第二节 概念、法谚与刑事诉讼法理

概念是人类在认识过程中，从感性认知上升为理性认知，并把所感知对象的本质属性抽象出来加以概括的一种思维形式；它既是物的尺度与人的尺度的和解，又是合规律性与合目的性的统一。 ^[4] 其中，概念与词语总是有千丝万缕的关系，难于分割，刑事诉讼法学中的大多数概念几乎要栖身于一定的“词语”世界，我们在运用概念的同时必然也在使用词语，词语的意义必然影响概念的表意及行为。例如，“诉讼”一词就是个典型，一般认为，“诉讼”一词最早见于《后汉书·陈宠传》，文曰“西州豪右并兼，吏多奸贪，诉讼日百数”，按照东汉许慎《说文解字》的解释：“诉，告也”，“讼，争也”。这里的“诉讼”蕴含着一方控告，另一方争辩，把争议提交给裁判官，由裁判官来裁决所谓的是非曲直，从而作出处理决定的意思。 ^[5] 又如，“公正”一词，《白虎通德论》曾言“公者通公正无私之意也”，就含有中立无偏、查明真相、明辨是非和罚当其罪之意。 ^[6] 再如，刑事诉讼法学中的“程序”“辩护”“回避”“诉讼权利”“释明义务”“正当程序”“无罪推定”“审判公开”“非法证据”等词语，本身就蕴含着深刻的“法理”要素。

可见，词语是构成刑事诉讼法理的最小元素，可通过对词语文字含义的解释提炼出刑事诉讼法学的法理要素。

然而，并不是所有有关刑事诉讼法学的词语均能获得法理要素，例如“犯罪嫌疑人”“被告人”“立案”“侦查”“起诉”“一审程序”“审判监督程序”等，再如《刑事诉讼法》第108条规定的“侦查”“当事人”“法定代理人”“诉讼参与人”“近亲属”等词语的含义。当无法通过词语考据获得法理要素时，可将词语作为概念来研究，不仅要解构事物的一般的、本质的特征，而且要考察概念的演进及语境， ^[7] 正如林来梵教授对“国体”概念移植和演变的梳理，从而揭示“国体”暗含着国家统合原理的特定“法理”， ^[8] 进而从概念阐释视角提炼出法理要素。

对于刑事诉讼法学中的一些概念，可通过分析概念的要素、结构，考察概念的语源、语境，来挖掘概念中的法理要素。以“无罪推定原则”的含义认定为例，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中将其陈述为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。” ^[9] 陈光中教授则表述为“在人民法院依法作出生效裁判确定有罪之前，任何人应当被推定无罪” ^[10] 。从挖掘法理要素层面考察，无罪推定原则的含义一方面蕴含着被刑事指控者被证实有罪之前应被“推定”无罪的逻辑， ^[11] 另一方面发挥着分配证明责任的功能， ^[12] 此外还具有明确证明标准的作用，即定罪应达到排除合理怀疑，坚持疑罪从无。再如“程序性制裁”概念，系指侦查人员、检察人员和审判人员违反法律程序的行为以宣告诉讼行为无效为基本制裁方式。 ^[13] 从其含义可知，违反程序可能导致诉讼终止、撤销原判、非法证据排除、诉讼行为无效、从轻量刑等后果， ^[14] 以遏制司法机关的程序性违法行为，弥补实体性制裁之不足。 ^[15] 类似于这样的概念，刑事诉讼法学中还有“正当程序”“一事不再理”“程序性辩护”等。由此可推知，刑事诉讼法学中的有些概念蕴含着深刻的“法理”要素，是“法理”存在的基本方式，也是凝结法理成果的重要形式。

法谚（Legal Maxim，Rechtssprichwort，Maxxime De Droit）亦称法律格言，是谚语的一种， ^[16] 包括与法律相关的谚语、格言、警句、名言等。 ^[17] 本节的法谚主要是指与刑事诉讼法学相关的法律格言，其主要源于司法实践，源于刑事诉讼法的规定、原则和精神，实现着从法律语言到生活语言的切换，从法律知识到生活常理和经验的转变 ^[18] ，也应验了“法谚源于生活”，它常常言简意赅而又含蓄无穷，蕴含着深刻的法理。本节将从正当程序、诉讼规则、证据规则和强制执行等方面的法谚提炼法理要素。

