二 公共警告的性质

明确公共警告的性质，对公共警告进行准确定位，是在法治框架下规范公共警告的基础性问题。

目前，对于公共警告的法律性质，学者们的意见不尽一致。大多数学者认为公共警告属于行政事实行为 ；有些学者认为其属于“非强制行政行为” ；还有学者认为公共警告具有复合属性 。

本书认为，公共警告实质是一种行政事实行为。所谓行政事实行为是指行政主体以发生某种事实结果而不是以发生法律效果为目的的行为。 而日本、德国行政法理论认为，所谓行政行为是指行政机关直接对外界产生法律效力的行为。其中，所谓“直接”是指行政行为导致行政相对人的权利义务发生变化不需经过中间环节， 而“助推”本身不具有强制性，并不直接为特定群体设定权利和义务，而是“诱导”他们在给予其选择自由的前提下自行实现政府助推的内容。 作为一种“助推”方式，公共警告的目的是提醒公众注意特定风险，并不是侵害特定利害关系人的权益，也不是使其权利或义务发生变化。因此，对特定利害关系人而言，公共警告对其权益的影响是间接的，是公众在信任公共警告提示的风险后作出相应的行为造成的。事实上，由于生计、性格、自由等原因，公众在知悉公共警告后，也可能不会采取有效的风险规避措施。而且，一般情况下，行政主体不能因为相对人没有采取避险措施而给予其不利的处理，当然如果涉及公共利益的除外，比如传染病。鉴于公共警告并不直接改变行政相对人的权利和义务。因此，公共警告不应当属于狭义的行政行为的范畴，而应属于行政事实行为。虽然中国大陆行政行为理论存在着对传统行政行为认识不统一、逻辑不周延、定位不清晰的问题，无法解决新出现的行政法问题。 但是，学者一般都承认行政行为是行政主体作出的一种直接产生法律效力的行为。

此外，公共警告不属于行政指导。行政指导涉及指导者与被指导者之间的双方法律关系，而许多公共警告往往涉及三方法律关系，包括发布主体、公众以及特定利害关系人。当公共警告发布后，公众在获悉公共警告后作出的行为，可能会影响特定利害关系人的权益。即使在行政指导的发源地和行政指导制度相对完善的日本，其学界的主流观点也没有将公共警告（在日本称为“公布违反事实”）纳入行政指导的范畴，而是将其看作是实现行政指导的间接强制手段。 根据日本《行政程序法》第2条第6项的定义，行政指导所针对的对象是特定人。 而公共警告所针对的对象是不特定的公众。此外，两者的行为方式不同。公共警告通过向公众发布风险信息达到预防风险的目的，行政指导主要是通过建议、引导等非强制方式达到行政管理的目的。

综上，本书认为公共警告是一种不同于行政指导的行政事实行为。 i90hP1v/PVgZg+lz9HvK4NDAgHi/wBsK32koT/dUI67Dh7WbuIx+Wav36nHCkhIC