦于法律与外部世界的关系、法律在社会中所发挥的功能等问题。 德日机能主义刑法学（功能主义刑法学）“在世界范围内影响甚巨，但并未形成统一的体系。罗克辛教授主张的刑事政策的机能主义刑法学、雅科布斯教授构建的以规范论为基础的机能主义刑法学以及平野龙一教授提出的可视性的机能主义刑法学，在建构路径、刑法目的、犯罪本质、构成要件、责任本质、刑罚目的等方面都存在差异”，并且“应当看到即使在德日国内也不乏对机能主义刑法学的质疑，那种认为其可能存在强化社会控制和弱化人权保障风险的观点也日益变得有力” 。应当说，功能主义刑法学重视法规范内外的“功能（主义）”的思考并不能得出功能性刑法解释论就抛弃了刑法“规范”的思考和“方法论”的思考的结论，而仅仅是强调功能主义刑法学与刑法解释论不能只关注形式主义与概念法学论的“规范”本身，还必须关注和观照刑法“规范”内外的“功能”。“规范内的功能”主要是指刑法教义学原理意义上的规范结果论功能与规范方法论功能，“规范外的功能”实质上是指法社会学与刑事政策学意义上的效果论功能（结果论功能）与方法论功能。例如，针对李斯特把刑法教义学与刑事政策加以分立与疏离的思想所形成的“李斯特鸿沟”，罗克辛所主张的目的理性刑法学理论体系与功能主义刑法学就特别强调必须在刑法学教义学之内进行刑事政策贯通的思考，提出了“罗克辛贯通”命题，即“罗克辛对李斯特鸿沟予以贯通，将刑事政策引入犯罪论体系，使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化” 。因此，即使不考虑功能主义刑法学在其“生发国”（德日）内所存在的质疑，也难以得出功能主义刑法学的原初意旨在于忽略方法论功能的论断，更难以得出作为“输入国”的我国学者在引介功能主义刑法解释论时所主张的“刑法解释结论决定解释方法”（命题）的论断。应当认为，功能主义刑法学重视法规范内外的“功能（主义）”，不但强调了法规范内外功能主义的结果论审查，而且强调了法规范内外功能主义的方法论审查。可以说，重视法规范内外的“功能（主义）”结果论审查和方法论审查的并重与有机结合，才是“应然的”功能主义刑法学的根本旨趣。

功能主义刑法解释论强调刑法解释的工具性、目的性及防御性等价值要素，刑法解释的功能性描述由原来的规范内涵揭示转向社会治理工具， 强调“刑事政策要对刑法解释产生影响，必须以方法论上实现从概念法学到利益法学及评价法学的转变为前提” ，因而在实质意义上仍然是强调某种方法论意义上的（法规范外的）刑事政策解释方法确证刑法解释结论有效性的法理意蕴。

“功能”毫无疑问地应当成为功能主义刑法解释论的关键范畴。法理学认为，法律解释的功能，是指法律解释在法治实践中所具有的价值与功用，具体包括自主整合与修复功能、信息交流与沟通功能、完善与发展功能。例如，法律解释的自主性，是指法律解释过程不受外界的干扰，法律人应该自己根据法律的意义阐释法律，尽量使法律的意义具有连续、融贯、稳定、可预测性并最终达到解决纠纷的目的；法律解释的恢复功能，表现为对法律与事实之间的裂缝必须经由解释弥合并迎合法治的要求，创造性解释在不但受规范的约束而且受法律解释方法的制约时仍然属于对法律的修改（修复性司法），体现法律解释的修复功能。 可以看出，法解释学关于法律解释的功能性思考在相当意义上宣示了功能主义法学观、功能主义法律解释论的基本立场，其中旗帜鲜明地融入了目的性思考，注重解释结论的政策与社会效果，注重法律所发挥的社会功能“受法律解释方法的制约”。这对于刑法解释的功能性思考具有指引作用。

遵循法理学关于法律解释的功能性思考，可以认为，刑法解释的功能，是指刑法解释在刑事法治实践中所具有的价值与功用。因此，刑法解释学中有时又将刑法解释的功能归纳为刑法解释的价值（价值目标或者价值功能），应当说其基本含义是一致的。如徐岱教授认为，刑法解释的价值目标有形式理性与实质理性双重价值目标，“刑法解释的功能，在于确保法律适用的透明性、有预测的可能性及对社会成员行为的可控制性，在形式合理性框架下实现实质合理性的目标” 。李希慧教授认为，刑法解释的功能是指由刑法解释自身所固有的特征决定的其可能发挥的积极作用，具体包括规范指导刑法司法功能、弥补刑法立法欠缺功能、促进刑法立法完善功能、刑法法制宣传教育功能、繁荣刑法理论功能。 李佳欣教授认为，刑法解释的最重要的功能，是作为刑法立法到刑法适用的良性承继，做到解释立法、运用于司法，发挥其明确、安全、具体、可操作的功能。 王祖书教授指出，刑法“目的论解释的基本功能不是补充刑法漏洞，而是具有承载刑法价值评价的基本功能。对于刑法条文中需要补充价值的不确定概念，诸如模糊性概念、多义性概念、规范性概念以及概括性条款等，只能通过目的论解释才能获得其真正含义”。“其功能界限即在于和可能的字义界限一起标定刑法解释的边界，厘清目的论解释与类推解释的区别。” 结合刑法解释学原理和学术界已有见解，我们认为，基于刑法解释的功能性思考，刑法解释的功能可以类型性地概括为以下三项：一是确证刑法解释结论有效性功能，其中包括确证刑法规范文本含义及其与法律事实相对应的最终解释结论“有效性”等内容；二是推动刑法规范文本成长功能，其具体内容是通过发现真正的刑法立法漏洞以推动刑法立法的修订完善；三是促进刑法学理论知识生长功能，从而有利于繁荣整体刑法学理论知识体系。 其中，“确证”功能所体现的功能性是司法适用，是将文本的刑法规定确证为“活的法”并直接为司法审判（以及其他司法实务部门依法办案）服务的司法功能。针对非真正的立法漏洞则因为其可以通过司法填补方式以实现“活的法”这一司法任务从而其应归属于“确证”功能所涵摄的对象，因而针对非真正的立法漏洞所进行的解释性填补理应归属于“确证”功能。“推动”功能所体现的功能性是立法完善，即推动文本的刑法规定更加完善，其中包括通过发现真正的立法漏洞而进行立法填补漏洞的方式使得文本的刑法规定更加完善。这种功能性思考和功能类型化思考，有利于明确刑法解释在解决立法漏洞问题上的功能定位，谨慎注意到了刑法解释功能“有所为”与“有所不为”以及“有不同为”等具体差异性，即刑法解释功能在解决非真正的立法漏洞时是“有所为”的，可以通过解释性填补达至“确证”功能的“活的法”效果，由此避免法条主义与机械司法的功能性缺陷；但是刑法解释在解决真正的立法漏洞时是在恪守罪刑法定主义前提下而理性地、客观地秉持“有所不为”的功能性保守立场（但在有利于实现罪刑法定原则人权保障功能时可以作为例外准许对真正的立法漏洞予以解释性填补），主张通过推动立法填补实现立法完善。“促进”功能所体现的是有利于实现刑法理论知识增量和学术创新发展，其“反哺”包括刑法教义学和刑法解释学在内的整体刑法学理论知识体系化发展，以及刑法立法与司法的良性互动发展。厘清刑法解释功能的实质内涵及其三种类型之后，我们完全可以明确：当我们聚焦于确证刑法解释结论有效性时，我们所讨论的刑法解释功能实质上仅限于刑法解释的“确证”功能，而非其他功能（如“推动”与“促进”功能），在此前提下，我们才能够有效观察和妥当解决刑法解释结论与解释方法确证功能的关系论问题。

应当说，通过刑法解释功能“有不同为”的功能性思考可以明确：确证刑法解释结论“有效性”功能离不开刑法解释方法。如果主张刑法解释结论决定刑法解释方法（刑法解释结论决定论），那么无异于主张刑法解释结论的“先在”性、“自我形成”与“自我决定”性，无异于主张刑法解释结论决定刑法解释结论的同语反复，从而刑法解释方法仅被作为一种点缀与装饰甚至是虚无化的观念性存在。刑法解释结论决定论与先在论，实质上消解了刑法解释的方法性、论证性和过程性，使得刑法解释结论成为无厘头的玄学结论，根本无法保证刑法解释结论有效性，而这是不可想象的。劳东燕教授也使用了“有效性”概念，指出：“从有效性出发，现代刑事政策有着鲜明的开放性，它必须不断根据犯罪态势、犯罪规律和政策导向、调控结果的变化进行自身的调整，这符合问题性方法的思维特点。” 应当说，劳东燕教授是承认“有效性”与“问题性方法”之间的关联关系的，只不过没有在一般方法论意义上承认刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能。真理与谬误之间有时仅有一步之遥，功能主义刑法解释论应当将“有效性”与“问题性方法”之间的关联关系再向前跨越一步，将其提升为一般方法论意义上的关系论命题，明确肯定刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能（关系），从而使得“有效性”成为一个真正可以通过方法论确证的范畴。

功能主义刑法解释方法也需要进行功能性思考，尤其是功能性的类型化与体系化思考。堪称西方法律解释方法的经典四分法——将法律解释方法分为文义解释（语义解释）、体系解释（逻辑解释）、历史解释、目的解释——早已成为德国刑法学对刑法解释方法的经典分类法，例如德国权威刑法学教科书即是如此 ，我国不少学者也认可此种经典四分法。目前我国较多刑法学教材采用了刑法解释方法的二分法，即将刑法解释方法分为文义解释（方法）与论理解释（方法） ；张明楷教授借鉴日本学者井田良的解释方法分类法而将刑法解释方法具体区分为解释技巧与解释理由两个大类（堪称某种特别的二分法） ；我国还有部分学者采用了刑法解释方法的三分法，即将刑法解释分为文理解释、法理解释和非法学解释三种 ，或者将刑法解释分为文理解释、论理解释和进化解释 ，或者分为范围性因素、内容性因素和控制性因素 ，以及我国部分法理学者和民法学者主张对狭义的法律解释方法采用三分法（即分为文义解释、论理解释、社会学解释） ，均可以认为是对法律解释方法进行了某种程度上的功能性思考、类型化与体系化思考的结果。如王利民教授指出，“原则上，狭义的法律解释应当从三个方面入手展开，即从确定文义可能包括的范围、探求立法目的、社会效果等考量。而这三个步骤既是法律解释的程序，也是法律解释方法运用的顺序” ，其阐释了法律解释方法的功能性、类型化与体系化思考的基本内容。再如陈金钊教授认为，法律诠释方法的功能性思考，可以将法律诠释方法的功能限定为追求客观性；法律诠释方法的类型性思考与体系化思考，可以将法律诠释方法“分为两种，这就是文义的方法（即在法律文本中追寻客观性的方法）和文本外追求客观性的方法”，其中“文义解释在法学教育和法律适用过程中起着非常重要的作用”，文义诠释的具体方法包括逻辑解释、扩充解释、限制解释、借助词典的诠释方法、反对解释、当然解释、合宪性解释，而文本外追求客观性的方法包括目的诠释方法、社会学的诠释方法、在个案中进行利益衡量的方法、价值衡量和价值补充。 可以认为，法律解释学和部门法解释论对法律解释方法的功能性、类型化与体系化思考正在逐步形成理论共识，从不同视角诠释了法律解释方法确证功能论的基本立场，而这是值得功能主义刑法解释论严肃关注并借鉴吸纳的智识成果。

综上所述，刑法解释方法的功能性思考，是诠释主义方法论视域下法律解释学第三次转向和功能主义刑法学的内在要求，是基于刑法解释的功能性存在、解释方法与解释结论的功能关系存在而展开的。无论认为刑法解释结论是“自我存在（先在）”“自我形成”而被发现的，还是认为刑法解释结论是“经解释形成”而被构建的，刑法解释结论均需要通过刑法解释方法确证功能的充分发挥才能够确证（即“发现”和“构建”）刑法解释结论有效性，正是在此意义上，证成了刑法解释方法确证功能（命题）以及结果与方法并重的功能主义刑法解释论立场。

（三）功能主义刑法解释方法确证功能体系化命题的应有内涵

更进一步的问题意识在于：功能主义刑法解释论的方法论回归路径是什么？对此，不但偏重结果的功能主义刑法解释论由于遵循早期哲学解释学“对方法的轻视”的学术传统而缺乏必要的理论准备，直接决定了偏重结果的功能主义在转向结果与方法并重的功能主义时必须把探索方法论回归路径作为重大理论课题并完成相应的理论准备；而且传统认识论、方法论的刑法解释学由于欠缺功能主义和哲学解释学“事物本质”的洞察能力而缺乏可匹配的理论根基，直接决定了传统解释学的方法论在适应功能主义刑法解释论的方法论回归使命时必须把传统解释学的方法论改造（乃至重构）作为核心工程，使之匹配功能主义刑法解释论的方法论回归。申言之，功能主义刑法解释论的方法论回归路径无法通过功能主义刑法解释论同传统方法论的刑法解释学之间的简单耦合来获得有效的解决方案，而应该另辟蹊径。

