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第四节 以程序法理为中心的刑事诉讼

德国法学家克劳思·罗科信将刑事诉讼法称为国家基本法的测震仪 [52] ,而程序法理则是驱动测震仪的发动机。因此,要使程序法理在刑事诉讼法的立法、司法、执法和守法环节发挥应有功效,首先要弄清楚何为“程序法理”,这也意味着需要进行术语的革命,弄清楚程序法理的本体论、方法论与价值论;其次要厘清程序法理在刑事诉讼法学中有哪些存在形式,如何表达、如何提炼等;最后在司法实践与学术研究中多维度运用程序法理,真正发挥程序法理“驱动器”之功效。

程序法理对我国刑事诉讼法学话语体系建构和话语权争夺不可或缺。因为程序法理不但形塑了刑事诉讼法学新的理论形态,而且带来了法学领域的术语革新,开启了程序法理的新时代。如果说我国前40年刑事诉讼法治建设与发展是改革开放背景下的产物, [53] 要实现后40年刑事诉讼法治的又一次腾飞,离不开程序法理的“保驾护航”,既要坚持刑事实体与程序动态平衡,坚持惩罚犯罪与保障人权动态平衡,又要坚持客观真实与法律真实动态平衡,坚持控辩对抗与控辩和合的动态平衡, [54] 以此推动刑事诉讼法学理论与实践的繁荣发展。 [55] 当然,程序法理的方法论与话语体系研究刚刚起步,支撑程序法理的实践并未“粮草充足”,刑事诉讼法理化不可能一蹴而就,而应采取渐进式路径,即分阶段、分步骤、循序渐进的推进程序法理的发现、提炼、研究与运用,为迈向以程序法理为中心的刑事诉讼法学跨出坚实一步。


[1] “北大法宝”司法案例数据库收录我国法院各类案例,是目前主流的案例检索系统之一。因此,选择“北大法宝”司法案例检索系统具有较高的参考价值。

[2] “中国裁判文书网”以“故意伤害罪”和“盗窃罪”为案由的裁判文书最多,分别为805933份和1457574份,远多于其他案由的裁判文书,说明这两类犯罪在社会生活中最常见、常审。在这两类案件中,法官如何使用法理将直接影响最大部分被告人的权利。考虑到“故意伤害罪”一般而言比“盗窃罪”更加严重,法官在“故意伤害罪”中如何使用法理更具有研究必要性和紧迫性,而且通过考察“故意伤害罪”裁判文书“法理”使用情况,可以在某种程度上揭示全部刑事裁判文书“法理”使用情况。因此本章挑选“故意伤害罪”作为研究对象。

[3] 2013年7月,《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》正式实施,最高院生效裁判文书首次集中上网。在此之前也有少量“试点上网”工作,为增加研究样本来源丰富性,将检索时间设置为2013年1月1日至2019年10月4日。

[4] 入选裁判文书必须满足三个条件:(1)法官在裁判文书正文使用“法理”表达;(2)法官使用“法理”来审查判断证据,或认定案件事实,或法律适用,或定罪量刑;(3)排除仅在刑事附带民事判决部分使用“法理”表达或使用“法理”来解决民事纠纷的裁判文书。

[5] 一般而言,这四部分涵盖了法官在裁判文书中表达观点的所有部分。

[6] 参见吉林省珲春市人民法院〔2018〕吉2404刑初字第109号刑事附带民事判决书。

[7] 法理说理是法官自我认同的表现,参见于晓青《法官的法理认同及裁判说理》,《法学》2018年第8期。

[8] 参见浙江省绍兴市柯桥区人民法院〔2003〕绍刑初字第47号刑事判决书。

[9] 参见广东省广州市中级人民法院〔2007〕穗中法刑一初字第351号刑事判决书。

[10] 参见广东省深圳市中级人民法院〔2012〕深中法刑一初字第227号刑事附带民事判决书。

[11] 参见上海市高级人民法院〔2013〕沪高刑终字第36号刑事判决书。

[12] 参见湖南省新化县人民法院〔2018〕湘1322刑初字第367号刑事判决书。

[13] 参见黑龙江鹤岗市工农区人民法院〔2014〕工刑初字第29号刑事判决书。

[14] 于晓青:《法官的法理认同及裁判说理》,《法学》2018年第8期。

[15] 黄现清:《裁判文书说理的法理分析》,《政法论丛》2016年第1期。

[16] 同样,此部分仅分析采用“论证式”提出法理的48份裁判文书。

[17] 任何一种研究方法都有自身局限性,定量研究方法也不例外,无论采用什么样的样本采集方法,均不可能完全弥补定量研究方法存在的局限。本章采用在标题和关键词或正文中含有“刑事诉讼法学”和“法理”词作为检索,这种检索方式也难免挂一漏万,未能全景式呈现刑事诉讼法理研究的现状与问题,例如,有的著作或论文,虽然标题、关键词或正文不含有“刑事诉讼法学”“法理”,但实质上是探索和挖掘刑事诉讼法理研究的成果,而这种成果又不在本章的统计中。本章检索出刑事诉讼法理研究成果,仅能从大体上呈现刑事诉讼法理研究的数量、成果分布、研究现状及其存在问题等。

