我们每天都生活在童话故事里,故事与我们的生活息息相关,而故事往往蕴含着深厚的哲理,同时也传递着真理。诚如韦恩·布斯所言:“故事统治了每一个领域,甚至包括纯粹的硬科学……我们都生活在故事的世界里……” [58] 有关刑事诉讼的法律故事亦是如此,它蕴含着深刻的“法理”,阐释着刑事诉讼法的“事实”“规范”和“价值”,与刑事诉讼的具体制度、司法实践等紧密相连,也与刑事诉讼法的目的、价值、原则等抽象内容产生联系,进而揭示“法律之理”“法学之理”“法治之理”。
正如荀子所言:“不闻不如闻也,闻之不如见之,见之不如知之,知之不如行之。学至于行而止矣。” [59] 我们不仅需要从法律故事中找寻与法条相关的原理与事实,而且要能从法律故事中挖掘和凝练“法理”要素,例如,先哲用“一兔走街,百人追之”“积兔满市,过而不顾”的故事阐释诉讼之定纷止争的法理。 [60] 又如,在西方法律史经典的柯克法官与詹姆斯国王的故事中,法官与国王的对话曾出现这样一句话:“Quod Rex non debet esse sub homine,sed sud Deo et Lege”(国王不应当受制于任何人,但应受制于上帝和法律。 [61] 这则故事不仅提出了“法律是什么”的基本法理命题,而且揭示了君主专制与程序法治对立的“法理”观。再如,“洞穴奇案”故事讲述的是5名山洞探险者因遭遇山体滑坡被困在洞中,在被困的第20天,负责营救的工程师告诉他们至少还需要10天才能获救,并且被困的探险者们从医疗专家的口中得知,在没有食物的情况下人类再活10天几乎不可能。于是在等待营救的过程中,他们决定采用抽签方式选中1名探险者并将其杀死,用以作为其他4名探险者维系生命的粮食。随后,存活的4名探险者等来了救援,也等来了一场审判。一审陪审团认为构成谋杀罪,判处4名被告人绞刑。案件被提交到了上诉法院的5位大法官那儿。5位大法官对罪与非罪进行了激烈辩论,有的法官支持严格适用法律,同意判处绞刑;有的法官认为4名被告人出于自救而情急之下进行抽签,谋杀罪不成立。最终结果是:两位大法官反对、两位大法官赞成、一位大法官宣布退出裁判,一审判决得以维持,4名被告人被执行绞刑。 [62] 虽然这只是一则被构思出来的法律故事,但却引发了无数法律人激烈的讨论与争辩,法律人追求形式正义与实质正义的平衡,当我们的法官面临疑难案件的裁判时,如何处理法理与情理,衡平形式合理与实质合理,以达到“程序正义”的法理,是每一位法官孜孜以求的目标。
在刑事诉讼法学领域中,与之相类似的许多法律故事均蕴含着“法理”要素,例如:《监狱》《秋菊打官司》《辩护人》《刺杀肯尼迪》《纽伦堡大审判》《被告山杠爷》《人民检察官》《执行利剑》等。有些法律故事以文学作品的方式予以呈现,有些法律故事则以电视、电影作品的方式予以展现,作为“法理”表达的法律故事,有的直接呈现刑事诉讼法理,有的则需要通过挖掘和凝练,才能发现蕴含其中的“法理”要素,揭示法律故事背后的“法理”。
案例是刑事司法实践的细胞,是法律规范与司法实践的有效结合体,是应然法律规范的实然应用,尤其是刑事指导性案例,在我们的司法实践发挥着“准法源”的功能, [63] 具有“参照”效力。 [64] 按照2011年最高人民法院研究室关于印发《关于编写报送指导性案例体例的意见》《〈指导性案例样式〉的通知》的规定,刑事指导性案例一般由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案件、裁判结果及裁判理由构成,自2010年确立指导性案例制度以来,截至2017年12月31日,最高人民法院共发布了17批92例指导性案例,其中有15例为刑事指导案例,其所涉案由分别为破坏社会主义市场经济秩序罪,危害公共安全罪,侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪,贪污贿赂罪共6类, [65] 这些刑事指导性案例均蕴含着许多的法理元素。刑事指导性案例之所以成为“活法”的关键在于其蕴含有法理要素,刑事指导性案例的生成的过程即是发现或提炼法理要素的过程,法官在裁判类似的刑事案件时,参照刑事指导性案例的实务过程即是对案例中法理要素再确认过程。
例如,刑事指导案例4号和12号展示了运用宽严相济刑事政策的法理,阐释了死刑立即执行与死刑缓期执行之间的艰难选择。 [66] 再如,指导案例63号,法院审理徐加富强制医疗案,对被申请人或者被告人是否“有继续危害社会可能”进行了法理阐释,同时提炼了强制医疗程序的法理要素。这些刑事指导案例中的“法理”,一方面对于司法实践具有指引作用,它发挥着回应公共议题、考虑被害人诉求、重申法律规范等作用;另一方面对司法实践具有规范作用,规范我们的法官、检察官、辩护律师等法律职业共同体,按照指导案例中的法理进行裁判、起诉和发表辩护意见。