笔者认为，在反思检讨传统刑法解释方法体系化的建构路径之不足的基础上，有必要提出并论证（结果与方法并重的）功能主义刑法解释论的方法论体系化回归的两条路径转向：一是外部路径依赖，即通过外部视角审查确立刑法解释结论有效性与解释方法确证功能之间的对应关系，完成对刑法解释方法确证功能的类型化建构，实现刑法解释方法论体系化回归的宏观目标；二是内部路径贯通，即在完成刑法解释方法论体系化回归于解释论之后，在刑法解释方法功能类型化的基础上，从解释方法确证功能的“内部”视角进一步进行刑法解释方法论内部的体系化建构，彻底实现解释方法体系内的整合、循环、填补、融贯的视域融合。

1.传统刑法解释方法体系化命题的争议与检讨

传统认识论、方法论的刑法解释学对刑法解释方法的分类存在较为复杂的情况。目前较为通行的刑法解释方法分类法有四分法、二分法和三分法。例如，西方传统的经典四分法主张，法律解释方法可以分为文义解释、体系解释（逻辑解释）、历史解释（沿革解释）、目的论解释四种 。再如，中国传统的经典二分法主张，法律解释方法分为文义解释与论理解释两种 ，“始于文义，终于目的” 成为二分法主张的经典表达；中国传统的经典三分法主张，法律解释方法分为文义解释、论理解释、法社会学解释（非法学解释）三种 。法律解释方法的经典四分法、二分法和三分法，主要是以法律解释方法的“构成要素”“标准”或者“根据”等为依据所进行的类型划分 。此外，还有其他一些不太成熟的刑法解释方法分类法，具体见解有16种分类法之多 ，呈现出观点分歧较大、争议较多的学术景观。相应地，传统刑法解释论对于刑法解释方法体系化命题，有肯定论、否定论、折中论三种观点。

肯定论认为，刑法解释方法的体系化是必要的、可行的。应当说，肯定论获得了法理学者和其他部门法解释学者的较多支持。法理学有观点认为，在法律解释的各种方法中存在适用上的先后顺序，如德国学者比德林斯基等人赞成这种观点 ；我国也有法理学者认为文义解释具有严格的优先性，只有具备足够理由对文义解释结果表示怀疑时才考虑体系解释，其后才考虑法意解释（历史解释）和目的解释，而比较法解释和社会学解释是更次的选择，合宪性解释被看作最后的选择。 我国刑法学者赵秉志、李希慧、陈兴良、梁根林、苏彩霞、时延安、周详、叶良芳等坚持肯定说。例如，赵秉志教授认为，刑法解释的通常做法是：先文理解释（语义解释），然后根据法理进行解释，最后根据其他学科知识对刑法条文的理解予以补充，所以，从解释活动的自然顺序看，刑法学理解释分为文理解释、法理解释和非法学解释三种。 再如李希慧教授认为，各种具体的刑法解释方法之间的关系并非都是并列关系，而是具有层次上的高低之分的，文理解释处于高一层次（文理解释优先），相对于论理解释而言，系统解释和历史解释则是论理解释的下位概念（论理解释优势规则）。 再如陈兴良教授认为，“应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，但这种位阶关系不是固定不变的，尤其不能将位阶关系直接等同于顺序关系，如果这种解释方法的位阶关系得不到遵守，可能会影响解释结论的合理性” 。再如梁根林教授认为，“符合刑法文本特性、罪刑法定原则与刑法解释目标要求的刑法解释方法及其顺序，应当是文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪解释” ，并且“刑法适用解释应遵循同一律、排他律、只含同类、严格解释、正确解释及生活逻辑的规则” 。苏彩霞教授认为，解释刑法时应遵循“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”的先后顺序，依次运用这五种解释方法；“重在体现安定性优先；刑法解释方法的效力等级是：（1）在可能文义的界限点上，文义因素绝对优先；（2）在可能文义的界限之内，目的解释是解释方法之冠；（3）合宪性解释是最后的检验，任何解释结论不得违宪” 。时延安教授认为，“在解释活动中使用不同解释方法时保持一定的次序，如此可以保障解释活动的论证完整、逻辑清晰” 。周折教授强调了“刑法适用解释的关键是解释方法的选择及其位阶安排问题” 。还有刑法学者对传统的经典四分法进行位阶排序，指出：“刑法解释方法之间存在一定的位阶关系，包括适用位阶和效力位阶。适用位阶遵从文理解释→体系解释→历史解释→目的解释的解释顺序。在效力位阶上，文理解释和目的解释具有决定的意义。” 我国还有刑法学者主张，刑法解释应当以文义解释、体系解释以及目的论解释为主干，并以目的论解释为核心开展体系的构建 ；我国刑法的形式解释论者认为，刑法解释方法的运用应当坚持先形式解释后实质解释的顺序 ，肯定论的这些学术见解的共同特点，在于肯定刑法解释方法可以进行体系化位阶排序（位阶排序论）来确立刑法解释方法竞争关系，即通过对各种解释方法的先后逻辑顺序（逻辑顺序论）、层级关系（层级论）进行单向的竞争关系排序来建构刑法解释方法体系，如前所述，“始于文义，终于目的”可以说是刑法解释方法体系化命题的经典表述 ，其强调了刑法解释方法位阶排序竞争关系体系化。

否定论则认为，各种具体的刑法解释方法是各自独立的、平行的关系（平行论），因此刑法解释方法的体系化是不必要的，也是不可行、不符合刑法解释客观实际的。否定说的观点在德国、日本和我国的法理学界和部门法学界大有市场，他们认为法律解释的各种方法都是法官可以自由选择的方式，如何选择使用，完全取决于法官的自由，在法律解释方法中并没有一个优先的顺序，只要一种解释方法更有利于得出一个正确的结论，即为可适用的办法。 例如，德国学者拉伦茨认为，“关于法律解释，或许可以认为，这里不需要什么科学方法，这项工作毋宁取决于直觉的领会和正确的‘判断’” 。劳东燕教授指出，“解释方法之间具有位阶性的命题不可能成立，解释方法实际上是为价值判断所左右。所有试图在传统的解释方法之间进行位阶性建构的学术性努力，基本上是人们的一厢情愿。无论是文义解释与历史解释，还是体系解释与目的解释，都充当的是论证解释结论所蕴含之价值判断合理与否的论据。在不同的案件中，这些论据或许在说服力与论证力上会存在强弱之分，有时甚至会对价值判断的得出构成一定的制约（比如，背离文义或有违体系性逻辑的解释结论往往难以获得支持），但都统摄于价值判断之下，受后者的统领与支配，彼此之间不可能存在固定不变的位序关系” 。周光权教授认为，在刑法解释的商谈、试错过程中，方法的采用有“各取所需”的特点，采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断，平衡好惩罚犯罪和保障人权的关系，是比刑法解释方法的位阶性更为重要的问题。 我国刑法学者中，除劳东燕和周光权主张否定论外，还有张明楷 、林维 等坚持否定论立场。

折中论认为，刑法解释方法既要考虑文义解释的优先性，又不宜肯定各种解释方法之间具有“固定不变的位阶性”。民法学者王泽鉴（中国台湾） 、梁慧星 、王利明 以及刑法学者李国如 、徐岱 等，均主张某种意义上的“折中说”，一方面承认文义解释是法律解释的基础（基石），论理解释“不得完全忽视法条之文义”，另一方面宣称论理解释、目的解释甚至合宪性解释等诸方法又“可以居于优越性地位”，不宜肯定各种解释方法之间具有“固定不变的位阶性” 。徐岱教授认为，尽管可以说“语法解释是最基本的解释方法，法律解释通常是从语法解释开始的”，但是认为“所谓解释具有恣意”，历史解释和体系解释均可视为一种广义的文义解释，“凡是能实现法律解释的正当目的的法律解释方法就是正当的解释方法”，因而“只考虑方法是远远不够的” 。应当说，折中论在法律解释方法的体系性问题上是一种十分矛盾、十分纠结的观点表达，缺乏一以贯之的清晰的学术立场！但是从倾向性来看，折中论似乎更多地赞同肯定论的立场，可以说是某种基于纠结心态的肯定论。其中最典型的是王利明教授，他指出：“各种法律解释方法之间很难说存在绝对的、非常明晰的优先次序，但是，各种解释方法之间也并不是不存在任何顺序，此种顺序主要是引导法官正确思考的路径或思维的方式。我们不能说某种方法绝对优先于另一种方法。例如，文义解释通常是优先于其他解释方法，但是，这并非意味着，文义解释方法得出的结论比其他方法得出的结论更准确”，但是“在法律解释中，文义解释具有相对的优先性”，应当肯定“各种法律解释方法之间存在优先次序”，并且“尤其需要强调的是，狭义的解释方法的优先顺序并不是一个倡导性的规则，而是一个寻求妥当的法律解释结论的必然要求，也是法官应遵守的一个解释规则” 。事实上，王利明教授在同一部专著里，在其表达了“纠结心态的肯定论”之后，他后面又转向了坚定的“肯定论”立场，因为他指出：“原则上，狭义的法律解释应当从三个方面入手展开，即从确定文义可能包括的范围、探求立法目的、社会效果等考量。而这三个步骤既是法律解释的程序，也是法律解释方法运用的顺序。” 正是在这种学术观察的基础上，笔者认为，可以将“折中说”归入“肯定说”，或者说其是某种具有折中思想的“肯定论”。可以认为，以王利明教授为代表的折中论（折中的肯定论），之所以存在纠结心态和矛盾表述，其重要原因可能在于：没有区分清楚法律解释方法的功能性内涵、功能性关联性与功能体系化定位，是由其在法律解释方法研究的“方法论”上缺失功能性分析方法所致。由于功能性分析方法论的缺失，研究者只看到了不同解释方法得出了不同结论的表象，但是没有看到可以将这些不同解释方法及其不同解释结论“统一”归属于功能性分析之中，文义解释与论理解释的“统一”的“功能性分析”其实是可以得出某种一体化地确证合法性和合理性的解释结论的，文义解释的功能性分析表明其确定了（文义）解释结论的形式合法性（形式正义性），论理解释的功能性分析表明其进一步限定了（论理）解释结论的法理上的实质合理性（实质合法性、实质正义性），这里所谓“解释结论的形式合法性”与“解释结论的法理上的实质合理性”两者都是统一于功能性分析的结果，从而两者在“统一”的“功能性分析”这一逻辑上是可能存在先文义解释后论理解释（即“始于文义，终于目的”）这种解释方法的顺序性与层级性以及其“合力”限定解释结论有效性的一体化功能属性的。因此，基于法律解释方法的功能性分析方法论，可以说，折中论的内在逻辑中由于没有彻底贯彻刑法解释方法的确证功能体系化命题，从而其仍然顽固地残存着层级论所难以避免的思维误区。

上述观点中，肯定论（位阶排序论）内部又有“逻辑顺序论”与“层级论”的差别，各自内在的体系化逻辑并非完全相同，因而还有必要对其再作进一步的具体检讨。逻辑顺序论一般性地强调刑法解释方法的先后顺序与逻辑顺序，客观上可能存在某种不当，因为其并非基于刑法解释方法的确证功能体系化思考，而是基于刑法解释方法的生成历史、运用技巧、思维习惯等的观察梳理所得出的结论，因此可以说其是某种历史性思考、技巧性思考、习惯性思考的结果而不是功能性思考的结果。历史性思考的结果是，由于刑法解释方法的生成历史表明文义解释方法是各种法律解释方法中最早形成的、不可或缺的解释方法，逻辑上将其排列在前（第一顺序）似属当然，其他论理解释方法如体系解释方法、历史解释方法、目的论解释方法以及合宪性解释方法等则是后来逐步生成发展起来的解释方法，因此逻辑上将这些“其他解释方法”排列在文义解释方法之后似乎也顺理成章。可见，逻辑顺序论在本质上同刑法解释方法的确证功能体系化思考相去甚远甚至格格不入，其主张的刑法解释方法体系化——将文义解释方法排列在先，将目的论解释方法等排列在后——这种逻辑顺序，表面上同刑法解释方法的确证功能体系化命题具有某种相似性，但实质上并非可以等值于刑法解释方法的确证功能体系化。层级论应当说是最接近刑法解释方法的确证功能体系化“事物本质”的见解，但是在功能性层级关系论上仍然存在认识不足甚至逻辑漏洞，其最突出的问题是试图确认不同解释方法的“优劣尊卑”而实质地背离一体化整合功能关系的根本要旨。因此，层级论由于一般性地强调刑法解释方法的层级高低与顺序，也可能存在不当。因为，层级论同样并非完全基于刑法解释方法的确证功能体系化思考，而是基于刑法解释方法的适用位阶、效力位阶的预设和考量所得出的层级论观点，因此也难以一以贯之地将其层级论主张贯彻到底。如主张“文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释则为解释之冠；解释刑法时应运用与遵循这种位阶关系”，这里“绝对优先”与“解释之冠” 的层级性判断虽然有一定道理，但是从解释方法的层级性本身判断——而非从解释方法的确证功能体系化判断——是无法有效揭示出其内在法理的。再如主张刑法解释方法之间的“适用位阶”是“首先进行文理解释，客观地认识刑法条文的语言意义；其次，联系相关法条的含义，进行体系解释；最后，在上述解释仍不能释疑时，才可以进行目的论解释”，进而提出“如果最终的目的论解释结论并未与之前的文理解释结论相冲突，那么，应该当然地选择最终的目的论解释结论，此时不存在效力上的位阶问题” ，这里“适用位阶”与“效力位阶”的层级性判断也有其一定合理性，但是仅以此为据——而非完全以刑法解释方法的确证功能体系化为据——就难以证成层级性及其相关法理。不但如此，层级论主张中还有相当部分论断其实是难以成立的，例如，其由于对文义解释方法与论理解释方法和法社会学解释方法的功能性体系化思考不足，从而在功能性关联性判断上存在难以避免的以下疑问：（1）文义解释方法、论理解释方法、法社会学解释方法三者之间，到底是单纯的（层级上的）择一关系，即只有在文义解释方法“仍不能释疑时，才可以进行目的论解释”以及法社会学解释，还是功能性整合关系（即三种解释方法均不能缺位）？（2）文义解释方法、论理解释方法与法社会学解释方法三者之间，到底是单纯的层级关系、单向的线性结构关系，还是可以回溯的功能性循环关系？（3）刑法文义解释方法、论理解释方法与法社会学解释方法三者在功能性上是否有区别于其他部门法解释方法（如民法解释方法）的特别之处，如针对刑法立法漏洞的解释论填补功能性审查中，是否可以如民法解释一样“一刀切”地确认解释方法的填补功能性，其中最突出的可能情形是在刑法典对入罪规定上存在“刑法立法漏洞”时是全面确认刑法解释方法的功能性绝对填补关系，还是仅确认其功能性相对填补关系？对于这些疑问，可以说，正是由于逻辑顺序论与层级论没有进行彻底的功能性体系思考而无法避免某种逻辑困境，也可以说由此才出现了某种纠结的折中论观点，但是折中论由于同样没有进行彻底的功能性体系思考而同样也无法有效解决其内含的逻辑悖论。

