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第三节 刑事诉讼法理化的路径与选择

从上文刑事诉讼法理的概念表述可知,刑事诉讼法理又称程序法理或程序之公理。从部门法学与法理学的关系角度梳理,刑诉法学与法理学关系类型可提炼为等级互促型、等级指导型、平等互促型、单向批判型、开放存疑型共五种关系, [26] 不少学者赞成平等互促型关系, [27] 认为刑事诉讼法学与法理学是平等的关系,两者都是法学学科中的平等一员,它们平等地互相参考、借鉴与融合。换言之,法理学为刑事诉讼法学提供“法理”源泉,刑诉法学为法理学提供实践范本,而“法理”便是连接刑事诉讼法学与法理学之间的“桥梁”,没有“法理”的刑事诉讼法学是空洞的,而没有“法理”的法理学也是盲从的。

一 发现与提炼多元形态的“程序法理”

从程序法律,到程序法治,再到程序法理,程序法理已成为理论和司法实践的共同关注。如果说,程序法律追求的是规范性,那么,程序法治追求的是稳定性,程序法理追求的则是基础性或原理性。而确保规范性、稳定性进而达到良法善治的关键抓手在于“程序法理”。程序法理作为法理的基本面向,亦是法律原理的重要组成, [28] 其在司法实践中显现出五个属性,表现为普遍性与特殊性的统一,真理性与历史性的统一,逻辑性和价值性的统一,有效性和相对性的统一,系统性与开放性的统一。 [29]

对于程序法理的叙事与研究,不仅要厘清程序法理的内涵、属性、要素与价值,而且要对程序法理载体、表达及其研究方法有清晰认知。从上文的论述可知,“法理泛在,理在诉中”,程序法理的表达包括词语、概念、谚语、格言、命题、案例、判例、故事、法律原则和法律条文等。那如何通过其提炼程序法理要素呢?有学者认为提炼法理方法,应采取开放性和包容性的方法论,推进法理的科学化、公理化、时代化、民族化、实践化、大众化、跨界化、全球化、金句化和系统化。 [30] 具体而言,可通过“分行结构”方法发现法理; [31] 也可采用“九九归一”“为道日损”“返本归真”“悟且证之”等方法寻找法理。 [32]

由此可见,程序法理的表达是多元的,提炼和挖掘程序法理的方法亦是多元的。对于不同表现形式的程序法理应采取不同的提炼方法。一方面,对于显性的程序法理可采用直接提取法。按照程序法理的显性与隐性与否,可划分为显性程序法理与隐性程序法理。在刑事诉讼中,有些词语、概念、谚语、格言、命题、法律原则和法律条文等是可以直接作为程序法理加以使用的,例如,中国古代法的一些程序法理,依然对我们建设现代程序法治提供可借鉴的有益理论资源,主要表现形式为法律的思想、观念、原理、学说、格言、法谚等, [33] 其中,这些古代法中蕴含的显性程序法理亦可直接作为刑事诉讼法理使用。再如,刑事诉讼的基本原则亦可直接提取作为程序法理,有的刑事诉讼中的原理也可直接提取作为程序法理,例如正当程序原理、诉讼构造原理、程序性制裁原理、诉讼认识原理、诉讼行为原理、诉讼体系原理,以及以审判为中心的诉讼原理等。

另一方面,对于隐性程序法理的提炼,则可采用间接提取法。间接提取法是多种方法叠加或更替使用进而发现蕴含着的程序法理的方法,由于有些程序法理并非显性的,有些隐藏于故事或案例,有些隐藏于命题或论述中,针对隐性程序法理的不同载体,我们可采用语义分析方法或价值分析方法,也可采用演绎推理或归纳推理方法,亦可采用法学教义方法或社科法学方法等,这些方法之间并非非此即彼的关系,而是相互证成、相互更替。正如作为事实的社科法学方法的起点是法教义学方法的终点,而法教义学方法的终点便是社科法学方法的起点,二者循环往复,相生相长,相辅相成, [34] 它们共同承载着发现和提炼多元形态程序法理的作用。