[18] 去除法理学相关教材,涉及“法理”主题的刑事诉讼的著作主要包括:孙万胜:《司法权的法理之维》,法律出版社2002年版;孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆2005年版;卞建林、[加]杨诚主编:《刑事正当程序研究:法理与案例》,中国检察出版社2006年版;郑高键、梁文彩:《刑事疑难案例司法认定与法理评析》,法律出版社2015年版;林孝文:《法官自由裁量权的法理与哲理》,知识产权出版社2015年版;刘文会:《刑事错案的法文化透视:一种法理学的视角》,中国政法大学出版社2016年版;汪枫:《刑事DNA证据的法理基础和应用价值》,安徽师范大学出版社2019年版;孙永军:《非讼法理在诉讼程序中的适用》,东南大学出版社2019年版;陈瑞华:《刑事程序的法理》,商务印书馆2021年版等。

[19] 相关侦查阶段法理研究代表性成果,参见章晓洪《试论检察机关侦查权——兼谈检察引导侦查的法理渊源》,《浙江社会科学》2005年第5期;廖万里、余岚等《系统论视角下的“侦捕诉联动”机制的法理评析》,《法学》2006年第5期;王银梅《论警察权的法理属性与设置改革》,《政治与法律》2007年第2期;程雷《公民参与侦查:制度、实践与法理》,《江西警察学院学报》2011年第5期等。

[20] 相关审查起诉阶段法理研究代表性成果,参见王帮民《论赋予人民检察院法律监督职能的法理根据——兼谈强化全民族的法律监督意识》,《检察理论研究》1994年第3期;龙宗智、左卫民《法理与操作——刑事起诉制度评述》,《现代法学》1997年第4期;叶青、张少林《关于疑罪案件不应起诉的法理分析》,《华东政法学院学报》1999年第2期;郝银钟《批捕权的法理与法理化的批捕权——再谈批捕权的优化配置及检察体制改革兼答刘国媛同志》,《法学》2000年第1期;张智辉《也谈批捕权的法理——“批捕权的法理与法理化的批捕权”一文质疑》,《法学》2000年第5期;郭云忠《检察权谦抑性的法理基础》,《河北法学》2007年第5期;马方、周腾《论疑罪不诉的法理争议与现实困境》,《河北法学》2009年第5期;张继平《论附条件不起诉的法理基础》,《中国刑事法杂志》2011年第6期;张建伟《异地异级调用检察官制度的法理分析》,《政治与法律》2021年第9期;董坤《检察提前介入监察:历史流变中的法理探寻与机制构建》,《政治与法律》2021年第9期;自正法《生态环境检察监督的转型面向:法理基础与规范逻辑》,《政治与法律》2021年第9期等。

[21] 相关审判和执行阶段法理研究代表性成果,参见欧锦雄《法院可以变更指控罪名的法理分析及立法研究》,《政法论丛》2001年第3期;刘峥《重构法院调解制度的法理分析》,《法学杂志》2001年第4期;宋英辉、魏晓娜《证据开示制度的法理与构建》,《中国刑事法杂志》2001年第4期;龚德云《警察出庭作证的法理分析》,《河北法学》2003年第6期;万毅、刘沛谞《再论罪名变更的法理基础及其模式选择——刑事一体化角度的思考》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期;余为青、胡军《刑事证人拒绝出庭作证的法理释因》,《山西高等学校社会科学学报》2008年第8期;熊秋红《中国量刑改革:理论、规范与经验》,《法学家》2011年第5期;严仁群《二审和解后的法理逻辑:评第一批指导案例之“吴梅案”》,《中国法学》2012年第4期;韩旭《辩护律师被驱逐出庭的程序法理思考》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2013年第1期;张泽涛、崔凯《刑事案件合并与分案审理立法梳理及法理评析》,《政法论坛》2013年第5期;吴春雷、闫鹏飞《我国刑事指令再审程序缺陷的法理探究——以新〈刑事诉讼法〉为视角》,《吉首大学学报》(社会科学版)2013年第6期;莫湘益《庭前会议:从法理到实证的考察》,《法学研究》2014年第3期;杨凯《审判管理理论体系的法理构架与体制机制创新》,《中国法学》2014年第3期;兰跃军《被害人申请排除非法证据:法理、程序与证明》,《中南大学学报》(社会科学版)2014年第5期;张建伟《审判流程信息公开的法理解读》,《中国审判》2014年第11期;黄伯青、张杰《践行庭前会议制度的法理反思》,《人民司法》2015年第7期;艾明《我国刑事诉讼中私人违法取得证据禁止使用的法理构建》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)2018年第6期;自正法《侵害未成年人案件强制报告制度的法理基础与规范逻辑》,《内蒙古社会科学》2021年第2期;廖斌、何显兵《论恢复性司法理念在量刑协商中的运用》,《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2022年第3期等。