应当说，传统刑法解释方法分类中，绝大多数分类法均不是依据法律解释方法的确证功能类型化视角来进行的分类，而是将各种各样的分类标准所析离出来的方法群简单随意地杂糅起来，因而缺乏统一的功能论分类标准，不但否定论无法实现刑法解释方法体系化，而且肯定论（以及折中论）——试图采取位阶排序竞争关系建构路径进行方法论体系化，由此所形成的“逻辑顺序论”与“层级论”——也根本无法真正实现刑法解释方法体系化。正是由于传统刑法解释方法分类法欠缺功能主义类型化思考，其通过位阶排序竞争关系建构路径根本无法完成刑法解释方法体系化这一理论重任，才需要寻找新的建构路径。

2.刑法解释方法确证功能的类型化与体系化

基于结果与方法并重的功能主义立场，功能主义刑法解释论的方法论体系化回归首先必须从刑法解释功能的“外部”视角对刑法解释方法进行功能类型化建构。这里的“外部”视角，是指在刑法解释方法之外的功能主义刑法解释论整体的功能性，尤其是解释结论有效性的立场上，来阐释刑法解释方法的功能类型化——因为类型化是体系化的前提——与功能共生融合关系体系化的具体内容。

综合传统的认识论、方法论的刑法解释学和功能主义刑法解释论关于解释结论有效性的基本法理，刑法解释结论有效性，是指刑法解释结论所具有的合法性、合理性、合目的性所共同型构的“三性统一体”有效性 。刑法解释结论只有在其同时具备了合法性、合理性和合目的性所共同型构的“三性统一体”之时才能称得上获得了“有效性”；反之，刑法解释结论若仅具有合法性，或者仅具有合理性，或者仅具有合目的性，或者缺少合法性、合理性和合目的性中的任何一项，均不能获得完整意义上的“有效性”。换言之，刑法解释结论有效性意义上的合法性、合理性和合目的性之间的关系不是相互排斥的竞争关系，而是以合法性为底线基础价值、以合理性和合目的性为优化价值的共生融合关系：合法性作为底线基础价值当然必不可少，具体限定了解释结论的合法空间；合理性和合目的性作为优化价值当然不可或缺，但是优化价值的不可或缺性是有条件限制的，即只能是在合法性底线基础价值所限定的合法空间可包容的优化价值（可包容的优化价值论）才是不可或缺的，从而超出合法空间的所谓优化价值则是被排斥在外的。因此具体讲，有效性是指在合法性底线基础价值的基础上进一步追求实现合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值的“三性统一体”有效性，是合法性底线基础价值、可包容的合理性和合目的性优化价值的共生融合关系。由此可见，刑法解释结论有效性（合法性、合理性、合目的性）的真正实现及其充分阐释，离不开刑法解释方法确证功能的充分发挥与共生融合关系体系化证成。

刑法解释方法确证功能，又称为刑法解释方法对刑法解释结论有效性的确证功能，具体是指刑法解释方法所具有的确证刑法解释结论有效性（合法性、合理性、合目的性）的功能。刑法解释方法确证功能必须结合（刑法）解释结论有效性来阐释，具体包括三个方面确证功能：刑法解释方法中的文义解释方法对（文义解释结论）合法性的确证功能、论理解释方法对（论理解释结论）合理性的确证功能、刑事政策解释方法对（刑事政策解释结论）合目的性的确证功能，只有通过刑法解释方法“三性确证功能统一体”的充分发挥与共生融合关系体系化证成，才能完整实现刑法解释结论合法性、合理性和合目的性“三性统一体”有效性 。刑法解释方法确证功能的体系化逻辑，只能是将三类刑法解释方法的竞争关系论与平行论，改造为功能结构关系论与共生融合论：首先需要进行文义解释，确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间；其次需要进行论理解释和刑事政策解释，在合法性底线基础价值之上进一步求证合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值（可包容的优化价值论），并在合法空间可包容的各种优化价值中遴选出“最优化价值”（可包容的最优化价值论），以确保实现刑法解释结论有效性“三性统一体”。刑法解释方法确证功能的体系化路径，只能是先进行文义解释，后进行论理解释和刑事政策解释，解释过程中可以进行解释性循环（解释过程论与解释性循环论）。这是刑法解释方法确证功能体系化命题的基本内容。应当说明的是，刑法解释方法确证功能体系化命题与刑法解释过程论的解释性循环命题之间并不矛盾，既不能以刑法解释方法确证功能体系化否定解释性循环，也不能以解释性循环否定刑法解释方法确证功能体系化。

因此，刑法解释方法确证功能的类型化和体系化思考，才是彻底解决刑法解释结论有效性的根本出路和正确立场，从刑法解释功能的“外部”视角可以实现对刑法解释方法进行功能类型化和体系化建构。应当承认，正如合法性、合理性与合目的性之间存在一定程度上的内容交织，刑法的文义解释方法、（法规范内的）论理解释方法和（法规范外的）刑事政策解释方法的确证功能之间也存在一定程度上的内容交叉，这是一种客观存在的“事物本质”和实然状态，但是这种实然状态不影响刑法解释方法功能论研究中的类型化和体系化思考。因此，更准确地讲，刑法解释方法的确证功能类型化首先是指其“主要”确证功能的类型化，即刑法文义解释方法的主要确证功能是确证解释结论合法性，（法规范内的）论理解释方法的主要确证功能是确证解释结论合理性，（法规范外的）刑事政策解释方法的主要确证功能是确证合目的性。其次，是刑法解释方法确证功能的体系化。如前所述，只有在刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法依次对合法性、合理性、合目的性的确证功能全部实现之时，才能真正完成刑法解释方法“三性确证功能统一体”审查，并最终确证刑法解释结论有效性“三性统一体”。

从刑法解释方法的确证功能类型化立场看，法律解释方法的经典四分法、二分法和三分法均值得重视。“经典四分法”将刑法解释方法分为文义解释、体系解释、历史解释、目的解释四种，由于其中除文义解释方法之外，其余三种解释方法均可以说都是论理解释方法，因此在实质上可以将其归属于“经典二分法”（即文义解释与论理解释的二分法）。“经典二分法”将刑法解释的基本方法分为文义解释和论理解释两种，其中论理解释方法下面还包括若干具体的解释方法 ，如扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释、比较解释、目的论解释、合宪解释、社会学解释等方法。 而“经典三分法”将刑法解释方法划分为刑法解释的文义解释方法、论理解释方法、法社会学解释方法（在刑法解释论上可转换为“刑事政策解释方法” ）。有的学者在具体术语使用上虽然存在一定差异，但是其表达的实质含义仍然是大体一致的。如有的将刑法学理解释（方法）分为文理解释、法理解释和非法学解释三种 ，有的将刑法解释方法分为文理解释、论理解释和进化解释三种 ，有的将刑法解释方法分为范围性因素、内容性因素和控制性因素三类 。应当说，“三分法”论者多数主张的基本观点，在法理学界和其他部门学界均逐渐获得了较为充分的法理支持，如法理学界杨仁寿、民法学界王利明等均认为，狭义的法律解释方法大致可以分为三类：文义解释、论理解释、法社会学解释 。就刑法解释方法的二分法与三分法的比较法立场而言，应当说二者具有融贯一致的法理逻辑：二分法所主张的文义解释与论理解释中，“论理解释”包含了“社会学解释”，可谓一种广义的论理解释；三分法则是在文义解释与论理解释的刑法解释方法二分法基础上，由于（广义的）论理解释还可以进一步区分为规范法理上的论理解释与非规范法理上（即法社会学原理上）的论理解释两种，有的学者直接称为法内的论理解释与法外的论理解释（或者法学的解释方法与非法学的解释方法），因此三分法实质上是在首先确认了文义解释方法之后再对二分法之（广义的）论理解释方法做出的进一步区分，即将论理解释方法进一步区分为“法内的”“规范的”解释说理（可谓狭义的论理解释方法）与“法外的”“超规范的”解释说理（可谓广义的论理解释方法，即非法学解释方法、法社会学解释方法与刑事政策解释方法），将解释说理从“法内的”“规范的”层面扩大至“法外的”“超规范的”层面，这种“进一步区分”非常有利于更加周全、立体、深刻地阐释解释结论有效性并较为充分地体现了刑法解释方法的功能性，从而这种“进一步区分”具有十分重大的方法论意义。如此一来，刑法解释方法二分法还可以根据其内在一致的法理逻辑而进一步细化划分为以下三种：刑法解释的文义解释方法、论理解释方法（即狭义的论理解释方法、法内的论理解释方法、规范法理上的论理解释方法）与法社会学解释方法（即广义的论理解释方法、法外的论理解释、刑事政策解释方法）。但是值得注意的是，“二分法”与“三分法”仍然是仅停留在结构性分类的逻辑上展开的类型性思考——“二分法”是从法律语言学知识与法律语言学之外的法理知识的“知识二元论”结构上展开的类型性思考，“三分法”是从法律语言学知识、法律内规范论知识与法律外社会学知识的“知识三元论”结构上展开的类型性思考——而不是基于解释方法功能性分类的逻辑上开展的类型性思考 ，因而其在相当意义上并非“有意识地”而是“懵懵懂懂地”部分暗合了刑法解释方法的确证功能类型化命题。

为什么说刑法解释方法的“传统经典三分法”在相当意义上并非“有意识地”而仅仅是“懵懵懂懂地”部分暗合了刑法解释方法的确证功能类型化命题？以及，为什么说“传统经典三分法”对于刑法解释方法的确证功能类型化思考仍然存在不足？其原因可以说是基于这样一种学术观察：“传统经典三分法”客观上较为充分地体现了刑法解释方法的确证功能类型化特点，但是在此前的学术研究中“传统经典三分法”论者对其确证功能类型化特点及其具体内容关注不够，对刑法解释方法的确证功能类型化与体系化的关联性观照不充分，因而需要进行进一步的深刻检讨。

其一，“传统经典三分法”对刑法解释方法的确证功能内涵的诠释不到位。绝大多数学者在论及刑法解释方法时，虽然都注意到“解释方法决定论”命题下刑法解释方法的功能性，但是，总体上并没有围绕刑法解释方法所具有的全面确证刑法解释结论有效性的这种“确证功能”进行充分检讨，具体层面上呈现出零碎化的方法群而没有类型化抽象归纳出各种刑法解释方法的个性功能，笼统地认为各种刑法解释方法的功能性就是可以得出各自的刑法解释结论本身，即仅仅停留在机械地将刑法解释方法与刑法解释结论之间的某种因果性、方法与结果对应性之表象，至于这些刑法解释方法及其相对应的解释结论在功能性上应当如何认识、如何评判等问题则缺乏应有的功能性阐释，其根本原因就是没有恰当诠释刑法解释方法的确证功能内涵。如前所述，刑法解释方法的确证功能表明：刑法文义解释方法堪称“合法性确证方法”，其内含的方法功能性是确证解释结论合法性的功能；相应地，刑法论理解释方法堪称“合理确证性方法”，其内含的方法功能性是确证解释结论合理性的功能；而刑法的刑事政策解释方法堪称“合目的性确证方法”，其内含的方法功能性是确证解释结论合目的性的功能。

