一 公共警告的概念界定

作为一种“助推”方式，公共警告在风险规制实践中的广泛运用与风险的频繁发生密切相关。人类已进入风险社会 ，各种自然灾害、产品质量、食品药品安全等事故频繁发生，给人类的生存和发展造成严重危害。最近路易斯·哈里斯经过调查，发现近五分之四的受访者认为，人们现在面临的风险比20年前更多。 然而，个人很难独自有效地应对风险，人类所面临的高风险需要积极作为的政府。

阿尔文·托夫勒在《未来的冲击》中指出，许多国家应对突发事件的经验是建立健全预警机制。 多年来，传统的命令控制型规制手段因频繁失灵和效率低下而受到学界的批评， 规制理论在经历了从命令控制型模式向激励模式的转变后，仍然没有彻底解决规制失灵问题，而近些年助推理论的兴起，意味着一种新型规制模式的来临。美国理查德·塞勒和卡斯·桑斯坦合著的《助推：如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》一书，提出借助“助推”理论指导政府如何运用政策来引导人们做出决策。“助推”是指政府不采用强制的方式，而是通过预言的方式改变人们的选择或改变他们的经济动机及行为，而且人们很容易避免其产生的副作用。 当人们面对选择时，“助推”可以帮助人们做出更有利的选择，而不影响人们的自由。 ^[1] 塞勒因其关于助推理论的研究而获得诺贝尔经济学奖，这引起了学界对助推理论的更多关注。最近几年来，助推理论已经逐渐受到一些国际组织和国家的重视，并在公共政策领域得到应用。公共警告属于“助推”的一种方式，更准确地说属于“教育助推”，它通过提醒公众有关风险，促使其进行有效判断并选择适当的行为。公共警告具有较灵活、低成本等优势，可以有效保障公众风险信息知情权的实现，在保障公众权益免受风险侵害方面效果突出。

从世界范围来看，许多国家（地区）、国际组织已经在风险规制实践中运用了公共警告，基本建立了公共警告（或者与之功能相同或相似）制度。其中，德国的公共警告理论和制度发展都相对比较成熟。德国学者毛雷尔对公共警告的概念进行了界定，他认为，公共警告是政府部门公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其它现象。 在日本，与公共警告比较相似的概念是“公布违反事实” 。在美国，公共警告通常在“不利机关宣传”（adverse agency publicity）下讨论，也可以翻译为“负面信息披露”或“不利信息宣传”，是指“行政机关采取的通过引起公众对行政行为的注意从而使信息发布所针对的主体受到不利影响的积极措施” 。学者们在讨论公共警告和“不利机关宣传”时的侧重点不同，但它们的核心含义是相似的。虽然各国对公共警告的称谓不尽一致，但其实质意义基本相同，许多学者比较认同德国毛雷尔提出的“公共警告”的定义。

目前，公共警告在中国食品安全、公共卫生、产品质量等与公众生活密切相关领域都有不同程度的运用。在《突发事件应对法》《食品安全法》《传染病防治法》以及《消费者权益保护法》等立法中都有公共警告的规定，尽管公共警告在不同法律规范中的表述不同。例如，中国《食品安全法》（2021 年修正）第22 条明确规定了食品安全“风险警示”。再如，《广东省食品安全条例》（2019年修正）第51条明确规定发布消费警示，告知消费者停止购买或者食用不安全食品。在实践中，公共警告的表现形式也多种多样，例如，“风险警示”“风险公告”“消费警示”“行政警示”“安全信息公布”等。此外，学者们在提及“公告违法行为”“行政公告”“违法事实公布”“黑名单”等时也经常涉及“公共警告”的核心含义。

基于不同国家的法制传统、语言翻译以及研究视角等方面的差异，公共警告在不同国家的表现形式和具体表述可能不尽一致，有的概念存在一定程度上的交叉、包含，但其主要行为模式、功能、价值目标等方面在实质上是大同小异的。因此，我们不应拘泥于概念的具体表达方式，而应注重对不同国家功能意义上相同或相似事物的研究，“对那些可以完成相同任务、相同功能的事物进行比较” 。这种相同或相似事物之间的比较或许有更大的借鉴意义。