[22] 相关法理研究代表性成果,参见谢佑平、万毅《刑事诉讼相应性原则的法理探析》,《政治与法律》2001年第5期;宋振武《刑事诉讼主体的法理分析——以刑事法律关系为基础》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2002年第4期;黄一峰《刑事司法人权保障理念之法理分析——以我国法制历史发展变化为视角》,《社会科学论坛》2014年第5期;秦宗文《“一事不再理”的法理与立法选择》,《现代法学》2004年第5期;魏晓娜《法理与论争:美国刑事正当程序的范围——兼论美国的正当程序方法论》,《比较法研究》2005年第1期;陈瑞华《程序性制裁制度的法理学分析》,《中国法学》2005年第6期;庄春英《浅析死刑核准程序的法理和程序设计——兼论律师优位原则》,《中国司法》2006年第6期;陈光中《刑事和解的理论基础与司法适用》,《人民检察》2006年第10期;吴国贵《刑事和解制度化之法理维度探讨》,《福建法学》2006年第4期;Ronald J.Allen、张保生等《刑事诉讼的法理和政治基础》,《证据科学》2007年第Z1期;王杏飞《“指导性案例”法理透视》,《政治与法律》2008年第2期;刘远熙《刑事被害人国家补偿制度的法理及价值分析》,《社会科学研究》2011年第2期;马运立《控审分离原则之法理探析》,《政法论丛》2012年第1期;吴俊《指导案例2号的程序法理》,《法学》2013年第1期;黄一峰《刑事司法人权保障理念之法理分析——以我国法制历史发展变化为视角》,《社会科学论坛》2014年第5期;左卫民《如何打造具有法理合理性的刑事诉讼法——审思2018年刑事诉讼法修正案》,《比较法研究》2019年第3期;栗峥《合理怀疑的本土类型与法理建构》,《中国社会科学》2019年第4期;李树民《论刑事特别程序创设的一般法理》,《政法论坛》2019年第6期等。

[23] 相关热点刑事案件法理评析的代表性成果,参见易延友《除罪化、程序法治与法的可预期性——以黄碟案为中心的法理透视》,《清华法学》2009年第4期;龙宗智《李庄案法理研判——主要从证据学的角度》,《法学》2010年第2期;万毅《“全国首例非法证据排除案”法理研判》,《证据科学》2011年第6期;胡铭、郑昕《错案追究制的法理思考与制度构建》,《学习论坛》2013年第2期;龙宗智《念斌被再度确定为犯罪嫌疑人问题法理研判》,《法制与社会发展》2015年第1期等。

[24] 参见广东省深圳市中级人民法院〔2012〕深中法刑一初字第227号刑事附带民事判决书。

[25] 参见广东省高级人民法院〔2013〕粤高法刑四终字第175号刑事附带民事判决书。

[26] 李拥军、侯明明:《法理学二元划分的意义与功用——对法理学与部门法学关系的深层省思》,《学习与探索》2019年第4期。

[27] 赞成两者平等互促型代表性的学者成果主要有:侯猛《当代中国法学理论学科的知识变迁》,《法商研究》2006年第5期;周赟《论法理学教材及其当代使命——从对法理学的界定说起》,《南阳师范学院学报》(社会科学版)2007年第8期;刘作翔《法理学的定位:关于法理学学科性质、特点、功能、名称等的思考》,《环球法律评论》2008年第4期;朱苏力《中国法理学需要回答具体问题》,《文史博览》2010年第9期;雷磊《法理学与部门法学的三重关系》,《河北法学》2020年第2期等。

[28] 胡玉鸿:《法理即法律原理之解说》,《中国法学》2020年第2期。

[29] 郭晔:《法理:法实践的正当性理由》,《中国法学》2020年第2期。

[30] 黄文艺:《新时代中国法理研究方法论》,《法学》2020年第4期。

[31] 分形概念被用来表示事物部分与整体的自相似性关系,整体的属性可以通过分形的部分得以显示。通过分形整体与局部形态的相似性启发我们通过认识部分来认识整体,从有限中认识无限。关于“分行结构”方法发现法理论述,参见丰霏《“法理”概念的意义》,《理论探索》2019年第1期。