此外，部分刑法解释论者仅仅在“解释结论决定论”命题下观察刑法解释方法的功能性，认为“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所谓的解释方法只不过是对文本的补充的事后的注脚而已” 。这种观点主张“解释结论决定论”立场，其认为刑法解释方法的功能性并非积极上进的“确证”功能，而是消极待命式的“事后注脚”功能。这些见解应当说也没有恰当诠释刑法解释方法的确证功能的应有内涵，在相当程度上虚化了刑法解释方法的确证功能性。

其二，“传统经典三分法”对刑法解释方法的确证功能类型化与体系化的关联关系的诠释不足。理论上针对文义解释方法的“合法性”确证功能、论理解释方法的“合理性”确证功能性、刑事政策解释方法的“合目的性”确证功能三者之间如何发生关联的问题，存在平行论、逻辑顺序论与层级论等多种见解，并且平行论可谓在相当范围内大行其道，其根本原因正在于对确证功能类型化与体系化的关联关系的思考存在不足甚至谬误。平行论认为，“所谓的刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上的实益” 。各种解释方法之间的关系错综复杂，难以进行简单的概括和归纳；不同解释方法各有优劣，不存在哪一种解释方法完全优于其他方法的情形，也没有任何一种解释结论能够完全排除另外一种解释结论。 逻辑顺序论认为，“在各基本诠释方法之间确立一个大体的逻辑顺序，有利于清理司法实践对于构成要件诠释混乱的思维，使对构成要件的诠释朝着一个客观的、理性的、可操作的方向发展” 。层级论认为，应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变，如果这种位阶关系得不到遵循，则可能影响解释结论的合理性。 显然，平行论、逻辑顺序论、层级论的上述见解，均对刑法解释方法的确证功能类型化与体系化的关联关系的诠释不足。

还值得注意的是，逻辑顺序论与层级论有时交织在一起，论者通常认为刑法解释方法既有一定逻辑顺序又有一定层级并且二者是相互通融的。如苏彩霞教授认为，刑法解释应遵循文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释的运用顺序，在可能文义的界限点上文义因素绝对优先，在可能文义的界限内目的解释则为解释之冠，解释刑法时应运用与遵循这种位阶关系。 程红教授认为，刑法解释方法之间肯定存在一定的位阶关系，其一方面表现为刑法解释方法之间的“适用位阶”，应遵循“文理解释→体系解释→目的论解释”的序列，另一方面表现为刑法解释方法之间的“效力位阶” 。但是，逻辑顺序论、层级论以及二者交织论均没有深刻揭示出各种刑法解释方法之间的一体化整合功能关系。

其三，“传统经典三分法”对刑法解释方法的确证功能体系化重视不够。传统刑法解释论和功能主义刑法解释论的相当部分学者对于刑法解释方法的确证功能体系化问题要么持有反对态度，要么持有如前所述的平行论、逻辑顺序论与层级论的见解，应当说均没有深刻阐释清楚刑法解释方法的确证功能体系化命题。尽管有观点主张刑法解释方法的层级论 、功能性体系化论 命题，但是对相关命题的学理论证不充分，甚至出现错误，尤其是那种将“刑法解释方法体系化”命题简单地理解为“刑法解释方法位阶排序竞争关系体系化”的观点，完全背离了刑法解释方法体系化的应有内涵，这些问题均有待深入研讨。

基于以上分析可见，应将传统的刑法解释方法竞争关系论改造为刑法解释方法确证功能结构关系论，刑法解释方法确证功能具体包括文义解释方法确证功能、论理解释方法确证功能、刑事政策解释方法确证功能三方面，缺一不可；还应将传统的刑法解释方法平行论改造为刑法解释方法确证功能共生融合论，进行“三性确证功能统一体”的体系化融合，以有效实现刑法解释方法确证功能的类型化与体系化，才能完整体系化地发挥刑法解释方法确证功能，才能最终确证刑法解释结论有效性“三性统一体”。

3.刑法解释方法确证功能体系化的内部贯通

基于结果与方法并重的功能主义立场，功能主义刑法解释论从有效性与解释方法确证功能的对应融合关系出发证成了刑法解释方法体系化的外部路径依赖之后，还必须从解释方法确证功能的“内部”视角进一步进行刑法解释方法确证功能的体系化建构，才能完美实现解释方法体系内的整合、循环、填补、融贯的视域融合。

应当说，从刑法解释方法确证功能的类型化转向体系化仅有一步之遥。但是，不但传统的认识论、方法论刑法解释学尚未真正完成这种立场转向，这一点从前述有关刑法解释方法论体系化命题之争可以看出，刑法解释方法的确证功能体系化命题不完全等同于传统刑法解释方法体系化判断；而且功能主义刑法解释论在此问题上更是思考不足甚至莫衷一是，使得刑法解释方法确证功能体系化命题成为一项未竟事业，有待深入研讨。

可见，刑法解释方法的确证功能体系化命题尽管在表面上同层级论具有较强的亲近性，但是，该命题在功能性体系化的实质层面上具有超越层级论的根本特质。功能主义刑法解释论必须在完成方法论体系化回归任务的基础上，从方法论自身的“内部”视角进一步进行刑法解释方法确证功能的体系化建构，才能真正实现解释方法体系化。申言之，刑法解释方法体系化命题的实质内涵只能是刑法解释方法确证功能体系化，核心内容包括刑法解释方法确证功能的整合、循环、填补、融贯的视域融合。

（1）整合：刑法解释方法确证功能体系化并非各种刑法解释方法的单纯的竞争择一关系，而是功能性共生融合关系

刑法解释方法的确证功能整合关系，表现为刑法文义解释方法的合法性确证功能、（法规范内的）论理解释方法的合理性确证功能、（法规范外的）刑事政策解释方法的合目的性确证功能必须同时具备，全面融合，形成“三性确证功能统一体”，才能有效确证解释结论有效性“三性统一体”。如前所述，刑法解释方法确证功能的体系化整合路径是：先进行文义解释确证解释结论合法性底线基础，后进行论理解释和刑事政策解释确证解释结论合理性和合目的性优化价值，解释过程中可以进行解释性循环。但是问题是，当刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法各自所得出的结论出现矛盾时，应当如何运用刑法解释方法确证功能共生融合关系体系化的立场来解决矛盾？这是刑法解释方法确证功能体系化命题所要解决的至关重要的问题。对此问题，本书提出的解决方案如前所述，即在合法性底线基础价值之上进一步求证合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值（可包容的优化价值论），并在合法空间可包容的各种优化价值中遴选出“最优化价值”（可包容的最优化价值论），将超出合法空间的所谓优化价值排斥在外，依此规则进行解释性循环。以抢劫案中非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫的（抢劫案第一种情形）、军警人员与军警人员共同抢劫的（抢劫案第二种情形）是否适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节为例，刑法解释方法确证功能的整合论所强调的功能性共生融合关系可以作以下进一步诠释：

首先，必须符合文义解释方法确证功能所限定的解释结论“合法性”底线基础价值和合法空间，将论理解释方法和刑事政策解释方法所得出的结论框定在文义解释方法确证功能之内，排除那些不符合文义解释结论“合法性”要求的其他任何结论的合法性。文义解释方法所得出的解释结论（文义解释结论）通常具有多样性，其主要功能就是限定最终解释结论合法性底线基础价值，超越这一合法性底线基础价值就违背了刑法解释合法性原则（以及刑法的罪刑法定原则）。按照刑法文义解释方法，抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”包括但不限于以下诸情形：非军警人员既冒充军人又冒充警察的，非军警人员只冒充军人的或者只冒充警察的，军人冒充警察的，警察冒充军人的，此军人冒充彼军人的，此警察冒充彼警察的，等等。那么，前述抢劫案第一种情形（即非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫的）符合抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节的文义解释结论，也符合论理解释结论和刑事政策解释结论，因此当然可以适用该情节；前述第二种情形（即军警人员与军警人员共同抢劫的）完全不符合抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节的文义解释结论，不能认为根据刑事政策解释方法所确证的合目的性（对军警人员抢劫不能轻于非军警人员抢劫这一政策理性）来适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节，但是可以根据“可包容的最优化价值”规则而予以“从重处罚”。

当然还需要注意，文义解释方法必须符合语言学基本原理，“务必使指控为犯罪的行为处于所用法律词义的普通常识的范围之内，而不曲解这些词义” ，不能“强词夺理”地随意增添文义。例如，有学者认为“冒充不等于假冒。换言之，‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫” 。其实，文义解释方法客观上不能确证军警人员显示其真实身份抢劫属于“冒充军警人员抢劫”的解释结论合法性，因为即便认为“‘冒充’包括假冒与充当”，“充当”（当然还包括“假冒”）仍然不能解释为“军警人员显示其真实身份”，“充当”本身始终无法得出“以真充真”这个语义（而只有“以假充真”语义），这才是文义解释的基本结论。

其次，必须符合论理解释方法确证功能所遴选的解释结论“合理性”优化价值，将刑事政策解释方法所得出的结论框定在论理解释方法（以及文义解释方法）确证功能之内，排除那些不符合论理解释结论“合理性”要求（当然还要排除不符合文义解释结论“合法性”要求）的其他任何结论的合理性。论理解释方法所得出的解释结论（论理解释结论）通常也可能具有多样性，其主要功能就是限定最终解释结论合理性优化价值范围，超越这一合理性优化价值范围就违背了刑法解释合理性原则。按照刑法论理解释方法，解释结论是前述第一种情形（即非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫的）符合共同犯罪原理，因此可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节；前述第二种情形（即军警人员与军警人员共同抢劫的）由于没有非军警人员冒充军警人员参与共同犯罪，依法理（以及文义）不能适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节。

再次，必须符合刑事政策解释方法确证功能所遴选的解释结论“合目的性”优化价值，在文义解释方法和论理解释方法所得出的解释结论中进一步在刑事政策解释方法确证功能之内确证优化价值，按照“可包容的最优化价值”规则遴选出那些“更加”符合刑事政策解释结论“合目的性”要求的某种解释结论，而不能忽视刑事政策结论合目的性优化价值的要求。刑事政策解释方法所得出的解释结论（刑事政策解释结论）通常也可能具有多样性，有可能出现“完全符合”“部分符合”“完全不符合”刑事政策解释结论等多种情形，其主要功能就是遴选出最终解释结论合目的性范围，按照“可包容的最优化价值”规则进行刑事政策解释结论合目的性优化价值遴选。在某些特殊情形下，如果单纯按照刑事政策解释方法所得出的解释结论完全超出了文义解释结论和论理解释结论的范围，则应当否定该刑事政策解释结论的合法性和合理性（即使具备合目的性优化价值）。按照刑事政策解释方法，前述第一种情形（即非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫的）当然可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节；前述第二种情形则比较特殊，我国有学者认为，由于“从实质上说，军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由”，因此主张也可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节 ，但是本书认为这种观点并不妥当，原因在于这种解释结论超出了刑法文义解释方法和论理解释方法所确证的解释结论合法性和合理性，违背了“可包容的最优化价值”规则。

最后，当刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法各自所得出的结论之间具有一致性时，才能承认刑法解释方法的合法性确证功能、合理性确证功能、合目的性确证功能均得到了有效发挥，实现了“三性确证功能统一体”，才能有效确证解释结论有效性“三性统一体”。但是，当刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法各自所得出的结论之间存在矛盾并且无法消除时，则违背了刑法解释方法“三性确证功能统一体”原理，不能有效确证解释结论有效性“三性统一体”，亦即就应当否定这种“存在矛盾并且无法消除矛盾”的解释结论之有效性。这种情形下应当如何消除矛盾并解决问题？刑法解释方法体系化“三性确证功能统一体”整合的原则是：刑法文义解释结论合法性底线基础价值（合法空间）不得突破，刑法论理解释结论合理性优化价值和刑事政策解释结论合目的性优化价值只能按照“可包容的最优化价值”规则进行解释论整合。从刑法解释方法“三性确证功能统一体”的立场出发，可以发现：前述第一种情形（即非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫的）可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节，完全符合刑法解释方法“三性确证功能统一体”的体系性要求；但是，前述第二种情形不可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节，这时仅可以按照“可包容的最优化价值”规则进行解释论整合，可考虑对前述第二种情形予以“从重处罚”（但不能适用加重处罚情节）。但是，不能说刑事政策解释方法“优于”刑法文义解释方法和论理解释方法，而不顾刑法文义解释方法和论理解释方法的确证功能，从而违背刑法解释方法“三性确证功能统一体”的体系性要求。在文义解释结论底线基础价值之上，再运用论理解释方法和刑事政策解释方法进行进一步的解释说理，其强调的是刑法解释方法“三性确证功能统一体”和解释结论有效性“三性统一体”，而并非简单地确认刑事政策解释方法“优于”刑法文义解释方法和论理解释方法，这是必须特别强调的。

