【本章提要】 《立法法》自2000年颁布至今已满20年。在过去二十多年中,我国的立法体制伴随着改革进程不断完善,其间还经过了2015年《立法法》修改,通过基本法律来规范立法活动的意图日益明显。与此同时,立法学研究逐渐聚焦《立法法》并关注对该法进行规范释义,这种视角在未来立法学研究中将更为显著。与传统立法学研究更多偏向立法对策或建议不同,立法法释义学主要阐释《立法法》相关条文的规范内涵,从而明确立法规则和界限,最终发挥约束和控制立法活动的功能。在《立法法》进入下一个20年的起点,有必要明确提出立法法释(教)义学或立法法学的概念。立法法学主要应采取释义学方法,基于《宪法》解释《立法法》,致力于发展系统、融贯和动态的立法规则体系。
作为中国特色社会主义法律体系发展过程中的重要标志性事件之一,2000年3月15日第九届全国人大第三次会议通过了《立法法》。该法颁布施行至今已满20年。在过去二十多年中,我国的立法体制随着改革开放进程而不断完善,其间还经过了2015年《立法法》修改。尽管学界对《立法法》的科学性不乏各种批评和指摘 [1] ,但不能否认的是,《立法法》的颁布、实施和修改在事实上极大地促进了立法学的研究。立法学在与《立法法》相互伴随的这二十多年时间里,其研究内容无论是在广度还是深度上都不断拓展,其学术体系无论是思路还是方法都日臻成熟。近几年来,立法学界尝试着以既有的丰富研究成果为基础实现基本理论、思路和方法的超越与突破,其中最为典型的表现之一是立法法理学的提出。总体而言,立法法理学的学术旨趣是超越以司法为中心的传统法学理论,将立法纳入法学研究的范畴,通过探寻如何实现更好地立法来最终构建良法善治。 [2] 除立法法理学的提出以外,另一种值得注意的潜在思路是立法学和法释(教)义学的融合,即将法释义学或法教义学的思路与方法引入立法学的研究中。按照后一思路,笔者近几年来在具体立法问题上也进行了一定的学术尝试。
在进一步推进立法学研究并创造其学术增量的过程中,笔者认为必须注意到我国在下列两个方面的独特背景。一方面,尽管立法在我国同时属于法学和政治学等不同学科的研究对象, [3] 然而从基本学科定位来看,立法学一直被作为法学内部的独立分支学科。根据《中华人民共和国国家标准GB/T 13745—2009》所确定的学科分类,立法学与法理学、比较法学、法社会学等并列,一起统属在理论法学之下。《中国图书馆分类法》的分类与此相似,“立法理论”作为立法学的学科呈现主要从属于“法的理论(法学)”。当然,具体到立法学在法学一级学科内部的应有定位则存在长期争议而未能取得共识, [4] 一直以来主要有理论法学说、应用法学说、法社会学说、法学边缘学科说等主张。 [5] 另一方面,我国存在一部关于立法的专门性法律即《立法法》,而西方法治发达国家至今没有专门制定任何一部关于立法的系统性法律文件。即使在全世界范围内而言,我国的《立法法》也可能属于较为少见的实定法形态。这就使得我国的立法学研究不仅可以覆盖实际的立法权运作和立法制度安排,而且可以在法教义学层面聚焦于《立法法》相关规范的解释和适用。
基于前述两个方面的独特背景,笔者在总体上认为,法释义学研究方法在我国的立法学研究中理应占有重要地位,而且在未来的立法工作中将变得更为重要。在此理论和实践背景之下,本章尝试着提出立法法释(教)义学即立法法学的概念。通过“立法法学”这一题名,作者想表达一种不成熟的学术尝试:在立法学研究中倡导一种法释义学或法教义学的研究方法,即以《立法法》的条文为基础和界限来解决立法实践中的相关问题。从基本立场和功能比较上讲,立法法理学对我国法学研究的战略价值可能略小于其对西方法学的价值,因为我国的法学研究并没有完全限于司法中心主义的视角,立法学一直属于法学研究的重要内容。但在通过研究立法来探寻如何实现更好地立法这一点上,立法法理学却可以与立法法释义学相互配合,并为后者提供技术和方法意义上的战术指导。从研究方法上讲,立法学的研究由于不同研究方法的使用而倾向于包括立法哲学、立法法理学、立法价值学、立法社会学和立法技术学等,而唯独立法法释义学的基础性论证尚显不足。因此,本书也尝试通过研究方法上的多元化和精细化作业来助益于立法学研究的不断深入。