二 使用和研究“程序法理”的层次化与体系化

程序法理存在的多元化,并不意味着使用和研究程序法理的多元性,要想使程序法理在司法实践中发挥“帕累托最优”效应,应当注重学者开展程序法理研究的质与量,注重法官在裁判文书中使用程序法理的情况,两者相辅相成、相互补充,前者为程序法理提供基础性本源,后者为程序法理提供实践性范本,两者为程序法理呈现不同面向。针对程序法理在故意伤害罪裁判文书中使用数量有限、用理单一等现象,采用问卷调查与访谈座谈等实证研究方法,系统探讨刑事裁判文书要不要充分阐释法理,解释法律与阐释法理何者重要,以及如何在刑事裁判文书中阐释法理等问题。其中,调查问卷设计前期,通过文献回顾、专家咨询、学者论证及访谈座谈等方式,对设计的问卷效度和信度进行了检验,并验证问卷的可信度和有效度均为可靠。问卷发放分别针对公检法机关办案人员、监察委与司法局工作人员、律师群体和社会大众。 [35] 共发放问卷1550份,回收问卷1250份,问卷回收率为80.65%,无效问卷240份,最终录入有效问卷1010份,有效问卷占全部发放问卷量的65.16%。在1010个有效样本中,从样本职业分布看,从事法律相关职业的样本数为584份(57.80%),其中公检法办案人员样本数423份、监察委与司法局工作人员样本数77份、律师群体样本数84份,社会大众的样本数为426份(42.20%)。 [36] 调查问卷样本来源也包括偏远的少数民族聚集区,这样的样本采集,旨在使样本具有真实性和可信性,能真实反映不同受访群体对刑事裁判文书法理阐释的认知与路径。

第一,不同受访群体对刑事裁判文书阐释法理的认知。从表2-1可知,调查数据反映了不同职业受访者对于裁判文书是否需要充分的法理阐释的整体与局部认知,从样本总数而言,60.00%的受访者认为裁判文书非常需要充分的法理阐释,33.47%的受访者表示一般即可,仅有17名受访者表示完全没必要。从职业的交叉分析可见,71.43%的律师群体认为裁判文书中充分的法理阐释是非常有必要的,公检法机关办案人员、监委与司法局工作人员以及社会大众受访者中均有近六成受访者持同样的态度。可见,大多数受访者认为刑事裁判文书需要充分的法理阐释,这样有利于增强裁判行为的公正度、透明度,也有利于规范审判权行使,提升裁判行为的社会认同度和可接受性。 [37]

表2-1 刑事裁判文书是否需要充分法理阐释的职业交叉分析

第二,不同受访群体对于刑事裁判文书解释法律和阐释法理何者更为重要的认知。绝大部分受访者(70.69%)认为刑事裁判文书中的解释法律和阐释法理同样重要,15.45%的受访者认为解释法律更为重要,10.59%的受访者认为阐释法理更加重要。通过交叉分析可以发现,受访者对于该问题的响应规律受各方面因素的影响,呈现出较为复杂的趋势。因此,希望能够通过拟合多变量逻辑回归模型厘清其中复杂的关系,变量之间的统计关系。

根据LR检验及V系数显示,年龄(LR=25.02*)、教育程度(LR=22.75***)与收入水平(LR=21.50*)是影响受访者态度的主要因素 [38] ,通过对这三个变量进行多变量逻辑回归分析可以发现,经过四次迭代,模型统计显著(0.00)。令人惊喜的是,模型中与收入相关的系数统计显著。收入为2万—5万元的受访者选择“阐释法理重要”的概率是选择“解释法律重要”的概率的305.89%,收入为5万—10万元的受访者选择“阐释法理重要”的概率是选择“解释法律重要”的概率的315.04%。也就是说,收入为2万—10万元的群体更有可能认为刑事裁判文书中阐释法理比解释法律更加重要。类似的,收入为2万—15万元的群体更有可能认为刑事裁判文书中阐释法理与解释法律两者同样重要,而非单独认为解释法律更重要。收入为2万—5万元的受访者认为两者同等重要的概率比认为解释法律更加重要的概率高195.04%,收入为5万—10万元和10万—15万元受访者相应的数字为207.60%和188.62%。通过LR检验及V系数可知,受访者收入因素会影响对刑事裁判文书解释法律和阐释法理何者重要的认知,但绝大多数受访者选择认为两者同等重要,这也进一步说明刑事裁判文书阐释法理的重要性。