应当说，层级论（以及逻辑顺序论）并非都主张刑法解释方法确证功能的整合关系论，有的模棱两可，有的避而不谈。例如，有的学者没有正确认识刑法解释方法的确证功能特点，给人感觉是在某种特定情形之下可以仅选用“某一种”刑法解释方法来确证刑法解释结论有效性而排斥或者忽视其他刑法解释方法的确证功能；有的学者一方面认为不同解释方法各有优劣，不存在哪一种解释方法完全优于其他方法的情形，也没有任何一种解释结论能够完全排除另外一种解释结论 ，另一方面没有说清楚不同解释方法之间是一种什么样的关系以及是否需要进行功能性整合的问题；有的学者认为，在可能文义的界限点上文义因素绝对优先，在可能文义的界限内目的解释则为解释之冠，解释刑法时应运用与遵循这种位阶关系 ，但是仍然没有论及不同刑法解释方法的确证功能之间的整合关系。因此，刑法解释方法的功能性整合关系命题在实质内涵上是超越位阶排序论（如层级论和逻辑顺序论等）的，它不但强调了刑法解释方法“三性确证功能统一体”，而且强调了它和解释结论上“三性统一体”之间的紧密关联性与共生融合体系化。

刑法解释方法的功能性整合关系命题是否符合并能够指导刑法解释实践？这个疑问可能表现于下列情形：实践中我们针对某一个刑法条文（规范）与案情事实，通常都能够直接得出某种解释结论，例如针对张三强奸某女李四的案情事实，人民法院判决张三构成强奸罪，似乎没有感觉到刑法解释方法的任何运用，尤其没有感觉到（法规范外的）刑事政策解释方法的功能发挥，这种现象是不是说明刑法解释方法的功能性整合关系命题存疑？这种疑问其实是由人们对理论研究与实践做法的误解造成的，刑法解释论就是研究刑法解释实践现象所抽象出来的系统理论知识，“没有感觉到”理论不能等同于没有理论本身。以刑事政策解释方法的合目的性确证功能为例，应当承认许多情况下刑法规范条文的规范含义是明确的，案情事实是很容易对应于刑法规范条文的，刑法解释结论合法性、合理性和合目的性也就很容易获得确证从而获得了解释结论有效性，那么，这种情形下刑事政策解释方法的合目的性确证功能仍然应当认为得到了运用发挥，只不过这时的合目的性确证功能表现为某种“印证”的属性——刑事政策解释方法的合目的性确证功能印证了既有解释结论合目的性的性质；还应承认在某些特殊情况下刑法条文的规范含义不是很明确并且案情事实也很特殊，从而表现为解释结论合目的性存在两种以上的分歧意见，那么，这种情形下刑事政策解释方法的合目的性确证功能就表现为某种“甄别选择”的属性——刑事政策解释方法的合目的性确证功能“甄别选择”了正确的解释结论合目的性（判断）从而否定了错误的解释结论合目的性（判断）的性质。但是无论是哪种情形，均存在刑事政策解释方法的合目的性确证功能。

因此，刑法解释方法的功能性体系化命题主张，刑法解释方法的三性确证功能“可以”并且“必须”同时存在并共同发挥作用，只有“三性确证功能统一体”才能共同完成对解释结论有效性“三性统一体”的确证功能。任何单一的某一类刑法解释方法由其功能性类型化特点所决定均不具有“单枪匹马”地周全确证刑法解释结论有效性的特异功能，而是需要三类刑法解释方法确证功能的完美整合才能证立刑法解释结论有效性。刑法解释方法的确证功能整合关系强调“三性确证功能统一体”，有助于我们审查判断有关刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能是否完备的问题。例如，刘艳红教授针对当下网络犯罪的解释适用问题提出“主观的客观解释”命题，指出：结合主观解释论的法治基因优势，宜以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论，即在网络犯罪的解释适用中，以客观解释为基础，同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围，以主观解释作为客观解释之限定。 这里，刘艳红教授可能想表达的意思是：主观解释具有限定解释结论不能超出“刑法条文的语言原意”之范围，相当于运用文义解释方法确证功能限定了解释结论合法性底线基础价值，也部分解决了合理性（因为主观解释也具有论证法规范内的合理性的确证功能）；客观解释则相当于运用法规范内的论理解释方法确证功能限定了解释结论的合理性优化价值。即使如此理解，刘艳红教授所提出的“主观的客观解释论”仍然只解决了合法性和合理性的整合问题，但是尚缺乏合目的性的功能确证，因而仍然难以达成刑法解释方法的功能性整合关系论所强调的“三性确证功能统一体”完美整合。在本书看来，主观解释与客观解释本来应归属于法规范内的论理解释方法范畴，从刑法解释方法确证功能整合关系论上看，“主观的客观解释论”仅仅解决了解释结论合法性和合理性问题，但是仍然没有解决合目的性问题，因而仍然是不完备的。再如，欧阳本祺教授针对当下网络犯罪刑法解释的限度问题提出了“网络时代确定刑法解释的内部限度与外部限度的基本方法与基本规则”命题，指出：划定刑法解释的内部限度应该在坚持“法条用语的可能含义”“一般人的预测可能性”这两条一般标准的前提下，先根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向，再根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定刑法解释的具体限度；划定刑法解释的外部限度应该立足于现实主义的网络治理模式，探索刑法与准则、市场、技术各自作用的边界。 这里，欧阳本祺教授针对刑法解释的限度问题展开讨论，从刑法解释方法的功能性整合关系论看，所谓“刑法解释的内部限度”应坚持“法条用语的可能含义”“一般人的预测可能性”这两条一般标准，应当说主要归属于刑法文义解释方法对解释结论合法性确证功能论范畴，所谓“刑法解释的外部限度”应该“立足于现实主义的网络治理模式，探索刑法与准则、市场、技术各自作用的边界”的问题，应当说主要归属于刑事政策解释方法对解释结论合目的性确证功能论范畴，但是仍然没有在刑法解释方法的功能性整合关系论上解决合理性的确证功能问题，因而也难以达成刑法解释方法的功能性整合关系论所强调的“三性确证功能统一体”完美整合。因此，基于刑法解释方法的功能性体系化命题的应有立场，刘艳红教授针对当下网络犯罪的解释适用问题提出“主观的客观解释”命题，若能再嵌入刑事政策解释方法所确证的合目的性优化价值，则更周全；欧阳本祺教授针对当下网络犯罪刑法解释的限度问题提出“网络时代确定刑法解释的内部限度与外部限度的基本方法与基本规则”命题，若能融入论理解释方法所确证的合理性优化价值，则更完美。

（2）循环：刑法解释方法确证功能体系化并非各种刑法解释方法之间单纯的层级关系，而是可回溯的功能性循环关系

刑法解释方法的功能性整合关系阐释清楚了“三性确证功能统一体”特点，但是还需要关注刑法解释方法确证功能的整合过程。在刑法解释方法的功能性审查中，由合法性到合理性再到合目的性的功能性类型化排序中，可以认为合法性是底线基础（价值），因而必须首先获得确证，合法性尽管可能具有多样性但是其必不可少，因而其可谓确证刑法解释方法（与解释结论）有效性的第一次遴选；在合法性基础上，合理性必须获得确证方能实现合法性和合理性的有效整合，因而合理性的应然含义是在合法性基础上再确证合理性（即没有合法性基础时则没有合理性），从而合理性可谓有效性的第二次遴选；在合法性和合理性的基础上，合目的性也必须获得确证才能实现合法性、合理性和合目的性的有效整合，因而，合目的性的应然含义是在合法性和合理性基础上再确证妥当性优化价值，从而合目的性可谓有效性的第三次遴选，也是最终一次遴选。在有效性的三次遴选——从文义解释方法开始第一次遴选，经由（法规范内的）论理解释方法第二次遴选，到（法规范外的）刑事政策解释方法第三次遴选——过程中，第一次遴选（合法性）应当逻辑地成为底线基础（价值），第二次遴选（合理性）和第三次遴选（合目的性）则逻辑地成为优化价值，这种“底线基础”和“优化价值”的功能性关联关系要求各种功能性类型既是彼此相对独立的又是必不可少的、不可相互可替代的，因而是必须同时具备并予以全面有效整合的，最终实现刑法解释方法“三性确证功能统一体”与解释结论“三性统一体”的功能性整合关系。

但是，三种解释方法的三次遴选并非单纯的层级关系，而是可以回溯的功能性循环关系。在刑法解释方法“三性确证功能统一体”整合过程中，有三种典型情形需要进行可回溯的功能性循环整合：一是，当刑法解释结论出现“合理但不合法”或者“合理合目的但不合法”的情况时，需要在论理解释方法和刑事政策解释方法的合理性和合目的性功能性审查中进行可回溯的文义解释方法合法性的确证功能审查，只能在可确证的合法性底线基础价值上合法空间范围之内遴选出合理性和合目的性优化价值（“可包容的最优化价值”规则），并排除那些无法获得合法性确证的论理解释结论和刑事政策解释结论；二是，当刑法解释结论出现“合目的但不合理”的情况时，需要在刑事政策解释方法的合目的性功能性审查中进行可回溯的论理解释方法合理性的确证功能审查，只能在可确证的合理性之中遴选出合目的性，并排除那些无法获得合理性确证的刑事政策解释结论；三是，当刑法解释结论出现“合法但不合目的性”或者“合法合理但不合目的性”的情况时，需要在文义解释方法和论理解释方法所确证的合法性和合理性功能性审查中进行可回溯的刑事政策解释方法合目的性的确证功能审查，只能在可确证的合法性底线基础和合理性优化价值之中遴选出可确证的合目性优化价值。需要强调指出的是，刑法解释方法可回溯的功能性循环关系并不否认刑法解释方法确证功能体系化。

例如，理发店里容留“手淫”“波推”的行为，是否可以解释认定为容留卖淫罪？广东省东莞市中级人民法院认为不可以 ，但是其他部分法院却认为可以，这里就存在一个“合法性判断”问题。本书同意东莞市中级人民法院作出的“不可以”认定为容留卖淫罪的解释结论。针对东莞市理发店容留手淫波推案，文义解释方法客观上不能确证“手淫”“波推”属于卖淫这一解释结论合法性底线基础价值（合法空间），因为“手淫”“波推”由于不具有“卖淫”文义上所内含的“性侵入”这一内容；论理解释方法也难以确证“手淫”“波推”属于卖淫这一解释结论合理性（至少存有争议）；刑事政策解释方法在较大程度上能够确证“手淫”“波推”属于卖淫这一解释结论合目的性（主要是有利于治安政策上防控“手淫”“波推”）。也就是说，这时刑法的文义解释方法和刑事政策解释方法（以及论理解释方法）所分别确证的解释结论出现了明显的矛盾，通过刑事政策解释方法和文义解释方法进行解释性循环、回溯仍然无法解决这个矛盾，由于文义解释方法客观上不能确证“手淫”“波推”属于卖淫这一解释结论合法性底线基础价值，因此根本无法实现刑法解释方法“三性确证功能统一体”，从而不能确证“手淫”“波推”属于卖淫这一解释结论解释结论有效性“三性统一体”，据此，人民法院认为理发店里容留“手淫”“波推”的行为不可以解释认定为容留卖淫罪。当然，治安政策上将“手淫”“波推”解释认定为卖淫，从而可以进行治安处罚，这里涉及《治安处罚法》相关条款的文义解释结论有效性问题，它不同于刑法解释结论有效性问题，在此不作具体展开。

（3）填补：刑法解释方法确证功能体系化针对“刑法立法漏洞”并非全面确认刑法解释方法的功能性绝对填补关系，而是仅确认刑法解释方法的功能性相对填补关系

相较于其他部门法针对立法漏洞的解释性填补而言，刑法解释的功能性填补具有相对性和更大的有限性。基于罪刑法定原则和刑法谦抑性的立场，对于真正的刑法立法漏洞，刑法解释不得作出入罪（以及入重罪）方向的解释性填补，而只能进行有利于被告人出罪方向的解释性填补（单向性解释填补），这是刑法解释方法的功能性相对填补关系的基本内容。对于“非真正的”（刑法）立法漏洞，刑法解释方法的功能性填补才可以是“双向性”的解释性填补，即可以在出罪和入罪的双向性上进行解释性填补，并且应注意刑法解释的限度考量。由此可见，刑法解释只能针对“非真正的”（刑法）立法漏洞进行“双向性”的解释性填补，但是针对真正的（刑法）立法漏洞，刑法解释不能进行全方位“双向性”的解释性填补而只能进行有利于被告人出罪（以及出重罪）的“单向性”的解释填补，因为“此种填补徒增解释性侵害人权风险而并没有合理限制法官搞罪刑擅断的重大风险。在此点上，保守的刑法解释论则主张解释性构建人权保障屏障” ，因而禁止作出入罪方向的解释性填补（因为违反罪刑法定原则），充分体现了刑法解释方法的功能性相对填补关系。按照刑法解释方法的功能性相对填补关系原理，承认、发现“真正的”刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞，秉持“解开实然与应然冲突的途径只能从立法技术入手”的严谨态度 ，而不是通过刑法解释技术来对“真正的”刑法立法漏洞进行司法填补，既是刑法解释的保守性命题所内含的基本立场 ，也是实现刑法良法之治的基本要求。