然而，不得不承认的是，由于各国概念名称表述不一致，使用时容易造成语义混乱，这大大增加了研究的难度。因此，为了便于研究，应在一定范围内保持概念名称表述的相对统一性。但是，究竟选择使用哪一个概念术语，我们需要考量哪个概念更符合制度的目的，更符合实践，更有利于制度本身发挥作用。鉴于中国大陆公法学受德国公法学的影响非常大，而“公共警告”术语的使用在德国已基本定型。本书认为，在向社会公众提供风险信息以警示风险时，使用“公共警告”为宜，其他术语的含义可能过广或过窄。因此，本书在借鉴德国毛雷尔对公共警告概念界定的基础上，认为公共警告是指有权发布主体公开发布信息，提醒公众注意某些行为、物等可能具有危害性。

在理解公共警告的概念时，需注意公共警告一般运用在食品安全、公共卫生、产品质量等与公众生活密切相关的领域，因为这些领域的风险更需要“广而告之”，尽快让公众知道，以便人们及时避免危险。另外，公共警告的直接目的不是惩罚行政相对人，而是提醒公众注意风险。风险是指“可能发生的危险” 。例如，行政机关提醒公众不要吃野蘑菇，避免中毒。再如，《道路交通安全法实施条例》（2017年修订）第36条规定的道路或者交通设施养护部门、管理部门设置的警告标志，也属于公共警告的范畴。为了使论证能够突出重点，本书主要研究的是社会性规制的公共警告，不涉及经济性风险的警示。为了进一步厘清公共警告的概念，有必要将公共警告和与其相似的概念进行比较分析。

公共警告不同于“违法信息公告”（又称为“公开违法信息”）。虽然两者都是政府部门主动向公众发布信息，但两者之间的区别非常大，并非纯粹的从属关系。第一，两者的目的不同。公共警告的目的是警示公众注意有关风险，虽然，很多违法信息公告的目的也是警示公众注意有关违法者带来的风险，但是，并不是所有违法信息公告的目的都是警示风险，有的违法信息公告属于对违法者的一种处罚。第二，两者公开的内容不同。违法信息公告披露的是违法者的违法事实，公共警告的内容是提醒公众小心特定的危险，而该危险的引发原因既可能是违法行为，也可能是合法行为，也可能是自然灾害。第三，两者发布的阶段不同。公共警告可以在危险正在发生时发布，也可以是危险发生前，还可以是危险发生后为其他人规避类似风险而特别发布。 而违法信息公告是指行政主体在行政相对人违法行为发生后，经核实披露违法信息的行为。

公共警告不同于“黑名单”。公共警告的目的是提醒公众防范风险，公共警告会因公众相信警告而很可能对相关利害关系人的权益产生实际影响，客观上会产生“信息惩罚”的效果。黑名单的公布有提醒公众注意那些被列入黑名单对象的目的，但实质上是一种具有惩罚性质的行为。被列入黑名单的对象通常是监管机关的重点监管范围，其权益可能会受到一些不利限制，因此，公共警告与黑名单不同。公共警告是政府防范风险的一种规制手段，通常在紧急的情况下作出，而黑名单往往不是在紧急情况下公布。

公共警告不同于行政处罚中的警告。两者虽都带有“警告”两字，但他们之间的区别很大：第一，行政处罚中的警告属于行政处罚的范畴，而公共警告根本不属于行政处罚的范畴。即使根据2021年新修订的《行政处罚法》的规定，公共警告也不属于行政处罚的范围。新修订的《行政处罚法》第2 条将行政处罚的概念界定为一种“惩戒”行为，而公共警告的目的并不是“惩戒”，而是提醒公众注意风险。第二，两者针对的对象不同。公共警告是针对可能受到风险威胁的公众。行政处罚中的警告是针对违反行政法律规范，尚未构成犯罪的行政相对人。公共警告所产生的效果取决于公众对公共警告所提示的风险信息的了解和接受程度。第三，两者表现形式不同。公共警告是有权发布主体向公众发布风险信息，行政处罚中的警告是行政处罚主体针对行政违法行为人通过行政处罚决定书的形式进行谴责和告诫。

综上，通过比较公共警告与一些概念的区别，可以清楚地认识公共警告本身的特点，公共警告不同于一般行政行为，对公共警告利害关系人权益的保障不能直接套用一般行政行为的模式。 8Aiv5urOuQwckt4plFNvSaYIervP/lfw6eEzJXTHY1+KRU3TLPr3EOZyzUV8EvOX