表2-2 刑事裁判文书中解释法律与阐释法理何者重要的关联性因素交叉分析

第三,法官如何在刑事裁判文书中有层次化、体系化地阐释法理。法官在刑事裁判文书阐释法理的重要性达成共识后,我们有必要进一步思考如何使用程序法理,以及怎样讲清楚程序法理。从图2-1可知,78.37%的受访者认为刑事裁判文书中的法理解释应当包含“认定案件事实中的法理”,75.50%认为应包括“定罪量刑中的法理”,75.10%认为应包含“法律适用中的法理”,60.32%认为应包含“审查判断证据中的法理”,53.57%认为应包含“法官行使自由裁量权中的法理”。

图2-1 刑事裁判文书中的法理阐释应当包含方面响应柱形图

总体而言,大部分受访者对问卷中的各选项表现出了较大的肯定。

那么,法官如何在裁判文书中有层次、有体系地阐释法理呢?首先,明确刑事裁判文书阐释法理的内容。从故意伤害罪的裁判文书及问卷调查统计结果分析可知,裁判文书的法理阐释包括认定案件事实中的法理,定罪量刑中的法理,法律适用中的法理,审查判断证据中的法理以及法官行使自由裁量权中的法理等。以《刑事诉讼法》第15条规定的“认罪认罚从宽原则”为例,它是“坦白从宽、抗拒从严”“宽严相济”等刑事政策的具体化与法理化。那么,何为“从宽”?法官在适用这一原则时就需要进行释法说理,从宽既包括从轻、减轻以及免除处罚,也包括刑罚执行方式上的轻缓,同时程序法意义上的“从宽”具有实体法的意义,体现了有利于被告人的基准。 [39] 其次,明确刑事裁判文书阐释法理的标准,做到逻辑严密、有理有据、论证充分、条理清晰。在确定裁判文书阐释法理的标准之前,关键是要把握好繁简分流,即哪些裁判文书需要详细的法理阐释,哪些裁判文书可以简理。尤其对于简易和速裁程序处理案件的裁判文书,只要案件简单、事实清楚、证据充分,当事人对案件事实证据没有异议,则可以简化法理阐释。对于重大、疑难、复杂的刑事案件,法理阐释应当贯穿于裁判文书的全过程,认定事实中的法理阐释要达到“案件事实清楚,证据确实充分,排除一切合理怀疑”的标准。法律适用中的法理则主要围绕罪与非罪、此罪与彼罪以及各种法定或酌定量刑情节的规定进行合理、适当的解释;审查判断证据中的法理围绕证据的关联性、合法性和真实性展开。 [40] 最后,熟练运用刑事裁判文书法理阐释的方法。最高法印发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《裁判文书释法说理意见》)指出,阐释法理可以采用多种方式,可以采用列明裁判要点方式、附表方式、附图方式等,以增强裁判结果的正当性和可接受性。根据上述刑事诉讼法理的载体与表达可知,刑事裁判文书的法理阐释可以依据法律条文展开,可以援引司法解释说理,可以援引国际条约进行说理,可以援引指导案例进行说理,可以适用法律原则进行说理,可以援引立法精神进行说理,可以运用学理学说进行说理,可以运用社会公共利益或公序良俗进行说理等, [41] 以有效解决刑事裁判文书存在的“不愿说理”“不会说理”“不敢说理”“说不好理”等问题。

此外,针对刑诉相关论著法理研究的质与量的不足问题,需拓宽刑事诉讼法理研究的广度与深度,以产出更丰富、多元的刑事诉讼法理研究成果,来契合新时代法理研究的需求。既要对刑事侦诉审程序、监察调查程序与刑事诉讼程序衔接问题的宏观法理叙事,也需“以小见大”的微观切入,对全新、微小领域的刑事诉讼法理开展系统的法理研究,例如认罪认罚从宽程序的法理,检察量刑建议的法理,捕诉一体的法理,执行巡回检察监督的法理,刑事缺席审判程序的法理等。