例如，在前述军警人员与军警人员共同抢劫的行为不能适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫的”这一法定的加重处罚情节，从刑法解释方法针对“刑法立法漏洞”的功能性相对填补关系看，《刑法》第263条第（六）项“冒充军警人员抢劫的”之规定，并没有规定“军警人员显示其真实身份”抢劫的情形，客观上是一种真正的（刑法）立法漏洞，按照刑法解释不能进行全方位的解释性填补而只能进行有利于被告人出罪（以及出重罪）的“单向性”的解释填补的原理，不能将“军警人员显示其真实身份”抢劫的情形解释为《刑法》第263条第（六）项“冒充军警人员抢劫的”（因为这种解释结论有效性无法获得刑法解释方法“三性确证功能统一体”的完整确证），而仅可以按照“可包容的最优化价值”规则予以“从重处罚”。

（4）融贯：刑法解释方法的确证功能体系化并非各种刑法解释方法的简单聚合，而是各种刑法解释方法确证功能的贯通关系

刑法解释方法的确证功能体系化还必须妥当处理好刑法解释方法的功能性融贯关系。刑法解释的融贯性问题仅有少数刑法学者提出和关注。有学者指出，刑法解释要达到法律体系的内在协调和论证结果的一致才能实现融贯性。 但是，这种论述其实并没有对刑法解释的融贯性给出一个明确的概念。法律领域的融贯论一般认为可以分为三种，即法律论证中的融贯论、法律体系内的融贯论、法律融贯主义 。有学者认为，法律领域的融贯论分为认识性法律融贯论、构成性法律融贯论、整全性法律融贯论三种，认识性法律融贯论是一种关于法律知识的证成理论，构成性法律融贯论是一种关于法律本质以及正确裁判的理论，整全性法律融贯论是一种关于法律知识最优证成理论的广义融贯论，此三种融贯论互不具有可替代性，认识性法律融贯论属于真理证成计划，构成性法律融贯论属于真理形而上学计划，而整全性法律融贯论则对认识性法律融贯论的真理论价值给予元理论说明。 可以认为，法律解释学关注的融贯性主要是法律论证中的融贯论（认识性法律融贯论）、法律体系内的融贯论（构成性法律融贯论）。例如，法理学者雷磊指出，法律体系的融贯性，意味着法律体系各个部分之间的相互支持与证立，这是对于法律体系的道德要求，也是法治的目标之一；法律体系的融贯性包含连贯性、体系融贯性与理念融贯性三个层次，它是借助于一定的诠释方法建构出的产物；当代中国法律体系的融贯化面临特殊的难题，只有从制度体系、背景体系、方法体系三个方面努力才能建构出满足三个层面融贯性要求的法律体系。 根据宪法学者王锴的归纳，佩策尼克、德沃金、法农、阿列克西、劳伦斯·邦久等学者对法律解释的融贯性主要有以下研究成果 ：①佩策尼克首次将融贯性（coherence）作为法律解释学（legal doctrine）的构成基础，其融贯性要求解释理由之间的相应证立与循环论证，法释义学就是在追求所有方面（知识、道德、正义）的融贯性；从非单调逻辑出发进行追问和扩展，这一追问和扩展越深远，遇到的问题就越多，问题之一就是非单调逻辑允许对推理前提的质疑或否定，一旦前提的反面情况出现，推理或论证的结论就应当改变，但是新的理由后面还有更新的理由，反面论证也有可能出现它自己的反面论证，如此追问下去就要求保持融贯性，即理由之间的相应证立与循环论证。②德沃金指出，融贯性解释理论要求法官对法律的解释与体制中的价值观念相一致。德沃金主张对法律的解释必须采取融贯性和整体性的立场 ，以融贯论作为法律真理观，以罗尔斯的“反思性均衡”作为法律解释的方法，以信念之间、信念和经验之间的融贯性作为法律解释的标准，从而为“法律唯一正解”提供哲学上的正当化根据 。③法农认为，（宪法）解释的融贯性是指不同的解释方法最后都指向同一个结论，要求不同的（宪法）论证尽量符合法治、政治民主性、通过尊重个人权利推动实质正义的价值要求。④阿列克西认为，融贯性是指逻辑上一致、团结、综合。⑤劳伦斯·邦久将融贯性总结为以下七点：其一，它在逻辑上是一致的；其二，它拥有高度的无矛盾可能性；其三，它的组成信念之间有着相当数量、相当强烈逻辑蕴含的关系；其四，它是相对统一的，它没有分裂成相对无联系的子系统；其五，它只有很少的无法说明的例外情形；其六，它有一个相对稳定的、长期保持融贯（满足了前面五个条件）的世界观；其七，它满足了观察的要求，意味着它必须包含一套高度依赖许多合理的自发性信念，包括内省性的信念。

综上所述可见，尽管理论界对法律解释的融贯性概念尚未给出一个大家公认的定义，但是其基本含义还是比较明确的，即法律解释的融贯性，是指对法律解释必须具有在整体法秩序上的一致性、贯通性和协调性，在各部门法之间、部门法内部各要素之间必须具有协调一致性、贯通性和相互证立性，而不至于出现法律解释过程和结论上无法解决的矛盾。那么，参考法理学和宪法学者的研究成果，本书认为：刑法解释的融贯性，是指刑法解释基于整体法秩序上的一致性和协调性，以及协调一致的解释原则、目标、立场以及解释方法体系化，确保刑法解释方法、过程和结论的逻辑一致性、协调性和相互证立性。

例如，成都孙伟某醉驾致人死亡案 。孙伟某的行为到底是构成交通肇事罪，还是构成以危险方法危害公共安全罪？应当承认这一疑问是客观存在的，孙伟某的辩护人提出了将其行为定性为交通肇事罪的辩护意见，四川省和成都市两级人民法院均认定孙伟某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。这一疑问的合理解决，必须谨慎观照刑法原理和刑法解释的融贯性。就成都孙伟某醉驾致人死亡行为的刑法解释结论而言，表面上看可能存在违背法律解释融贯性的疑问，因为，本案将孙伟某醉驾致人死亡的行为“解释”为故意（放任）致人死亡结果的发生，因而孙伟某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，而在其他较多情形下醉驾致人死亡的行为是被“解释”为过失致人死亡结果的发生因而仅构成交通肇事罪的。这里需要特别的解释说理才能满足刑法解释的融贯性要求，然后才能够实现刑法解释的逻辑性自洽。

刑法解释融贯性的实现，还需要充分观照刑法教义学原理阐释的语境性。语境性是从语言论意义上强调语义阐释时所限定的具体情境，在犯罪学上同“情境性”相联系，因此可以说法理阐释的语境性和犯罪行为的情境性密切相关。孙伟某醉驾致人死亡的行为，发生在人员密集流动的闹市区（成都市区）之中，这一具体的语境性（情境性）就决定了孙伟某醉驾、严重超速行车、逆行尤其是跨越双实线逆行、连续发生多起撞击行驶中的机动车和行人并致多人死亡和重伤的系列行为，由于在“这一”具体情境（语境）下孙伟某的行为根本就不具有或者说几乎不具有避免车毁人亡危害结果发生的现实可能性，或者说孙伟某的行为在“这一”具体情境（语境）下具有发生危害结果的风险已经升高至极以至于客观上不大可能有效防范危害结果发生，依法应当解释为“故意”放任危害结果的发生（即间接故意），而不应解释为“过失”。

这里涉及风险升高理论。关于风险升高理论，周光权教授指出：“对于交通肇事罪的认定，传统上认为超速行驶就提升了法益风险，行为就具有社会危害性，从而很容易得出被告人构成过失犯罪的结论。对这种判断逻辑必须进行反思。过失犯有不同于故意犯的客观构成要件，结果避免可能性是其中的核心内容，对此，新过失论和修正的旧过失论都予以承认。风险升高理论的功能极其有限，其对行为制造了法所禁止的风险这一点进行了揭示，但不能由此得出行为人一定实现了法所禁止的风险的结论。在超速驾驶提升法益风险的场合，对结果避免可能性是否存在需要仔细判断，抽象地认为行为提升了法益风险就可以成立过失犯的主张并不合理。在处理具体案件时，对被告人即便遵守规定，结果是否仍然也无法避免的关键事实无法查明，或不能证明结果发生的概率极高的，都不能将死亡结果算到行为人头上，只能做有利于被告的认定；控方只有证明到如果行为人合乎义务地行动，结果就近乎肯定会避免时，才符合事实清楚、证据确实充分的证明要求。” 对此笔者必须指出，风险升高理论尽管通常适用于过失犯罪，但是，其完全可以作为故意犯罪（包括间接故意犯罪和直接故意犯罪）的一种解释理论。诚如周光权教授所指出“过失犯有不同于故意犯的客观构成要件，结果避免可能性是其中的核心内容”，如果说结果避免可能性不存在（或者存疑）是“客观情势”（尤其是客观环境条件）所决定的，而“抽象地认为行为提升了法益风险就可以成立过失犯的主张并不合理”；那么就可以说，如果结果避免可能性不存在或者几乎不存在是由于“行为人的行为”提升了法益风险所致，而非“客观情势”所决定的，则抽象地否定行为人的行为“故意”放任危害结果发生而成立过意犯的主张也不合理。由此，风险升高理论不但可以成为过失犯的解释理论，也可以成为故意犯（间接故意犯罪）的解释理论，将行为人的行为提升了法益风险以至于结果避免可能性不存在或者几乎不存在，而最终导致危害结果发生的，依法应认定为故意放任（间接故意犯罪）。这里强调法理阐释必须契合语境性（情境性），是指在具体阐释某种行为是否提升了法益风险、结果避免可能性不存在或者几乎不存在是由于客观情势所决定的还是由于行为人的行为所决定的，以及具体阐释行为定型和罪责类型为何的时候，必须谨慎审查具体语境（情境）：其一，如果结果避免可能性不存在（或者存疑）是“客观情势”（尤其是客观环境条件）所决定的，应依法认定行为人的行为不构成犯罪（包括不构成过失犯罪和故意犯罪）；其二，如果结果避免可能性不存在或者几乎不存在是由于“行为人的行为”提升了法益风险所致，而非“客观情势”所决定的，应依法认定行为人的行为构成故意犯罪；其三，如果结果避免可能性存在，“控方只有证明到如果行为人合乎义务地行动，结果就近乎肯定会避免时”，由于行为人的行为提升了法益风险而致危害结果发生的，应依法认定行为人的行为构成过失犯罪。对于上列第三种语境（情境）的行为，即一般情境下醉驾致人死亡的行为，尤其是在城市郊区或者野外情境下醉驾致人死亡的行为，由于客观上存在结果避免可能性（并且可能较大），仅仅因为行为人过于自信“轻信能够避免”而未能避免并最终导致危害结果发生的，构成作为过失犯罪的交通肇事罪。而对于上列第二种语境（情境）的行为，如孙伟某在城市闹市区严重超速、跨越双实线逆行、醉驾、连续多次撞击多辆正常行驶中的机动车并致多车多人车毁人亡的行为，因为（危害）结果避免可能性不存在或者几乎不存在是由于“行为人的行为”提升了法益风险所致，而非“客观情势”所决定的，应依法认定行为人的行为构成作为故意犯罪（间接故意犯罪）的以危险方法危害公共安全罪。可以认为，刑法解释方法及刑法教义学法理阐释的融贯性和语境性是刑法解释学乃至整体刑法学理论研究中必须适当注意的重要命题，必须予以高度重视和适当运用。

4.功能主义刑法解释方法确证功能体系化的学术价值

结果与方法并重的功能主义刑法解释论，必须深化研究刑法解释方法确证功能体系化命题。刑法解释方法体系化只能从刑法解释方法确证功能的类型化与体系化这一功能建构路径才能真正实现。传统认识论、方法论的刑法解释学所探索的刑法解释方法体系化——例如“逻辑顺序论”与“层级论”——由于欠缺功能主义的理论根基而无法完成这一学术使命，必须进行功能主义的路径转向。因此，刑法解释方法确证功能体系化，既是传统刑法解释方法论的创新发展方向，也是功能主义刑法解释论及其方法论应当严肃对待的重要命题，更是创新发展中国特色的功能主义刑法解释学的关键工程，具有十分重大的理论意义和实践价值。刑法解释方法的功能性思考、功能类型化和体系化思考是重要基础，应当坚持刑法解释方法确证功能论，主张刑法解释方法的新经典三分法，即将刑法解释方法功能性地划分为刑法的文义解释方法、（法规范内的）论理解释方法、（法规范外的）刑事政策解释方法，确认其分别具有确证刑法解释结论合法性、合理性、合目的性三类功能性。刑法解释方法的确证功能体系化，必须在全面强调刑法文义解释方法的合法性确证功能、论理解释方法的合理性确证功能、刑事政策解释方法的合目的性确证功能的基础上，特别强调刑法解释方法确证功能的整合关系、循环关系、相对填补关系、融贯关系，以周全确证刑法解释结论的整体有效性。整体有效的刑法解释结论都是刑法解释方法确证功能体系化的结果，都必须是同时经得起刑法文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法“三性确证功能统一体”审查，在合法性底线基础价值上求证合理性优化价值，在合法性、合理性范围内求证合目的性优化价值，才能周全确证刑法解释结论有效性“三性统一体”。由刑法解释方法“三性确证功能统一体”命题和刑法解释结论有效性“三性统一体”命题可以推导出刑法解释的整体有效性原则：刑法解释的基本原则不但有合法性原则、合理性原则、合目的性原则，还必须有具体整合合法性、合理性、合目的性之间关系的第四项原则即整体有效性原则。

