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第三节
回到公法权利理论的本质揭示和一般模式建构

一 公私法权利体系分立的时代背景

公法权利救济对私法程序和私法规范的倚重,行政法上权利与义务对应关系的错位,以及私法式、规范式、衍生式公法权利救济模式的迭代,传达更多的是公法权利行政法救济可能性的疑问。似乎是公法权利理论存在天然的缺陷,无法应用到公法实践中进行权利救济。那么,事实是否如此呢?

行政法学理论的选择和发展具有一定的时代局限性,但是固守单一理论、停止创新和尝试,反而是一种自我限制。今天我们所处的已经远非行政法学起步的时代,以德国“警察法为模板”,注重“防御侵害”和“行为规范”的行政行为理论, [1] 因不适应时代和变迁后多领域、多任务拓展的需求而饱受批评。德国学者认为伴随理论危机的加深,行政法必将迎来重大转折。我国行政法学界也一直致力于寻找取代行政行为的统筹性概念,如行政任务、行政类型、行政法律关系和行政法律机制等。

而在行政行为理论诞生之前,公法权利理论为更多的学者所青睐,反而通过行政行为的概念去建构庞大的行政法体系是难以想象的。不过由于彼时行政行为理论更契合国家行政的高权性和主导性,从而逐步带动了世界范围内多数大陆法系国家进行行政行为主体、程序、合法性审查等为中心的行政法学体例变革。与此同时,通过剥离罗马法上的诉所内含的诉权要素(程序权利),温德沙伊德提出了实体法上的请求权概念(实体权利)。随着请求权概念进一步被德国民法典吸收并作为私法法典化和体系化的基点,私法上开始了以权利、请求权为中心的理论制度建构,由于请求权出色的灵活性,权利义务的逐一对应性和请求权与法规范基础的强关联性,私法权利体系和请求权方法迅速蔓延。受时代背景和公私法学理论发展分化的影响,私法上权利和请求权体系的建构总是与带有公法要素的诉权、责任概念保持距离,权利在公法上救济的理论研究在此双重冲击下,发展几乎停滞。至此,我们很难说是公法权利理论自身的缺陷或其发展空间的有限性,导致了其发展的没落。

二 权利体系和请求权方法的价值证明

现今私法多围绕权利体系进行法典化建构,从早期财产权、非财产权的权利分类,到目前以被保护的利益为标准进行财产权、知识产权、人格权、亲属权、社员权的类型化,权利已经成为民法体系的基本构成单元。从罗马法“诉”中分离实体化的请求权概念,以其对权利救济接近本质的法规范寻找和逻辑演绎方法,迅速获得了学界的一致青睐。借由权利的细分和请求权“因式”提取和铺陈, 自《德国民法典》开始,相比传统罗马法中私法规则的游离,现代民法已经通过法典化发展成为逻辑自洽、体系完备的成熟部门法。目前民法上对请求权的讨论,已经远非请求权是否是实体权利的争议,而是确认物权请求权与物权、债权与债权请求权的应然安置,以及依赖请求权进行体系化建构的过程中,如何保持系统的开放性和动态发展等。由此发展并抽象出一般性请求权规则,并将抽象规则通过逻辑推理进行具体化的思维模式,也同样为私法权利体系和请求权方法地位的确立奠定了重要基础。

反观行政法上建立起来的权利救济进路,却未与权利本身建立起直接的联系,反而是通过判断受损害利益与具体行政行为间的法律上关系,进入行政行为合法性审查和裁判的程序中。这一模式虽然有行政行为理论及制度的支撑,但也极度依赖于既有制度规范的“列举式”修补。我国《行政诉讼法》修订增加行政协议和政府信息公开两种类型案件的可受理,已经昭示了单一行政行为关联性论证与合法性审查模式的局限性。行政法学者多年来也一直致力于对行政法学基础理论的创新与探索,单一理论主导的模式不再被簇拥,多元化则成为建构行政法学殿堂的必然选择。行政法律关系下权利义务的论证和推导即是其中一例,最高人民法院第69号指导案例——王明德案, 使用“对权利义务产生实质影响”解释受理和审查过程性行为(中止通知)的合法性,也揭开了行政诉讼救济程序中发挥“权利”重要作用的序幕。我们仍然需要面对的疑问是,公法权利及请求权方法如何在行政法救济中展开?

