第二节 刑事诉讼法理使用和研究的局限

观察故意伤害罪刑事裁判文书中法官表达或使用“法理”的情况，以及通过CNKI检索学者研究刑事诉讼法理的相关文献可知，虽然在刑事诉讼法理研究中有一些代表性和显示度较高的成果，但也暴露出我国刑事诉讼法理使用和研究的“短板”。 ^[17]

一 刑事诉讼法理研究成果相对有限，部分领域法理研究处于“缺席”状态

从故意伤害罪裁判文书中法官表达或使用“法理”情况可知，在368708份裁判文书中，仅有77份有效样本可作为法官表达或使用“法理”研究样本，这在某种程度上说明法官缺乏用“法理”说明或解释的意识。在有关刑事诉讼的著作中，以“法理”为主题的著作并不是很多。 ^[18]

相较于刑事诉讼法理研究的著作，刑事诉讼法理研究的论文也比较有限，不足百篇。按照诉讼阶段论进行梳理，侦查阶段的法理研究成果主要有：警察权的法理，诱惑侦查机制的法理，检察引导侦查的法理，侦捕诉联动的法理，公民参与侦查的法理等。 ^[19] 审查起诉阶段的法理研究成果主要有：刑事起诉的法理，检察权谦抑性的法理，批捕权的法理，疑罪案件不诉的法理，附条件不起诉的法理，赋予检察院法律监督职能的法理等。 ^[20] 审判与执行阶段的法理研究成果主要有：审判流程信息公开的法理，庭前会议的法理，证人拒绝出庭作证的法理，被害人申请排除非法证据的法理，辩护律师被驱逐出庭的法理，私人违法取得证据禁止使用的法理，法院可变更指控罪名的法理，合并与分案审理的法理，量刑改革的法理，法院调解的法理，指令再审的法理，二审和解后的法理，审判管理的法理等。 ^[21] 此外，也有一些论文论述刑事诉讼的目的、主体、原则、刑事和解、错案追责、程序性制裁、指导性案件、死刑复核程序、特别程序、被害人国家补偿等方面的法理， ^[22] 以及对黄碟案、李庄案、念斌重审案、首例非法证据排除案等的法理评析。 ^[23] 从这些刑事诉讼法理研究成果的统计可见，刑事诉讼法理研究成果整体上包括刑事诉讼总则与分则，但总体数量有限，个别领域的法理研究处于空白状态。

二 使用“法理”大多表现为其证成或证伪观点，缺少发现和挖掘“法理”的研究成果

从刑事诉讼法理研究成果观察到，大多数使用“法理”表达目的在于证成或证伪其合理性与正当性，缺少发现和挖掘“法理”的相关研究成果。从论证方法上分析，23份裁判文书采用正面论证或正反面论证，16份文书采用反面论证方法。例如，检察引导侦查的法理，公民参与侦查的法理，批捕权的法理，疑罪案件不诉的法理，证据开示的法理，警察出庭作证的法理等，均是证成该刑事诉讼活动或制度的正当性。再如，在陈某某等组织、领导、参加黑社会性质组织案中，法官在论证陈某某等人符合黑社会性质组织的组织特征时指出：“该犯罪组织的成员加入该组织具有一定形式，虽然形式并不完全一致，但是各种方式的种类基本固定，加入组织的方式十分明确。而部分成员虽然并未履行一定仪式，但是其参与组织实施的具体违法犯罪行为，与组织和组织成员形成紧密联系，根据其主客观表现，依照法规法理，亦应认定为加入组织的一种表现形式。” ^[24] 并最终认定以陈某某为首的犯罪组织具备黑社会性质，这就是典型的依法理从正面证成行为的违法性。

三 使用“法理”的部分较为集中，未能充分发挥刑事诉讼法理的辐射效应

分析故意伤害罪的裁判文书发现，大部分法官在认定案件事实和定罪量刑部分使用法理，而且是单独使用，在多个部分交叉使用法理的裁判文书较少，仅有2份，而这2份文书都取得了非常不错的说理效果，或许具有借鉴意义。

使用法理较为集中主要体现为：首先，法官在认定案件事实部分和定罪量刑部分使用法理的频次较高。法官不仅在此部分使用法理频次最高，而且有29份裁判文书采用“论证式”提出法理，占比80.55%。同样，定罪量刑是判决书对整个案件“盖棺定论”的部分，分析样本发现，许多裁判文书（占比37.66%）倾向于此时提及“法理”，以期增强该判决的合法性与合理性。其次，法官在审查判断证据部分几乎不使用法理。仅有一份裁判文书在审查判断证据部分使用法理， ^[25] 而且是在二审对一审证据予以肯定时提出，例如“一审评判内容符合法律及法理规定”，这样的说理其实并不蕴含多少法理，更多是一种习惯性司法论证。最后，在法律适用部分使用法理的也较少。共有7份裁判文书在法律适用部分使用“法理”，而且全部采用“论证式”提出法理和单一的正面论证方法，在法理依据上，5份裁判文书依据复合法理，即从多个角度解释说明法理，2份裁判文书仅依据法律规定法理，对法律及司法解释的时间效力进行解释，例如“从旧兼从轻”法理。 PnwmRzCM1t6tBVsY+bOvGNjlByuYMQ+OtD3knQbSxgoFkVmw+f85ENWP2Tp0tydg