我国的现行立法体制和立法工作基本上起始于改革开放和现行1982年宪法颁布。 [6] 从基本特征和趋势来看,过去40年大体上可以平分为两个不同阶段。第一阶段即在前20年当中,立法工作处于经验摸索阶段,立法体制从无到有并不断确立和定型,立法学的研究也基本处于起步阶段,其主要任务是向立法者提供具体的立法对策和立法建议,同时促进立法工作的制度化、规范化和科学化。从这一时期立法学研究的基本面来看,人们往往将立法学的重要性与大规模立法的时代任务相关联,如有学者指出,“由于历史的安排,中国,作为一个寻求迅速发展的第三世界国家和一个社会主义国家,在那里‘自由’意味着人民联合起来改变世界的自由,它面临着一个为地球上四分之一的人口塑造新的法律秩序的历史性任务”,因此,“这要求设立立法学专业,开设立法程序、法律社会学和立法起草语言学及相关社会科学的课程。” [7] 第二阶段即在后20年当中,我国的立法体制日益成熟和完善,立法工作逐渐做到了有章可循,立法学研究进入以《立法法》为规范背景的新阶段,在基本思路和方法上日益深入并形成相对成熟的知识体系和学术脉络,立法学研究不仅在个案中对立法提供具体的对策和建议,更注重向立法者提醒立法的界限和禁区。
对于前述两个阶段的划分以及前后两个阶段的变化,2000年《立法法》的起草和制定发挥了特别明显的标志性作用。从立法背景所揭示的立法必要性来看,之所以制定《立法法》正是因为2000年以前的立法实际工作中逐渐出现一系列问题,这些问题在一定程度上损害了国家法制的统一和尊严,对国家法治建设的可持续发展造成了障碍。因此,对于制定《立法法》的目的,顾昂然在草案说明中提出,“1979年以来,我国的立法工作取得了显著成就,积累了不少经验。但在实际工作中也存在着一些问题,主要是:有些法规、规章规定的内容超越了权限;有些法规、规章的规定同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象;有的质量不高,在起草、制定过程中,有的部门、地方存在着不从国家整体利益考虑而为部门、地方争局部利益的倾向。这些问题在一定程度上损害了国家法制的统一和尊严,也给执法造成困难。因此,需要根据宪法制定立法法,对法律、法规以及规章的制定作出统一规定,使之更加规范化、制度化,以维护国家法制的统一,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,这对推进依法治国,建设社会主义法治国家,有着十分重要的意义。” [8] 因此,立法工作的进一步规范化和制度化成为2000年《立法法》的关键词。
事实上,《立法法》不仅对法律、法规以及规章的制定作出统一规定,使之更加规范化和制度化,还进一步规定了法律解释、适用规则、备案审查等广义的立法制度,使整个广义立法制度都实现了有章可循。随着《立法法》的颁布施行,规范和控制立法权并保障立法权的正确行使逐渐成为立法法实践和立法学研究的主题。无论是中央还是地方的各类立法主体的立法活动,都逐渐突出立法活动和立法权行使行为必须遵循《立法法》所规定的事项、权限、框架和程序。就制度的发展而言,以《立法法》为基础的整个立法制度不断丰富和细化,各类相关规范逐渐出台,比如国务院2001年11月16日颁布《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》,使行政法规和行政规章的制定程序得到有效规范,再比如各级人大陆续出台或修订议事规则、立法规范、备案审查规范等,使地方性法规和地方政府规章受到有效规范。这些专门关于立法的行政法规、地方性法规和决定决议等构成了立法制度化和规范化的外在形式,与《宪法》和《立法法》的内容相互衔接在一起。在2000年《立法法》所激活和引领的新阶段,立法的规范化和制度化得到了反复重申,而下列三个标志性事件则使之不断强化和深化,并继而上升到科学化、民主化和精细化等更高的层面。