三 基于公法地位关系的行政法救济路径揭示

公法权利理论的发展经历了一个由急速扩张到自我限缩的过程。早期公法权利理论涵盖所有公法所调整范围内的主体,不仅包括公民、组织,国家和行政机关也是其重要组成。为了更好地将理论应用于实践,比勒、巴霍夫在内的公法学者开始了建构公法权利理论三要件的尝试,即实体法规范基础、私益保护目的和援引可能性,用以区分公法权利所保护的利益与公法上反射利益。学者在引述公法权利理论时,逐渐将三要件为基础的保护规范理论与公法权利理论本身等同。由于公法权利的辐射范围广,且与之对应的实体法规范基础薄弱,保护规范理论陷入了对立法者意志的依赖,忽视了其他规范、价值和社会现实等角度对权利证成的需要。

德国《基本法》制定基础上发展起来的基本权利理论及其版图扩张,使得公法权利理论热度不断下降。 即使已经占据的行政诉讼第三人资格判断“领地”,也随着近年来宪法的第三人效力研究冲击,不断限缩。不可否认,基本权利理论对权利保护具有重要意义,相比公法权利,其救济并不局限于公法或私法的程序。只是我国宪法框架下的基本权利,依旧需要通过行政法、民法等部门法规范进行具体化落实,宪法规范的司法适用路径仍待明确。行政法学理论和具体制度较少涉及权利要素,因而相比民法,公法权利的行政法救济基础仍然是薄弱的,但这意味着公法权利前景必定是昏暗无光的吗?其实不然,我们所要找寻的“光明”反而一直埋藏在公法权利理论的最初建构历史中。早在19世纪末,公法权利的奠基人之一耶林内克在其《主观公法权利体系》一书中,就已经阐明主观权利在公法上的特殊性——公法地位关系。 相比私法中权利义务的逐一对应关系及主体间的平等地位,公民所享有的公法权利因其相对于国家的不同地位而有所区别,如财产权与消极地位对应、受益权与积极地位对应、税费义务与被动地位对应等。这些最基础的公法地位关系,正是我们今天在行政法上借鉴私法权利体系和请求权方法进行权利体系建构时最容易忽视的。

即便公法权利的发展受到了历史、法源、学说、制度的重重限制,其重要性仍被反复论及,不过我国行政法学仍缺少对公法权利这一关键命题的回应。公法权利的体系建构与救济实现,难以直接与行政行为中心的行政法规范体系相融。即便经验丰富、技艺精湛的大法官,在援引公法权利理论,尝试从公法权利的个案侵益性角度证立原告资格时,仍不免陷入对“立法者的主观意图”的考量中, 而非真正参酌规范体系、立法宗旨、行为目的,从整体作出判断。同时,由于“刘广明案”首次援引的示范性作用,各级法院开始纷纷仿效援引,否定当事人的利害关系,使得保护规范理论非但未能成为行政法上权利救济的有效工具,反而成为限缩原告资格的正当理由。