除了刑事指导性案例,一些普通的刑事案件亦是“法理”的表达。 [67] 从国际国内的经验看,案例成为活法的关键在于这些案例的法理含量,只有提炼和挖掘刑事案件中的“法理”,才能使其完全脱离特殊地域和时间背景的限制,发挥刑事案件中“法理”的辐射作用和涵盖作用。因此,我们要能够从案例中提炼出科学法理,这是非常重要的事情。 [68] 当然,各部门每年评选的典型性刑事诉讼案例和影响力刑事诉讼案件,毫无疑问也是“法理”的重要载体,例如近年来发生的北京雷洋案、上海昆山“反杀案”、山东于欢案、河南大学生掏鸟窝案、天津赵春华案、内蒙古呼格吉勒图案等,都蕴含着深刻的“法理”。虽然这些案例没有直接上升为刑事诉讼的原理或原则,但这些案例形象生动、不拘形式,其裁判的结果常常传递和输出着“法理”元素,承载着借案释“法理”的效用。
[1] 张文显主编:《法理学》(第五版),高等教育出版社2018年版,第38页。
[2] 丰霏:《如何发现法理?》,《法制与社会发展》2018年第2期。
[3] 邱本:《如何提炼法理?》,《法制与社会发展》2018年第1期。
[4] 孙正聿:《哲学:思想的前提批判》,中国社会科学出版社2016年版,第57页。
[5] 胡铭:《刑事诉讼法学》,法律出版社2019年版,第3页。
[6] 陈光中:《中国古代司法制度》,北京大学出版社2017年版,第15—16页。
[7] 丰霏:《如何发现法理?》,《法制与社会发展》2018年第2期。
[8] 林来梵:《国体概念史:跨国移植与演变》,《中国社会科学》2013年第3期。
[9] [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第37页。
[10] 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第4页。
[11] 陈光中、张佳华、肖沛权:《论无罪推定原则及其在中国的适用》,《法学杂志》2013年第10期。
[12] 易延友:《论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善》,《政法论坛》2012年第1期。
[13] 陈瑞华:《程序性制裁制度的法理学分析》,《中国法学》2005年第6期。
[14] 陈永生:《刑事诉讼的程序性制裁》,《现代法学》2004年第1期。
[15] 自正法:《未成年人刑事案件侦查中的程序性制裁及其路径选择》,《理论探索》2018年第1期。
[16] 郑玉波:《法谚》(一),法律出版社2007年版,第1页。
[17] 王奇才:《法谚与法理》,《法制与社会发展》2018年第4期。
[18] 霍存福:《法谚:法律生活道理与经验的民间形态——汉语谚语的法文化分析》,《吉林大学社会科学学报》2007年第2期。
[19] 魏晓娜:《刑事正当程序原理》,中国人民公安大学出版社2006年版,第6页。
[20] 孙笑侠编译:《西方法谚精选:法、权利和司法》,法律出版社2005年版,第96—103页;幸辉、荣丽双主编:《法律的精神:法律格言智慧警句精选》,中国法制出版社2016年版,第303—313页。
[21] 孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆2005年版,第30页。
[22] 陈瑞华:《程序正义理论》,中国法制出版社2010年版,第98—109页。
[23] 孙笑侠:《基于规则与事实的司法哲学范畴》,《中国社会科学》2016年第7期。
[24] [英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第192页。
[25] 孙笑侠编译:《西方法谚精选:法、权利和司法》,法律出版社2005年版,第103—111页。
[26] 霍存福:《法谚:法律生活道理与经验的民间形态——汉语谚语的法文化分析》,《吉林大学社会科学学报》2007年第2期。
[27] 孙笑侠编译:《西方法谚精选:法、权利和司法》,法律出版社2005年版,第111—121页。
[28] 郑玉波:《法谚》(二),法律出版社2007年版,第313页。
[29] 廖丽环:《正当程序理念下的执行转破产机制:基于法理视角的反思》,《法制与社会发展》2018年第3期。
[30] 邱本:《法谚:浓缩的意蕴》,《人民法院报》2012年7月27日第7版。
[31] 王奇才:《法谚与法理》,《法制与社会发展》2018年第4期。
[32] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第133页。
[33] 陈兴良:《走向规范的刑法学》,法律出版社2008年版,“部分”出版说明。
[34] 刘风景:《法条的功用与设置》,《法学》2018年第5期。
[35] 任强:《司法方法在裁判中的运用——法条至上、原则裁判与后果权衡》,《中国社会科学》2017年第6期。
[36] [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第13页。
[37] 刘学敏:《检察机关附条件不起诉裁量权运用之探讨》,《中国法学》2014年第6期。
[38] 参见《唐六典》卷六《尚书刑部》。
[39] Henry Campbell Black, Black ' s Law Dictionary ,6th edition,Saint Paul:West Publishing Company,1990,p.1074.