刑法解释的整体有效性原则，是指刑法解释必须同时符合合法性、合理性、合目的性“三性统一体”有效性，是在合法性底线基础价值范围内以“可包容的优化价值”规则整合的“三性统一体”整体有效性。“同时符合”的要求是：既要同时具备，又要消除矛盾，还要整体上协调一致；既要有刑法解释结论的整体有效性，又要有刑法解释方法确证功能的整体有效性，还要有刑法解释方法和刑法解释结论之间整体上协调一致性。可见，整体有效性原则是一项整合合法性、合理性和合目的性的原则，整合规则只能是：合法性原则是底线基础（价值），在合法性范围内遴选“（合法性）可包容的合理性优化价值”，在合法性和合理性范围内遴选“（合法性和合理性）可包容的合目的性优化价值”。可见，“（合法性）可包容的合理性优化价值”“（合法性和合理性）可包容的合目的性优化价值”，是整体有效性原则内含的两个重要整合规则，这两个整合规则均以“合法性可包容的优化价值”规则为基础，可以合并简称为“可包容的优化价值”规则。对此，我国有学者提出了“技术导向性原则”的概念，认为技术导向性的原则是作为达到合法性、合理性原则的中立的桥梁和媒介而被提出的，能够防止出现在解释操作的有限空间内因合法性原则与合理性原则同时被要求满足所产生的、被波斯纳戏称为“变色龙” 效应的合法性与合理性相互冲突、排挤的局面。

刑法解释整体有效性原则，核心内容是刑法解释结论整体有效性。刑法解释结论有效性，是指刑法解释结论所具有的合法性、合理性、合目的性所共同型构的“三性统一体”有效性。 刑法解释结论只有在其同时具备了合法性、合理性和合目的性所共同型构的“三性统一体”之时才能称得上获得了“有效性”；反之，刑法解释结论若仅具有合法性，或者仅具有合理性，或者仅具有合目的性，或者缺少合法性、合理性和合目的性中的任何一项，均不能获得完整意义上的“有效性”。换言之，刑法解释结论有效性意义上的合法性、合理性和合目的性之间的关系不是相互排斥的竞争关系，而是以合法性为底线基础价值、以合理性和合目的性为优化价值的共生融合关系：合法性作为底线基础价值当然必不可少，具体限定了解释结论的合法空间；合理性和合目的性作为优化价值当然不可或缺，但是优化价值的不可或缺性是有条件限制的，即只能是在合法性底线基础价值所限定的合法空间可包容的优化价值（可包容的优化价值论）才是不可或缺的，而超出合法空间的所谓优化价值则是被排斥在外的。因此具体讲，有效性是指在合法性底线基础价值的基础上进一步追求实现合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值的“三性统一体”有效性，是合法性底线基础价值、可包容的合理性和合目的性优化价值的共生融合关系。

刑法解释方法确证功能体系化命题对于我国在社会转型新时代背景下有效应对新型智能化、网络化犯罪以及传统犯罪均具有重要意义。在刑法解释方法确证功能体系化研究中，可以深刻感受到功能主义刑法理论研究，尤其是功能主义刑法解释论研究中尚存在较多争议问题亟须进行理论厘清，刑法教义学原理研究，尤其是刑法解释学教义化研究中尚有较多基础性理论问题存在重大缺陷，某些重要范畴如“刑法解释方法确证功能体系化”“刑法解释的任务”“刑法解释学的范畴体系”“刑法解释学教义化”等尚未进入多数学者的研究视野，诸如此类的重要理论问题均值得理论界高度关注和深入研究。例如“刑法解释的任务”，刑法学界仅有很少学者偶尔提及，如劳东燕教授指出“法律解释的任务在于探求与把握法律意旨，并帮助它的实现，即在正义及其衍生价值的指引下，以衡平的、可以被理解的方式去满足人类共同生活所发生的法律上的需要” ；再如聂立泽教授和庄劲教授指出“法律解释的任务是创造（而非发现）法律的意义”，而“刑法意义具有无限性” ，但是其语焉不详，深意难察，从而使得“刑法解释的任务”成为刑法解释学上的谜团。刑法解释的机能是一个获得了较多理论共识的概念，但是刑法解释的任务与刑法解释的机能之间的关系为何，以及是否需要提出“刑法解释的任务”这一概念，这些问题均值得思考。初步的理论观察可以发现，刑法的任务（《刑法》第2条）有赖于刑法立法的任务与刑法解释的任务来有效诠释，如果说刑法解释的机能是得出刑法解释结论，而刑法解释结论的多样性存在（如文义解释结论、论理解释结论、法社会学解释结论）本身却在相当意义上表明其并没有完成刑法解释的任务，只有通过刑法解释方法的确证功能体系化对刑法解释结论多样性进行甄别遴选之后，以达至刑法解释结论的整体有效性之时才能说完成了刑法解释的任务，由此可见，刑法解释的机能和结论本身并不能代替刑法解释的任务，只有达至刑法解释结论的整体有效性才称得上完成了刑法解释的任务。初步的理论观察还可以发现，法理学上的法律解释论提出了“解释的任务”这一概念。拉伦茨在讨论法律解释时首要论及的问题恰恰是“解释的任务”，指出：“司法裁判及法学以如下的方式来分配各自的解释任务：后者指出解释上的问题，并提出解决之道，借此为司法裁判做好准备；前者则将法学上的结论拿来面对个别案件的问题，借此来检验这些结论，并促使法学对之重新审查。” 拉伦茨从区分司法裁判者与法学家的立场来观察“解释的任务”，并提出了解释任务与解释结论之间的关系问题。法理学者魏治勋教授指出：“法律解释的基本任务在于通过对作为法律解释对象的法律文本意义的阐发为司法判决提供规范前提。” 同时，民法解释论、诉讼法解释论等部门法解释论均提出并研究了其各自的“解释的任务”这一概念。民法学者黄茂荣教授指出：“法律解释的任务在探求法律意旨，而这个意旨即追求正义在人类共同生活上的体现。即在正义及其衍生价值的指引下，以衡平的、可以被理解的方式去满足由人类共同生活所发生的法律上需要。” 诉讼法学者宋小海指出：法律解释的任务，是基于客观主义的解释立场“重述”法律文本的公开性内容 。关于“解释的任务”这些学术观察表明：“刑法解释的任务”应当成为刑法解释学必须反思和讨论的学术“任务”（学术使命），而深化刑法解释方法确证功能体系化命题的理论研究无疑将有助于完成这一学术“任务”。

三 司法公正相对主义：法官决策有效性

日本的功能主义刑法解释论中还包含了法官决策行动论命题。法官决策行动论，是指基于功能主义的问题性思考、实质犯罪论和判例拥护理论等立场，主张法官所作出的判决是创造性的、在综合考虑法律条文和各种情况而从案件处理的各种可能性中选择作出的一种决策活动，从而这种活动不可能是形式逻辑的三段论推理与刑法理论的被动套用；法官决策行动论也是一种主张刑法理论的作用不是“约束”而是“说服”法官，法官作为决策者居于中心、学者作为说服者居于一旁的新理论模型 。法理上，法官决策行动论命题内部包含一系列理论：一是判例的立法机能论（判例立法论与法官法源论）、判例拥护理论与司法立场的法律渊源理论，其主要含义是指接受美国现实主义法学“法官造法”观点的影响，并根据日本法院用判例创造普遍适用的法律规则的实践，主张判例具有立法机能，认为能被法官适用并对法官审判有约束力或影响力的法律规则都是“活法”“现实中有效的法”“现实中妥当的法”；二是抗争处理学，把定罪量刑活动（犯罪和刑罚）理解为持有不同立场观点的人之间的抗争并对之加以看待的理论，司法活动不过是法官主导下犯罪化（含定罪量刑）与非犯罪化的抗争——包括立法机关、侦控机关、被告人（当事人）、被害人以及其他社会人共同参与的抗争——处理过程并作出结论的活动而已；三是国民参与司法论，由于刑法解释中考虑国民的规范意识（以及刑事政策），以国民的规范意识为标准判断处罚的必要性，为了保障在刑事司法过程中贯彻国民的规范意识，最有效的办法就是让国民直接参与司法，例如日本的裁判员制度就成为国民参与司法（论）的具体方式 。

应当指出，法官决策行动论命题及其内含的一系列理论在德日功能主义刑法学内部存在多种阐释和广泛批评，在我国刑法学界也是如此。那么，法哲学上到底应当如何评价法官决策行动论？笔者认为，这里“问题性思考”的法哲学主要涉及法官决策行动论命题的客观现象的事实判断与司法公正的价值判断，还涉及事实判断与价值判断之间的关联关系判断。就客观事实判断而言，日本、德国和我国刑法学界都在基本立场上持肯定观点，均赞同法官决策行动论，在此前提下还存在部分细节上的不同见解，例如存在绝对的法官决策行动论与相对的法官决策行动论、事实认识型的机能主义刑法理论（判例立法论）与价值判断型的机能主义刑法理论之争。就价值判断及其与事实判断之间的关系而言，目前日本、德国和我国刑法学界的学术批评业已出现，主要是从刑法解释学和刑事政策学的立场上提出了问题意识及其解决方案。但是，这些学术批评尽管也部分地涉及司法公正哲学的理论研讨（如有关国民参与司法论的检讨），却没有真正聚焦于司法公正哲学的价值论检讨，而是更多地聚焦于“是不是”与“如何实现”法官决策行动（论）的实用主义论证。因此，针对法官决策行动论进行聚焦于司法公正哲学的价值论检讨成为一个新的问题意识。

司法公正价值论是刑法解释论的重要法哲学基础，因为刑法解释（论）不但要“功能性”地解决社会治理问题（犯罪治理问题），还要“公正性”地解决问题，或者说还要“功能性”地防止出现司法不公。为此，法官决策行动论试图通过内含的国民参与司法论（对司法公正）加以程序性地解决，平野龙一将“由什么人来从事审判”这一问题分解为适合性和信赖性两个方面，适合性是指具有怎样的资格和能力的人可以较好地完成审判工作，认为经过层层考验和淘汰才选拔出来任命为法官的人可以说都是法律职业者中的精英，以这些人的知识和智力，从事审判工作的适合性基本上是没有问题的；信赖性，是指哪些人的审判比较容易得到国民的信任，认为日本和德国的法官因为具有官僚性而在官僚体系之下“不同程度地具有为谋求升迁而服从上级的职业倾向”而“不能完全反映国民的正义感情”，从而也有可能得不到国民的信任，应对之策就是“让国民直接参与司法，也就是实行陪审或参审制度，由普通国民充当‘业余法官’，参与司法审判的过程”以缓解职业法官的官僚性质，如此，将职业法官的适合性和业余法官的信任性结合起来，就可以较好地把国民的法律意识（即“存在的规范”）贯彻到审判中，实现司法的正当化和合理化。 但是，适合性（通过职业法官）和信赖性（通过业余法官）在相当意义上只解决了法官决策行动论中的程序性问题（即决策主体性和过程性），而没有在实质意义上以及实体法意义上解决刑法解释结论的有效性问题，亦即作为刑法的实体法意义上的刑法解释论如何解决司法公正的问题却被部分忽略了，因此，作为刑法的实体法意义上的司法公正性（有效性）需要进行专门弥补。

刑法解释论的司法公正价值论，在领域论上是否应该同较为笼统的法律公正论一体论，尤其是“立法公正”区分开？换言之，司法公正与立法公正到底是一体论的公正论（法律公正论一体论），还是区分司法领域与立法领域的领域公正论区分论？对此问题，当下功能主义刑法解释论者应当说更多地倾向于较为笼统的法律公正论一体论，如前所述的法官决策行动论、判例的立法机能论（判例立法论与法官法源论）、判例拥护理论与司法立场的法律渊源理论，均主张法官在刑法解释适用领域基于较为笼统的法律公正立场并且以立法者自居进行功能性裁判，并没有区分立法公正与司法公正。但是，这种刑法解释适用领域的“司法公正”论被抽象地置换为“法律公正”论的一体论是明显存在疑问的，尤其是在存在（真正的）立法漏洞的场合要求司法者以立法者的“外部”视角作出合乎法律公正的填补性法律解释和司法裁判时，就突出地存在逾越了罪刑法定原则和“司法公正”的底线的正当性。因为罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面都是基于尊重既有立法所进行的司法公正裁判，尤其是我国《刑法》第3条明确规定了在立法上“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，禁止了法官以立法者自居、以立法公正论赋能而进行司法上犯罪化的做法，宣誓了法官必须在既有立法规范范围内进行有罪裁判的法治立场。在此意义上，法官决策行动论只能是符合现行刑法立法规定的、符合刑法司法公正价值论意义上的法官决策行动有效性论（可以简称为“法官决策有效性论”），其内含的相关命题也只能是承载司法公正价值有限使命的判例拥护理论，将司法公正作为与立法公正相对分离的“领域”公正价值，将较为笼统的法律公正论一体论转变为法律公正论的司法公正与立法公正二元论（法律公正论二元论），这种主张相对于立法公正而言的司法公正相对主义必须成为刑法解释的重要命题。基于司法公正相对主义（法律公正论二元论）的立场，功能主义刑法解释论的法官决策有效论应当注意以下几点：

