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第二节
行政法上权利体系建构的尝试、方向及缺陷

一 私法权利义务逐一对应模式的沿用

厘清权利与请求权的关系,是行政法上公法权利研究的一项重要任务。请求权这一源于私法权利救济体系的核心概念和工具,在行政法上也具有非常重要的价值。但是,按照私法上权利与义务的逐一对应关系,从行政法行政主体的义务性规范中寻找公法权利或请求权存在的基础和支撑,一方面使案件裁判重新回到对法官价值判断的依赖中, 与简洁、统一的受案标准背道而驰;另一方面,从义务性的规范反推个体公法权利的有无,则多因反射利益与个人私益界限的模糊性,增添权利救济的复杂性。实践中,即便认可和采用逐一对应模式,也多因行政立法侧重对行政主体的行为作出规范,而非对权利进行明确,留下大量的权利推导真空,等待行政立法填补。这不仅无益于缓解当下公法权利救济的困境,反而徒增立法模式急剧转向的风险和负担。基于私法权利模式,学者尝试从行政法规范中寻找并论证正当程序权、行政确认物权和商品申请抽查检验权,抛开权利能否成立,检索行政法规范证立体系化的公法权利及其请求权,对公法权利的救济是否真正有效呢?行政法上公法权利的救济,首先需要明确的是公法权利本身在行政法上的存在形式。私法模式移植的不适应性,不表示公法权利不适宜在行政法上生成,私法上权利、请求权的成功也不意味着私法权利与义务逐一对应也必然是公法权利救济的唯一可行路径和应然选择。

二 行政法上请求权体系的建构

与私法权利义务逐一对应模式的移植同步,作为权利救济的核心概念——请求权,也开始了其在行政法上建构的探索。行政法上的请求权体系有多种建构思路,如原权型请求权与救济型请求权、 干扰防御请求权与给付请求权, 以及具有规范基础和需要规范解释的请求权等。 但本质上请求权体系离不开公法权利的基础支撑,毕竟行政法上请求权的构造本身即是服务于权利的实现,也需要借由请求权联结割裂的行政法与行政诉讼法。王锴教授的原权型与救济型请求权的类型划分,较为详细地对请求权在行政法上的不同形态进行了宏观论证,包括以实体性的给付请求权、公法上不当得利请求权和程序性的无瑕疵裁量请求权为代表的原权型请求权,和以不作为请求权、结果除去请求权为代表的救济型请求权。公法上不当得利请求权、不作为请求权等指明了行政法上请求权的建构方向,但仍未能完全脱离私法式请求权思维和定式。另有私法式请求权移植研究,无论请求权形态抑或生成路径,均缺少对公私法权利、请求权相互联系的关注,反而是急于划清公私法界限,抹去私法痕迹、自成体系。这使以请求权为核心的公法权利救济,不可避免地导向行政法规范的缺失或是对法官经验性解释的过度依赖,从而进一步否定公法权利体系的建构可能,并将之归咎于行政法理论和制度的储备不足,及缺少私法式的法规范基础的充沛供给。

行政法上行政行为中心的理论和制度发展与其所诞生的背景有关,但随着时代变迁,“具体行政行为”概念未能完成行政法学理论体系化的任务,也无法统合新的问题。 学界尝试移植私法式权利体系和请求权方法,又被已经建立的行政法学理论框架所束缚,但这至少彰显了行政法学理论体系强大的转型动力。

三 私法式、规范式与衍生式公法权利救济的尝试

随着公法权利行政法救济实践的推进,学者们也在持续更新私法式、规范式、衍生式的公法权利救济模型,意在寻找并建构理论贯通、实践可行的行政法范式。持私法式救济观点的学者认为选择公法或私法程序,对权利救济的结果没有影响,公法权利可通过类推适用民法,对财产变动进行恢复,对权益损害进行补偿。对某一类型的公法权利而言,公私法裁判结论可能没有差别,但是私法程序和私法规范并不能保证不会遗漏对公法要素的考量。持规范式救济观点的学者,强调公法权利救济以保护规范理论为基础,对公法权利的成立进行严格解释。 不过,近来域外学者对保护规范理论的解释,却呈现宽松的趋势。如阿斯曼认为公法权利生成的基础不仅限于具体法律,也可以从历史、体系、内涵、理念等多个角度论证“私益的保护性”存在。 与公法权利理论趋向开放、包容相反,其所被认可和发挥价值的领域却是在不断限缩。实践中,行政行为的相对人作为权利救济主体无多疑虑,保护规范理论更多在受行政行为效力辐射的第三人原告资格认定中发挥作用。但这一理论并未能够继续作为权利救济主线贯穿始终,存在较大程度的割裂。作用范围小加上作用阶段有限,规范式的公法权利救济理论建构发展也近乎停滞。对行政法学界而言,似乎援引生疏理论扩展案件受理范围、建立新的权利体系和规则,远不如定期修改行政诉讼法扩大受案范围更为轻松。

衍生式的公法权利救济思路较为新颖,其将行政法上的公法权利划分为形式上已识别和未识别两种。受损害的利益往往导向未识别的“规范式”公法权利,虽然难以直接与已识别的公法权利建立联系,但可以通过未识别的公法权利与已识别的公法权利之间的“衍生关系” ,对未识别、受到实质损害的公法权利进行救济。作者直言如何识别这类特定的衍生公法权利是后续研究的关键,目前仍待下文。随着社会的发展和行政法的不断更新,衍生性公法权利的不确定性和波动性,也将影响这一模式的推广和应用。但与其建构成熟的理论以应用于实践,不如不断地实践、归纳来实现理论的自洽,就此而言,对特定衍生公法权利的揭示,已经非常有价值。

小结

行政法上围绕公法权利救济的理论和实践探索从未停止,这种锲而不舍的精神和经验智识的积累,为我们揭开行政法体系化困境的面纱确立了重要的基础。沿着私法上权利义务的逐一对应关系,我们得以识别“规范式”公法权利,但以行政法规范为基础的推导方式,存在对法官个人经验和解释能力的过度依赖,加上行政法规范本身对权利可推导的微弱支撑和个体认知的差异性,较难实现预期的建构目标。

行政法上请求权的具体建构,则将这种依赖性和差异性的效应进一步放大。例如,由具体行政法条文推导出行政奖励请求权、正当程序请求权、商品抽查检验请求权的尝试,仅止步于请求权具体形态的展现,缺少对其体系性功能的发掘。而原权型与救济型请求权的逻辑化、体系化研究,也因属于类型划分和具体阐释的基础性论证,未进一步阐释指导救济实践的具体联系和结合机制。

在此基础上,私法式、规范式、衍生式的公法权利救济模式不断迭代。衍生式的权利救济模式可以从行政法庞大体系的具体权利识别难题中逃逸,但这一课题最核心的衍生识别机制和可行路径仍旧空白;私法式的权利救济模式,虽然容易识别并可借助私法的成熟体系和方法,但公私法程序的隔阂和私法程序对公法考量的天然缺陷,使得行政法上的公法权利救济既没有获得独立建构,又未能脱离公私法制度的边缘。 T1yTcgqt8+rL2aulpxNugH7ANrqanHgNKwc0fdGOUFi46rwhUuzl54BJ1hX2WZj9

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