我们在应用私法逻辑证立公法权利时,因忽视公法上权利与公民地位的特殊对应关系,而未能建立起与公法上“关联领域”有效衔接的权利体系。任何摒弃行政法既有制度资源、完全采用依赖具体法规范的私法式权利体系建构的尝试,都是不明智且很难取得预期效果的。朱芒教授在《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》一文中,借助德国阿斯曼教授的理论框架,论及关联领域与交互影响关系作为新体系建构的可能性。 我们所要寻找的可以统合新问题、建构新体系的关键概念,势必需要可以与各个具体行政领域的法制度(关联领域)之间建立交互影响关系,从而免于空洞化、应对新问题,避免自我封闭。行政法上公法权利的体系建构与请求权方法的应用,恰好可以与各个具体行政法领域产生良好的互动关系,而且由此建立起来的行政法具体关联领域的规范框架及过滤机制,也可以使传统不得不转向民事法律规范适用的“不得已”,转变为公私法规范衔接、协作的“理所应当”。

四 公法权利行政法救济一般模式的理论建构

我们将以财产型的公法权利为例,对行政法救济的关联构造模式进行阐释,这既是私法权利体系所擅长的, 也是公法权利行政法救济最容易应用和被接纳的领域,但这并不表示公法权利的请求权关联构造方法,应用范围仅局限于此。

图1-1 公法权利行政法救济的一般模式

公法权利中财产权或人身权的识别和分类并不困难,在行政法上较难把握的是受损害权利的具体形态,例如公法权利体系建构本身的欠缺,导致权利未被识别或后续的救济程序无法进行。所幸行政法上请求权的主要形态,我们已经借助私法权利体系和请求权方法进行了较为体系的建构。如图1-1所示,即便我们仅能够对受到影响的公法权利作出被动、消极或主动的类型划分,在行政法请求权可得明确的情形下,未识别的或衍生的公法权利便可直接通过行政法上请求权与公法权利的互动映射关系,进入具体行政关联领域的实体与程序规范框架的过滤机制中;同时,也可以通过请求权的公私法共性和公法地位差异,进一步明确其救济的一般规则和特殊考量。

值得注意的是,“王明德案”涉及的过程性行为和“刘广明案”展示的抽象行政行为等是否可受案的问题,公法权利依然可以游刃有余地发挥作用。例如,“王明德案”中的“工伤认定中止通知”,本属于过程性行为而不可诉,却因中止的终局性,致使相对人权利无法实现、受到实质影响,自然在公法权利理论的涵摄范围之内。进一步来看,“工伤认定”属于请求行政机关给予某种授益为目的的资格许可,属于公民处于积极地位的受益权上所衍生的某种未被识别的分支权利受到侵害,可以通过行政法上的给付请求权(独立行使或诉讼主张),进入“工伤认定”这一具体的行政关联领域进行救济。这一案件并不涉及私法性的争议和规范衔接适用问题。相比之下,“刘广明案”可以展示请求权关联模式涉及公私法衔接难题的判断方法,及拓展案件受理范围的新思路。

传统上的“政府规划通知”属于抽象行政行为(规范性文件),只能在具体行政行为的诉讼程序中进行附带审查。如果政府规划通知对刘广明的土地使用权施加了不利影响,则可以通过公私法共同调整的一般性财产权(消极地位)与行政法上的结果除去请求权(防御请求权),进入“土地管理”这一行政关联领域,进行原则、规范、价值等的适用衡量和抉择。在公法上规范空缺且公私法不存在原则性冲突时,亦可通过结果除去请求权援引私法规范进行裁判。

前述两个较为复杂的、并非公法权利理论所擅长领域案例的阐释,只是要说明公法权利请求权关联模式适用的稳健性。而事实上,过程性行为和抽象行政行为的受理和审查,更需要的是行政法自身包容力和裁判力的扩大。对于“王明德案”,行政法更应该从过程性行为的终局化等角度,完善理论、回应诉求;对于“刘广明案”,我们需要致力的方向应是规范性文件的审查体系建构。如果仅将公法权利作为判断是否具有原告资格的工具,而未能建立起权利中心的救济框架,那么其所能够展现的价值、功能是非常有限的。 2p4jVClvLS+crzFIkooZJHf7NK7bPoQpBjeoHBx1Rd31lN5U6rGZbRnCNmGvqN4j

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