第一,2011年3月10日吴邦国委员长在第十一届全国人大第四次会议第二次全体会议上宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。在连续不断的大规模立法之后,涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一。由此,在后大规模立法时代,就需要强调科学立法、民主立法,使粗放型立法尽快走向精细化。对于前后两阶段的差别,吴邦国委员长的下列说法形象而深刻,“改革开放初期,无法可依的问题相当突出,我们提出‘有比没有好’、‘快搞比慢搞好’。这是必要的,也是合理的”,而对于未来的立法工作,“我们要认真总结实践经验,深入推进科学立法、民主立法,着力提高立法质量,不断完善中国特色社会主义法律体系。” [9]
第二,2015年《立法法》修改进一步将科学立法等规范要求与全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的基本治国方略相互结合。在立法法修正案的草案说明中,第十二届全国人大常委会副委员长李建国同志提出:“总结立法法施行以来推进科学立法、民主立法的实践经验,适时修改立法法,是十分必要的。这对于完善立法体制,提高立法质量和立法效率,维护国家法制统一,形成完备的法律规范体系,推进国家治理体系和治理能力现代化,建设社会主义法治国家,具有重要的现实意义和长远意义。” [10] 从2015年《立法法》修改的诸多环节中,都可以看出提高立法质量是立法制度完善的重点关切,深入推进科学立法、民主立法是立法制度发展的重要取向,而其最终归宿则是完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,全面推进依法治国,建设社会主义法治国家。
第三,自党的十九大以来,“依法立法”得到特别的突出和强调。党的十九大报告提出:“推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治。” [11] 所谓“依法立法”,在直接意义上是突出《立法法》的作用,因为立法所依之法首先是指《立法法》,后者确立了立法权行使的基本范围、要求和程序等。同时,依法立法也意味着立法权的行使也必须以作为根本法和最高法的宪法为根本依归。站在中国特色社会主义法律体系已经形成的时代背景和基础上,依法立法也意味着所立之法必须在法教义学的意义上能够融贯地嵌入中国特色社会主义法律体系,并与之相互协同与配合。对于立法者而言,对既有法秩序的教义性认知是极为必要的,只有以这种教义性认知为基础,才能够使新制定的规范与既有法秩序实现价值、概念、逻辑和体系等方面的融贯对接。因此,如果进一步从规范层级的角度来解读“依法立法”,立法的权力必须受到作为上位法的既有规范的约束、限制和控制,后者构成了前者的基本指南和遵循。
总结过去40年以来的时代变迁,可以发现我国立法体制的特征和立法工作的重心已经发生重要变化,立法学的研究也必须发生相应变化。立法学不仅要继续为立法工作提供对策和建议,以学术研究为立法者就立法议题提供科学参考,更要时刻告诫立法者其立法权行使的规则,提醒其立法工作的界限和禁区。也就是说,立法学不仅要告诉立法者应当如何立法,更应当告诉立法者立法不应如何立法。因此,在不断强化对立法权的规范和控制这一点上,《立法法》和立法学必须实现同频共振。在依宪治国的背景下,立法的消极要件远比积极要件更加重要。对于立法学而言,其规范、控制和警示的功能,在未来不应弱于辅助和保障功能。归根结底,“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题;不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国;越是强调法治,越是要提高立法质量。” [12] 因此,只能通过《立法法》和立法学的规范与控制功能促进立法质量的提升,才能从根本上满足人民群众对立法的期盼。从过去20年特别是晚近几年的立法实践来看,《立法法》和立法学的规范与控制功能主要体现在以下五个较为突出的方面。