首先，有关“正当程序”的法谚。现代正当程序的法理最初源于“自然公正”（Naturai Justice），也常常被称为“看得见的正义”，这反映了正当程序的出发点和归宿都在于实体权利或利益的保护或分配。 ^[19] 谚云：“正义先于真实，程序先于权利”“程序决定了法治和恣意人治的基本区别”“每一个诉讼都要按其自身的程序进行”“不遵守诉讼程序者，必遭败诉”“任何人不能做自己的法官”“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师”“任何一方的诉词都要被听取”“任何人不得因同一案件而受两次处理”“不能禁止任何人使用多种的辩护手段”“任何人皆无起诉自己的义务”“当控辩双方理由持平时，应宣告被告人无罪”等。 ^[20] 这些法谚无不渗透着正当程序的法理，“正当程序”贯穿于刑事诉讼的始终，从总则到分则，从侦查到审判再到执行，刑事诉讼法的大多数条款也都是程序性条款。从这些法谚表述可知，现代程序必须具备：对立面、决定者、信息和证据、对话和结果； ^[21] 进而可概括出正当程序的“法理”要素包括：程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的及时性和程序的终结性。 ^[22]

其次，有关诉讼规则和证据规则的法谚。法律思维有三重范畴，即规则、价值和事实，规则要求具有法的安定性，规则的存在比法的正义性与合目的性更重要。 ^[23] 在刑事诉讼法中，规则最主要的表现形式即是诉讼规则和证据规则，并以法谚作为载体予以呈现，例如，有关诉讼规则的法谚包括：“法律规则太过非正义而无法遵守” ^[24] “如果人人皆不遵守管辖时，事情就会乱套”“法官应扩大审判权的管辖范围，不得拒绝受理案件”“诉讼期限对无起诉者没有意义”“在庭审或司法过程中，未成年人应得到援助或优待”“世上一切诉讼都是有审理期限的”“诉讼裁决的终局性，符合公共利益的要求”“判决不应徒有其名，而应发挥其实效”等， ^[25] 这些法谚蕴含的法理要素为：“诉讼时效性”“诉讼终局性”“规则的可预见性”与“法的安定性”等，只有诉讼当事人遵守相应的诉讼规则，诉讼权益才能得到保护。而有关证据规则的法谚，我国古代刑事证据要求有：“大盗沿街走，无赃不定罪”“做贼来见赃，杀人来见伤”“捉贼须捉赃，捉奸须捉双”“杀人的要见伤，做贼的要见赃，犯奸的要见双”“人赃现获，百喙难辞”等， ^[26] 这些法谚均反映了最朴素的法理，即证据要“铁证如山”“人证物证俱在”。再如，现代有关证据规则的法谚有：“证据是正义的基石，排除证据就等于排除正义”“谁主张，谁举证”“重证据不轻信口供”“谣言不是证据”“消极事实不是证据”“一个目击证据比十个传言证据有分量”“证据不足等于没有证据”“在刑事案件中，证据应确凿无疑”等， ^[27] 这些法谚反映了刑事诉讼离不开证据，证据是确认案件事实的主要手段，证据是实现正义的基石，蕴含着“证据裁判主义”“证据相关性”“证据最佳性规则”等法理要素。

最后，有关强制执行方面的法谚。执行是刑事诉讼的最后一个环节，其在整个刑事诉讼中占有举足轻重的地位，是使刑罚权得以实现的关键程序，而强制性作为执行的重要属性之一，蕴含着生效的裁判文书是以国家强制力作为后盾加以强制实行，任何人不得阻碍生效裁判的执行这一含义。法谚云：“判决之执行，优先于其他所有程序” ^[28] 。此法谚强调了执行的优先性，为当前破解“基本解决难”所提出执行对策提供了有力的法理支撑，改变以往以指令法理为主导的执行制度。 ^[29]

综上所述，有关刑事诉讼法学中的法谚，是对刑事诉讼法学的过去、现在与将来的静态凝固，是对古今中外刑事诉讼的法律规定、法律原则、法律精神和法律意识的总结与概括，也是对法律生活道理和法律生活经验的提炼。其具有大众化、通俗化、普及化的特点， ^[30] 蕴含着深刻的刑事诉讼法理，经由法谚可以发现法理、传播法理、阐释法理和证成法理。 ^[31] RwoScJTHG8fNQSTbYmwG4zwBEcdt9ht3U/f3wJQKJLq1U9SJQkoLduloC0CGRHAz