三 构建法律职业共同体以程序法理为中心的良性互动

从程序法律思维到程序法治思维,再到程序法理思维,程序法理思维是法律职业共同体的本质属性。在刑事司法领域,法律职业共同体由侦查员、检察官、法官、律师和法学学者等共同组成。由于这一群体具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益,从而使得群体成员在思想上结合起来,形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术,通过共同的法律话语进而形成法律文化使他们彼此间得以沟通,通过共享共同体的意义和规范,成员间在职业伦理准则上达成共识,尽管由于个体成员在人格、价值观方面各不相同,但通过对法律事业和法治目标的认同、参与、投入,这一群体成员终因目标、精神与情感的连带而形成法律事业共同体。 [42] 在过去,我们有一种错误的观念,总认为法学学者独立于其他法律职业群体,认为法学学者的观点也不会被实务工作者关注和接受。实际上,法学学者的研究并非一种独白的个别行为,而是需要对话与沟通,需要借鉴与批评。法学学者的研究也是群体性的事业,以相互对话与沟通、借鉴与批评学术观点的方式来从事群体性的事业。 [43] 可见,法学学者与其他法律职业之间具有共同性、共通性和依赖性,是一种一荣俱荣、一损俱损的关系。当然,法律职业共同体外部面临法治传统欠缺,市场经济又未充分发展的困境, [44] 内部面临各主体之间充满分歧和对立,面临法律职业精英化与大众化、法律职业主义与法律商业主义的冲突,导致相互之间少“手足”亲情,多“恶语”相向。 [45] 面对如此的职业困境,我国如何实现法律职业共同体的自治与自律呢?众所周知,程序法理思维最为明显地体现为法官、检察官、法学学者、律师等法律职业者的专业思维,程序法理是连接法律职业共同体的“桥梁”。

具体而言:一方面,各共同体间需达成“程序法理”共识,以程序法理思维共话法律实践。从“法理”共识到“程序法理”共识,正如上文所述,掌握程序法理的内涵、外延、功能与价值已成为法律职业共同体的基本素养。如果说法律思维、法治思维、法理思维构成了中国特色法学思维体系的基本范式, [46] 那么,程序法理思维则是法理思维的基本面向,其作为一种普遍性思维、一种理论思维、一种价值思维、一种求真思维、一种辩证思维, [47] 有助于促使法律职业共同体之间形成共同的知识体系、共同的法治信仰、共同的价值追求、共同的职业认同,无论在法律实践中身处何种角色,他们都会把程序正义等价于实体公正,把司法的过程理解为实现公平正义的艺术, [48] 运用程序法理思维守护实体公正与程序正义。

另一方面,各共同体间需形成以程序法理为中心的良性互动,既要“求同”,又要“存异”。互动是互信与合作的前提和基础,没有相互之间的交流与对话,也就无所谓“求同”与“存异”。法律职业共同体是和而不同的职业共同体,法律职业共同体的“求同”要求各共同体同受法学教育、同用法言法语、同循法律(法治)思维、同在法庭活动,共同肩负法律实践的责任和使命。而法律职业共同体行为规范的“存异”,则要求各主体在法律实践中都有自己特有的角色定位、职权与职责、权利与义务,要充分尊重各主体的职业理念和价值追求,分工负责,承担不同的角色权责,忠实履行相关法律和伦理道德。 [49] 同时,加强法律职业共同体之间的对话与交流,增强相互之间的职业认同感与价值认同感。例如,尽力完善法官与辩护律师之间的工作交流机制,开辟一个公开的渠道,以疏导、化解双方在刑事诉讼过程中的矛盾、误解与冲突,相互监督评价,使他们从“私下沟通”成为“阳光交流”。 [50] 此外,促进不同学科法学学者之间的交流与对话,达成“法理”与“程序法理”的共识,例如,张文显教授倡导的“法理研究行动计划”,从长春的筹备会议到第一次法理研究行动计划在苏州召开,再到第十九次法理研究行动计划召开,系统研讨了“公法中的法理”“私法中的法理”“经济法中的法理”“知识产权与相关权利中的法理”“家事法中的法理”“环境法中的法理”等, [51] 不仅凝聚了“法理”与“部门法的法理”共识,而且促进不同学科法学学者的对话与交流。再如,从2008年伊始,每年一届的中韩刑事诉讼法学会国际学术研讨会,截至目前,已举办十二届中韩刑事诉讼法学者的对话,推动了不同国家和地区的法律职业共同体之间达成“程序法理”共识,促进各共同体之间的良性互动。 v7aIVsLvLvlRMog1BGR0E1rgTEpNPU8cCJfR0RotIMbAWg56EcgbZSSKykoyC4m6

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