第一,在立法权限方面,明确特定立法主体的活动边界。我国的立法体制属于“一元、两级、多层次”的特殊模式,其中的立法主体和权限配置具有高度复杂性。由于我国《宪法》和《立法法》在广义上设置了多类立法主体,它们相互分工配合并分别制定法律(又分为基本法律和非基本法律)、行政法规、地方性法规、行政规章等,因此必须通过明确不同立法权的行为边界来塑造社会主义法律体系的内在协调性。2000年《立法法》颁布以来,曾经出现过的突出问题,比如全国人大立法权与全国人大常委会立法权的划分,法律保留原则之下行政法规的调整范围,地方立法权的扩容及其限制等。就此而言,2000年《立法法》所确立的法律保留原则,以及学术界关于法律保留原则的研究,既发挥了重要作用也引起了广泛关注,比如孙志刚案所导致的国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止。 [13] 相比于中央层面的立法,地方立法因普通地方立法、经济特区立法、民族自治地方立法等多种立法形态并存,以及庞大的立法主体和巨大的立法体量,其权限问题的复杂程度更高,解决的难度也更大。
第二,在立法程序方面,明确程序机制对立法权的限制性作用。在2000年《立法法》颁布后,立法程序的重要性逐渐得到肯定,并被认为是保障立法的科学性、民主性的有效机制,由此带动了立法程序的不断完善和细化。享有立法权的地方各级人大陆续制定立法条例或办法,从程序方面对地方立法活动进行规范。立法程序涉及一系列具体的环节和步骤,从立法案的提出、审议机制包括审议次数的适用标准、立法听证程序的适用,直至通过和颁布。我国近年来的立法实践中,程序问题也越来越受到关注。比如备受瞩目的《民法典》,其公布程序曾出现争议,如有学者所说,“《民法典》刚刚通过,还没有由法定机构正式公布时,就有许多出版社开始发行了。” [14] 这种基于商业利益的行为扰乱立法程序,损害立法机关的权威。
第三,在立法内容方面,明确立法权所能够自由形成的规范空间。《立法法》进一步确认和发展了《宪法》中的立法原则,即下位法必须根据上位法而制定,“不与上位法相抵触”构成下位法得以制定的前提。此外,《立法法》还进一步在适用规则的意义上确立了上位法优于下位法得到适用的原则。在全国人大常委会法工委公开的审查案例中,涵盖了法律违反宪法、行政法规违反法律、地方性法规违反法律和行政法规等若干不同的情形,特别是由于我国社会发展速度较快,实践中常见上位法发生变化或出台新的上位法,从而导致旧的下位法因修订不及时而出现违反上位法的情形。
第四,在立法授权方面,如何对被授权的立法主体及其立法行为进行控制的问题。为了适应改革发展和国家建设的实际需要,全国人大及其常委会曾作出多种不同的立法授权,主要包括对行政法规的授权和对地方性法规的授权两大类。其中对国务院行政法规的授权已经由《立法法》第9条至第12条予以制度化,对授权的目的、事项、范围、期限等均提出了规范上的要求。对地方性法规的授权则包括传统的经济特区法规授权,以及全国人大常委会2021年新近分别以法律和决定授权的海南自贸港法规 [15] 和浦东新区法规。 [16] 经济特区法规在实践中引起诸多问题,对国家法制统一和法律的权威性与安定性产生不利影响,因此曾有学者提出“建议在《立法法》修订时予以废除” [17] ,而海南自贸港法规和浦东新区法规的问题还有待在未来实践中进一步观察。
第五,在试验性立法方面,如何对法律的地域性和临时性减损进行控制的问题。《立法法》在2015年修改过程中为使立法与改革相衔接,在新第13条明确规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”由此为了保障改革试点的进行,全国人大常委会就监察体制改革等多项试点工作作出授权决定,也由此引发学界的诸多讨论和质疑,比如学者认为国家监察体制改革试点决定本应由全国人大而非其常委会作出 [18] ,国家监察体制的普遍确立本应在宪法修正案和《监察法》出台后,而不能由全国人大常委会以决定先予以推开。 [19] 新近以来,第十三届全国人大常委会通过《关于授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作的决定》(2021年10月23日),该决定更因涉及财产权保障、税制改革等重大议题而引发广泛关注。