[40] 参见《走进法理新时代——专访“法理研究行动计划”的倡导者和推进者张文显教授》,《中国法律评论》2019年第3期。
[41] [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第30页。
[42] 陈光中主编:《刑事诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第96—114页。
[43] 相关论述刑事诉讼法的原则的代表性教科书参见陈光中主编《刑事诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第91—96页;徐静村主编《刑事诉讼法学》(第三版)上,法律出版社2004年版,第146—151页;易延友《刑事诉讼法精义》,北京大学出版社2013年版,第23—38页;卞建林主编《刑事诉讼法学》(第三版),中国政法大学出版社2014年版,第55—88页;陈卫东主编《刑事诉讼法》(第四版),中国人民大学出版社2015年版,第61—74页;龙宗智、杨建广主编《刑事诉讼法》(第五版),高等教育出版社2016年版,第81—105页;叶青主编《案例刑事诉讼法学》,中国法制出版社2013年版,第43—76页;孙长永主编《刑事诉讼法学》(第三版),法律出版社2016年版,第85—98页;胡铭《刑事诉讼法学》,法律出版社2019年版,第80—95页;等等。
[44] 张继成:《事实、命题与证据》,《中国社会科学》2001年第5期。
[45] 丰霏:《如何发现法理?》,《法制与社会发展》2018年第2期。
[46] 张继成:《命题获得证据地位的内在逻辑》,《中国法学》2011年第4期。
[47] 林玉慈:《论演绎与归纳推理在实践活动中的应用》,《学术交流》2018年第6期。
[48] [英]波普尔:《科学知识进化论》,纪树立编译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第16页。
[49] 李安:《归纳法在判例主义法律推理中的有效性与论证》,《法律科学》2007年第2期。
[50] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第168—170页。
[51] Gavetti Giovanni and Rivkin Jan W.,“How Strategists Really Think?Tapping the Power of Analogy”, Harvard Business Review ,Vol.83,No.4,2005,pp.54-63.
[52] 易军:《“法不禁止皆自由”的私法精义》,《中国社会科学》2014年第4期。
[53] 黄薇:《类比推理在刑法中的适用》,《研究生法学》2018年第1期。
[54] 陈锐:《法律推理论》,山东人民出版社2006年版,第69—70页;雷磊:《类比法律论证——以德国学说为出发点》,中国政法大学出版社2011年版,第3—4页。
[55] 拉德布鲁赫公式:首先,任何一种实在法,自身均拥有一种价值;有法总还是好于无法,因为它至少产生了法的安定性。其次,除了法的安定性之外,还涉及另外两项价值:合目的性与正义。最后,凡正义根本不被追诉的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方,除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度,以至于作为“非正确的”法律必须向正义屈服。[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2016年版,第195页。
[56] 柯岚:《拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用》,《华东政法大学学报》2009年第4期;柯岚:《拉德布鲁赫公式与告密者困境——重思拉德布鲁赫—哈特之争》,《政法论坛》2009年第5期。
[57] [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第121页;[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2016年版,第6、163、187页。
[58] 《修辞的复兴——韦恩·布斯精粹》,穆雷等译,译林出版社2009年版,第236页。
[59] 《荀子·儒效》。
[60] 参见《慎子》与《商君书·定分》。
[61] 于明:《法律传统、国家形态与法理学谱系——重读柯克法官与詹姆斯国王的故事》,《法制与社会发展》2007年第2期。
[62] [美]彼得·萨伯:《洞穴奇案》,陈福勇、张世泰译,生活·读书·新知三联书店2012年版,第1页以下。
[63] 雷磊:《指导性案例法源地位再反思》,《中国法学》2015年第1期。
[64] 曹志勋:《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析》,《比较法研究》2016年第6期。
[65] 北大法律信息网编写:《最高人民法院指导性案例司法应用研究报告(2017)》,北京大学出版社2018年版,第51页。
[66] 孙光宁:《法理在指导性案例中的实践运用及其效果提升》,《法制与社会发展》2019年第1期。
[67] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期。
[68] 孙宪忠:《吃透法理才能够创新案例》,《中国人大》2017年第15期。