其一，司法公正价值在功能主义刑法解释论上必须得到突出强调，立法公正价值就相应地必须隐退幕后，“法官造法”、判例的立法机能论（判例立法论与法官法源论）就必须在司法上犯罪化的方向方面被禁止（但是并没有禁止司法上非犯罪化的方向）。例如，在扫黑除恶专项斗争中的部分司法判决里，权利人（行为人）所实施的暴力讨债、自力救济、职业打假等维权行为被部分法官功能性地解释为“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的行为，进而被“功能性”地认定为寻衅滋事罪并被判刑，就可能存在严重违背司法公正的问题，其背后的法理误用就可能是功能主义刑法解释论者倾向于较为笼统的法律公正论一体论所致，是裁判者以立法者自居、以立法公正论自负而忽略了司法公正论所致。从司法公正论立场看，在我国《刑法》第293条明确规定了“随意殴打他人”“任意损毁、占用公私财物”的情况下，法官就不能将维权行为通过超越现行立法规定的、“法官造法”式的功能性解释方法进行新的立法规范构建并判决认定为寻衅滋事罪，即使法官以立法者自居并认为将维权行为解释为寻衅滋事罪更符合“较为笼统的法律公正”也不能被准许，因为这里的“较为笼统的法律公正”已经超越了现行法律规定下的“司法公正”，从而无法确证法官决策有效性。所以，我国有学者指出，“刑事司法机关应当善待讨债、自力救济、职业打假等维权行为，即使这些行为违反民法、行政法等法律的规定，存在不当、越权等情形，也不能轻易追究刑事责任” 。这种见解是正确的，应当引起功能主义刑法解释论的重视。由此可见，与法官决策行动论命题紧密相关的判例拥护理论命题，在基本立场上只能是秉持具有中国特色的案例指导制度，通过最高人民法院进行司法公正价值论审查，谨慎提炼出裁判要旨、法条释义和指导意义，并由最高人民法院权威发布“指导案例”供全国各级人民法院参照执行，确立一种承载司法公正价值有限使命的判例拥护理论，在基本立场上反对判例的立法机能论（判例立法论与法官法源论）。像前述维权行为被部分法官认定为寻衅滋事罪的案例，就必须在进行司法公正论价值审查的基础上否定其“判例”功能，不能据此承认“法官造法”、判例的立法机能论（判例立法论与法官法源论）的正当性，更不能作为“指导案例”由最高人民法院权威发布供全国各级人民法院参照执行。需要说明的是，在《刑法修正案（十一）》新增规定了催收非法债务罪之后，对于使用暴力、威胁等方法催收非法债务的行为依法认定为催收非法债务罪，是符合罪刑法定原则和刑法解释适用领域的“司法公正”论原理的。

其二，基于法律公正论二元论的立场，司法公正价值观必须适当克制法律公正价值论一体论的观念冲动，功能主义刑法解释论必须合理权衡我国刑法的秩序维护机能与人权保障机能之间的紧张关系以及刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系，以最终达至某种最佳价值权衡状态。 此种“最佳价值权衡状态”，按照现代刑法罪刑法定原则和刑法解释适用领域的“司法公正”论的要求，应当是在适当照顾刑法的一般公正、形式公正、秩序维护的前提下尽力实现刑法的个别公正、实质公正和人权保障 。尤其是在我国的社会主义法治建设进入成文法典时代——刑法典和民法典业已相继颁行——之后，我国整体法规范体系所秉持的权利本位的法治立场不可偏废，正如“我国民法的本位是突出权利本位，兼采社会本位，以权利本位为主、社会本位为辅的立法思想” 一样，我国刑法的本位也只能是以权利本位为主、社会本位为辅的法治立场，这一法治立场和权利本位思想必须在刑法司法论、刑法解释论上获得充分贯彻。由此可以得出的结论是：法官决策行动论命题的基本立场，只能是符合现行刑法立法规定的、符合刑法解释适用领域的“司法公正”论意义上的法官决策有效论，必须反对法官以立法者自居而超越现行刑法规定进行司法决策行动。

其三，基于法律公正论二元论的立场，刑法解释适用领域的司法公正价值观必须在法官决策行动论中获得应有尊重和适当张扬，防止理论上的刑法教义学教条主义倾向。这方面的典型例证是教唆未遂（教唆失败、无效的教唆、独立教唆犯）的法律解释适用问题。我国《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对此，我国刑法学主要有以下几种看法：一是特殊预备犯说（预备犯说、预备说），认为教唆犯对被教唆人实施教唆行为同为了犯罪而寻找共同犯罪人没有本质的区别，而寻找共同犯罪人正是犯罪预备的一种表现形式 ，《刑法》第29条第2款是对教唆未遂这种特殊预备犯的处罚规定，教唆未遂“在犯罪形态上”属于犯罪预备 ；二是特殊教唆犯说（独立教唆犯说），认为在这种情况下，教唆犯不构成共同犯罪，是一种特殊教唆犯，应根据其本身的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，从轻或减轻处罚 ；三是未遂说，认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯由于其意志以外的原因而未得逞，应视为未遂，称为教唆犯的未遂，这种情形下的教唆未遂可以称为教唆未成未遂 。其中，在主张未遂说的观点中，周光权教授认为，根据刑法客观主义限定教唆未遂的成立范围，按照共犯从属性说，《刑法》第29条第2款的解释结论应该是：当且仅当被教唆者着手实行犯罪并使法益遭受紧迫、现实的危险时，才能处罚教唆犯；相应地，教唆失败（被教唆者拒绝教唆）和无效的教唆（被教唆者尚未着手实行犯罪）不具有可罚性 。这种观点可以称为教唆未遂的正犯着手说，张明楷 、江溯 等学者也持有大体相同的看法。对于我国《刑法》第29条第2款的处罚范围问题，笔者认为，从功能主义刑法解释论立场看是可以确认特殊预备说（可罚的预备说或者预备犯说）、特殊教唆犯说（可罚的特殊教唆犯说）的正当性的，可以认为《刑法》第29条第2款规定了“独立教唆犯处罚原则”（又称为“特殊教唆犯处罚原则”“非共犯教唆犯处罚原则”“片面的教唆犯处罚原则”“教唆未遂处罚原则”等）这一处罚原则，针对具体犯罪的教唆行为本身具有犯罪预备行为的性质（即符合《刑法》第22条的规定），因此，教唆行为若具有预备犯的可罚性（根据教唆行为的具体内容确定，例如针对杀人和抢劫等重罪的教唆行为就具有预备犯的可罚性），即可适用《刑法》第29条第2款，并且在预备犯的基础上适用“可以从轻或者减轻处罚”。这种观点，现在已有部分学者明确主张，认为“我国《刑法》第29条第2款是关于预备犯的处罚规定”（预备说） ，并且指出，“世界各国无一例外地处罚被教唆者未实施所教唆之罪情况下具有重大法益侵害危险性的教唆行为，也从实定法的维度否定了教唆行为是必须依附于正犯的实行行为才具有可罚性的共犯行为。基于对教唆行为本身的构造分析，可以得出教唆行为是所教唆之罪的犯罪预备行为的结论” 。当然，预备说在学界仍然有较多学者持反对立场，有的认为预备说“在我国法律上缺乏现实依据” ，有的认为“预备说是没有法律依据的” ，因此这个问题在“刑法教义学”层面上还有进一步研究的空间。但是，在功能主义刑法解释论层面上，基于以下理由可以确证特殊预备犯说的“独立教唆犯处罚原则”的正当性：第一，法官决策有效论视域下的问题性思考和后果考察论。为有效解决作为重罪预备行为的独立教唆犯的处罚和预防等司法实践问题（问题性思考），在刑法解释论上可以处罚煽动实施恐怖活动罪（第120条之三）、教唆他人吸毒罪（第353条）、引诱卖淫罪和引诱幼女卖淫罪（第359条）等教唆型犯罪的情况下，法官在司法裁判活动中可以功能性地确认性质相当甚至更恶劣的教唆杀人等重罪的独立教唆行为（正犯尚未着手时）的可罚性，也符合刑法解释论同质解释和同类解释规则的要求，具有法官决策有效论、问题性思考和后果考察论上的正当性。第二，法官决策有效论视域下的目的导向性论。刑法总则在规范指引刑法分则规定的解释适用时，通过刑法总则第29条第2款的明确规定而确认预备说的“独立教唆犯处罚原则”，符合规范目的的实质内涵和目的导向，具有目的导向性论上的正当性。根据我国《刑法》第29条的规定，刑法解释论上教唆犯可以分为以下两种具体情形进行定罪处罚：一是共犯教唆犯的处罚根据，即刑法第29条第1款规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，根据这一刑法规定，作为共犯的教唆犯通常应当予以依法定罪处罚，毫无疑问具有刑法解释论上的充分根据；二是非共犯教唆犯的处罚根据，即刑法第29条第2款规定了非共犯教唆犯“可以”予以依法定罪处罚（“独立教唆犯处罚原则”），例如“教唆杀人”的行为，即使“被教唆的人没有犯被教唆的罪”也可以对独立教唆犯定罪处罚，这种解释结论也具有刑法解释论上的充分根据，并且也有相应的生效判决（判例拥护理论）。第三，法官决策有效论视域下的判例拥护理论与刑法教义学创新发展。发生在广西壮族自治区南宁市的一起连锁教唆杀人案，是一起典型的教唆未遂案。

从法理上看，本案属于较为典型的教唆未遂（教唆失败、无效的教唆、独立教唆犯），尽管经过层层连锁的教唆（多层级连锁的教唆、多层级教唆的教唆、多层级教唆），但是最终所有被教唆者均未着手实施被教唆的罪（故意杀人行为）。对此，人民法院生效判决依据《刑法》第29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的规定，对各个层级的教唆犯予以定罪判刑。这是符合功能主义刑法解释论的法官决策有效论、判例拥护理论和后果考察论的解释论原理的，因为故意杀人的教唆行为具有预备犯的可罚性，可适用《刑法》第29条第2款的规定，在故意杀人罪预备犯的基础上适用“可以从轻或者减轻处罚”规定。当然，笔者也注意到，本案对凌某某（最末端的被教唆人）的定罪可能还有值得商榷之处，因为凌某某是本案中唯一没有实施“教唆”他人杀人行为的人（而是最末端的被教唆人），他在接受教唆后能够自我反省并及时醒悟过来切断故意杀人行为，并且他客观上没有实施教唆（他人犯罪的）行为，依法不应将他认定为“教唆犯”并予以定罪处罚；但是，本案对凌某某的定性处罚疑问并不影响本案依法判决其他五名被告人（教唆失败中的“教唆犯”）定罪处罚的正当性。因此，法官决策有效论视域下的刑法理论发展论值得特别重视。功能主义刑法解释论的初衷就是充分反思检讨那种“刑法理论一意孤行，只倾心于理论的精密和体系的整合”从而忽略了“刑法本身的机能，也就是刑法作为社会控制手段发挥了何种作用”这个现实问题，从体系性思考转向问题性思考，根据问题性思考的结果，再回过头来重新审视理论和体系，旧有的体系性思考是以如何建构精致的犯罪论体系为目的的，而对具体问题的妥当性则被置于脑后，作为对此的反省，应采取将重点放在问题的解决上而不是体系完美性的解决方法，刑法理论的作用不是“约束”法官而是“说服”法官，能够约束法官的是立法和判例而不是刑法理论 。因此，基于功能主义刑法解释论立场法官决策有效论视域下的刑法理论发展论，需要反思检讨既有理论（教唆犯的正犯着手说）本身的发展完善，而不是反过来画地为牢、刻舟求剑和自我设限。

其四，基于法律公正论二元论的立场，司法公正价值观也必须在刑事审判的庭审实质化程序正义中获得充分体现。为此，必须改革完善人民陪审员制度、证据的庭前开示和当庭质证制度、法庭辩论机制、法官裁判说理机制，借鉴抗争处理学和国民参与司法论的合理成分，确保庭审中的控辩双方充分阐述意见，建立健全法官公开听取社会各界意见（以及社会舆论）的有效机制并畅通渠道，切实将独裁性的法官决策行动论改变为主体间互动性基础上的民主的法官决策有效论。 LomhQFUc8vYiQwL7SuZ90KXeleyRW9FFWj2oCZL/6VDFVjEUxk0FebO5QxJzNKsq