从以上五个方面来看,《立法法》对立法权的规范和控制功能与立宪主义的基本精神高度契合。近代宪法自形成以来一贯强调通过规范和控制公权来保障人权,而在宪法所规范和控制的公权中,首以立法权为最重要对象。立宪主义的价值才能够得到落实。立法过程虽然在本质上是政治决策,但立法权的随意性、任意性和恣意性则逐渐被宪法所排除,它必须受到宪法教义体系的约束,只有在此约束之下才存在立法的自主形成空间。在宪法审查的过程中,过度禁止、不足禁止和恣意禁止等标准构成立法裁量权行使的上下左右界限。 [20] 通过对立法权的规范和控制在近20年特别是晚近以来的立法焦点问题上,宪法理论在立法争议问题的讨论中得到越来越多的运用,《宪法》和《立法法》、宪法学和立法学的联系日益紧密。比如,2019年10月26日全国人大常委会通过了《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》,其中授权“国家监察委员会根据宪法和法律,制定监察法规”。此种授权是否能够以常委会决定的形式作出,是否应以修改《立法法》甚至《宪法》为前提?此类问题将立法学和宪法学高度结合在一起,必须同时依照《宪法》和《立法法》中的规范、运用宪法学和立法学中的基本原理和知识储备,才能够获得妥帖的答案。目前学界通过分析监察法规的依据、性质和效力等问题,较为一致地认为应当将监察法规制度明确写入《宪法》《立法法》《监察法》和《监督法》等的相应部分。 [21] 因此,立法学研究不仅在法理学等层面解释和描述立法实践、回答其中的疑问,并基于政策学等提供立法对策,更在规范层面回答立法权行使的界限问题,其基本功能的转向在过去40年中可谓极为显著。
为了在规范层面明确立法权行使的规则和界限并解决立法体制运行中的法学问题,立法学的研究必须回归和借重法条和规范,充分运用法释义学方法对《立法法》的条文予以解释。因为只有通过解释来明确《立法法》的条文含义,《立法法》的规范和控制功能才能得到有效发挥。因此,结合过去40年的时代变迁和功能更迭,可以明显观察到立法学在规范研究方法上的不断深化。
从研究方法的变迁来看,我国的传统立法学理论将立法原理、立法制度和立法技术三要素作为其体系构成,并且在研究方法上较多强调综合性和多元化。这种立场的背后有避免研究方法僵化的考虑。如周旺生教授所说:“多年来法学研究中存在两种倾向:要么是脱离实际创造遥远虚玄不切实用的经院法学,要么是生产专门注释现行法律、法规的注释法学。法学体系中缺少理论与应用紧相结合的学科。立法学的出现则是改变这种症状的一剂良药。立法学的成果有直接应用价值,它对理论法学来说是应用法学;立法学成果能指引立法走向科学,它对应用法学来说又是理论法学。” [22] 基于前述定位,立法学的传统研究方法必须是综合性的,既包括传统法学的规范分析方法,也包括社会学、政治学等研究方法。在此基础上,石东坡教授进一步提出立法学研究存在哲理化、实证化和多样化三大发展趋势。 [23] 当然,也有学者对此提出不同意见,认为,“立法学嬗变的走向是从立法原理的认识论、立法价值的价值论、立法制度设计的本体论转向以立法技术为中心的方法论研究;立法技术主要由包括形式结构规范技术、实质结构规范技术的立法表达技术与以立法前评估、立法后评估为主要内容的立法评价技术构成。” [24]
无论是强调立法原理还是立法技术,传统上关于立法学研究方法的讨论似乎都没有充分注意到法释义学的重要性。甚至为了防止研究方法和思维的僵化,刻意排除释义学方法从而避免落入注释法学的窠臼。在立法实践中,由于在2000年《立法法》颁布以前,立法所依之法并不丰富充实,规范研究方法又往往沦为价值分析方法,自2000年以来在关于各种具体立法问题的分析中,法释义学方法才真正得到了越来越多的运用。尽管如此,在研究方法上旗帜鲜明地提出释义学方法并强调其重要性以及直接使用“立法法学”这一概念的论著和论者,在立法学领域中却并不多见。 [25] 法释义学方法在立法学研究中似乎长时间处于“只做不说”的低调状态中。关于立法原理和立法技术的分野,笔者认为,一方面,立法原理的研究应当适度回归立法权行使规范,因为正是在立法规范中蕴含着关于立法的一系列价值要求,就此,拉伦茨的告诫对于立法学研究也有启示意义,即:“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的特色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。” [26] 另一方面,立法技术的研究也应当通过规范的体系性阐释受到价值系统的指引,并且在以规范为中心的价值整合中成为一种体系性的安排。立法权的技术性行使需要遵循特定的程序和标准,这在任何法治国家都不例外。由于立法权和立法制度在我国的宪法体系中具有举足轻重的地位,以一种规范性的考量将立法原理和立法技术衔接在一起就具有特殊的重要价值。