[32] 邱本:《寻求法理的方法》,《武汉科技大学学报》(社会科学版)2020年第1期。

[33] 朱振:《探寻中国古代法的法理》,《中国社会科学报》2019年11月15日第5版。

[34] 郭栋:《法律社会科学的研究范式、问题与出路》,《人大法律评论》2019年第1期。

[35] 为了保证调查问卷的可信性与有效性,避免调查问卷内容过于专业,在调查问卷设计过程中,对专业性的法律术语进行解释和释明,例如“法理”“解释法律”“阐释法理”“审查判断证据中的法理”“法官自由裁量权中的法理”等。

[36] 参见自正法、付丽萍《可以降低未成年人刑事责任年龄吗——基于1010份调查问卷的实证考察》,《人权研究》2020年第1期;自正法《互联网法院管辖网络刑事案件的可能与限度》,《宁夏社会科学》2020年第3期。

[37] 胡昌明主编:《裁判文书释法说理方法——〈最高人民法院裁判文书释法说理指导意见〉的案例解读》,人民法院出版社2018年版,前言部分。

[38] LR(likelihood ratio)是似然比检验,是反映真实性的一种指标,属于同时反应灵敏度和特异度的复合指标。其中,*表示统计显著性检验中的显著性水平。其中*表示显著性水平α=0.05,**表示显著性水平α=0.01,***表示显著性水平α=0.001,从*到***依次代表数据性水平的增加。具体来说,*表示数据在文中的数据观察到差异的概率为5%;**表示观察到差异的概率为1%,***表示观察到差异的概率仅为0.1%。一般来说,*,**和***都表示数据有较高的可信度。

[39] 臧德胜:《法官如何裁判:刑事审判要点解析》,中国法制出版社2019年版,第193页。

[40] 孙华璞、马来客、王利明主编:《裁判文书如何说理——以判决说理促司法公开、公正和公信力》,北京大学出版社2016年版,第111—121页。

[41] 胡昌明主编:《裁判文书释法说理方法——〈最高人民法院裁判文书释法说理指导意见〉的案例解读》,人民法院出版社2018年版,第21—384页。

[42] 张文显、卢学英:《法律职业共同体引论》,《法制与社会发展》2002年第6期。

[43] 张明楷:《学科内的争论与学科间的协力》,《法学研究》2011年第6期。

[44] 卢学英:《法律职业共同体引论》,法律出版社2010年版,第268页。

[45] 葛洪义:《一步之遥:面朝共同体的我国法律职业》,《法学》2016年第5期。

[46] 范进学:《论中国特色法学思维体系的基本范式》,《法学》2020年第1期。

[47] 邱本:《论法理思维的特性》,《理论探索》2019年第1期。

[48] 徐显明:《构建法律职业共同体》,《人民日报》2014年9月23日第5版。

[49] 党小学:《构建法律职业共同体 推进法治中国建设》,《法制日报》2017年11月16日第3版。

[50] 孙佑海主编:《法律职业共同体行为规范研究》,中国法制出版社2018年版,第537—538页。

[51] 法理研究行动计划的相关会议综述,参见郑磊、宋华琳《良法善治,民尊国范——“公法中的法理”暨第四届“法理研究行动计划”学术研讨会述评》,《法制与社会发展》2019年第1期;畅冰蕾、雷槟硕《传承与超越:新时代的私法法理凝练——“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会述评》,《法制与社会发展》2019年第2期;吕玉赞、吴冬兴《聚焦与拓展:法理思维的纵深展开——第六届“法理研究行动计划”暨“法理思维与法律方法”学术研讨会述评》,《法制与社会发展》2019年第3期;殷继国、阳雨璇《寻找经济法中的法理——“经济法中的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第七次例会述评》,《法制与社会发展》2019年第6期;资琳《数字时代知识产权与新兴权利的法理论证——“知识产权与相关权利的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第八次例会述评》,《法制与社会发展》2019年第5期;苗炎《探寻法理概念,凝聚法理共识——“法理的概念”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十次例会述评》,《法制与社会发展》2019年第4期;谭婷、王冲《向法理开放的法教义学——“法理与法教义学”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十二次例会述评》,《法制与社会发展》2020年第1期;何跃军、陈淋淋《人与自然是生命共同体——“环境法中的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十三次例会述评》,《法制与社会发展》2020年第2期等。

[52] [德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第13页。

[53] 陈光中、曾新华:《中国刑事诉讼法立法四十年》,《法学》2018年第7期。

[54] 陈光中:《动态平衡诉讼观之我见》,《中国检察官》2018年第7期。

[55] 卞建林:《秉持动态平衡诉讼观 推动刑事理论与实践的繁荣发展》,《中国检察官》2018年第7期。 tvos7xPHo97zyRG48zg8Qwgze0/MnSqN9ZoLjg0ZHgW7MTbO7DC7wF0GYnRlJa/R

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