立法学的研究方法当然应当具有多元性和综合性,但不能以多元性和综合性来妨碍某种特定方法的精进与深化。相反,只有诸种研究方法在使用上不断精进与深化,立法学研究才能从其研究方法的多元性和综合性中获益。在我国背景下,由于有《立法法》这一特殊的实定法存在,并且其中较为专门系统地规定了立法权行使的规则体系,这就使立法学的研究具有两方面特殊意义。一方面,立法学的研究无法回避《立法法》的规范释义问题,必须通过解释《立法法》来为现实的立法问题提供法学意义上的答案,也就是以《立法法》的条文为基础和界限来解决立法实践中的相关问题;另一方面,立法学的研究同时也受益于《立法法》及其规则体系的解释,在对《立法法》的解释中可以获得有益的法学研究素材,不断砥砺和打磨法释义学的研究方法,并促进整个方法论体系的完善。
近几年来,学界开始有意识地在方法论层面将法教义学方法引入立法学领域,这种学术取向具有极为重要的理论价值和实践意义。从理论层面来看,突出法教义学方法在立法学领域的运用,不仅能够拓展法教义学方法的应用领域,而且能够与立法法理学等不同思路相互呼应,深化立法学本身的研究,提供具有学术增量价值的中国贡献。从实践层面来看,法教义学方法在立法学领域的深化,也是不断推进科学立法、民主立法并进而落实全面依法治国方略的重要途径。法教义学在本质上能够助成立法的科学化,而这种功能则必须通过对立法权进行限制来实现。如学者所说,“立法的科学化并不意味着要取消法的政治因素或立法的形成空间,而只是意味着要对立法者的权力进行限制。” [27] 限制立法权的前提是首先明确立法规范的内涵,如前文所述,这正是法教义学的首要任务。特别是在我国已经存在《立法法》的背景下,二者的整合更具有扎实的实在法基础,其典型的表现就是以《立法法》为主要释义对象的法学学科体系。如学者所说,“立法学与法释义学相互融合、彼此靠近是法治建设的需要,会对良法的形成、善治的遂行起到积极的促进作用。” [28]
伴随着我国备案审查机制的不断完善,法释义学方法对立法学研究的促进功能将得到进一步提升。其原因在于,审查过程必然触及受指摘立法的合法性问题,而它需要借助法释义学方法予以阐明。比如民航发展基金的合法性是个老问题,其直接依据是财政部印发的《民航发展基金征收使用管理暂行办法》,它自2012年起曾多次因制定程序受到违法指摘, [29] 但因审查机制不完备而多次不了了之。近年来,我国的备案审查机制不断完善,民航发展基金的合法性问题再次提出。2020年全国人大常委会法工委基于审查建议对其合宪性及合法性作出认定:“征收民航发展基金不属于宪法第十三条第三款规定的对私有财产的征收或者征用,不存在与宪法相抵触的问题。但是,征收民航发展基金依据的是国务院文件和有关部门规章,与2014年修改后的预算法第九条第一款关于政府性基金依照法律、行政法规的规定征收的规定不符。” [30] 未来通过备案审查机制这一媒介,法释义学方法将与立法学和宪法教义学更紧密地结合在一起。
基于研究取向的差异和研究方法的转向,有必要明确提出立法法释义学、立法法教义学或立法法学的概念。立法法释义学、立法法教义学或立法法学三者的内涵并无不同,此处采取最简明扼要的表述即“立法法学”。作为一种研究思路,立法法学主张主要采取法释义学或教义学的手段,对《立法法》的条文进行释义学研究,发展出系统、融贯和动态的立法规则体系。唯其系统,才能全面有效整合规范资料而无遗漏;唯其融贯,才能内在协调一致而无冲突;唯其动态,才能不断发展演变而不僵化。借用拉伦茨关于法学的定义 [31] ,可以将立法法学定义为“以某个特定的、在历史中逐渐形成的立法秩序为基础及界限,借以探求立法问题之答案的学问”。从前提和立足点来讲,立法法学的作业必须保持对现行立法秩序之合理性的确信,也正是在此确信之下,通过阐释《立法法》条文来解答立法问题。
笔者主张立法学在特定程度和方面向立法法学的转变,即通过运用法释义学方法对《立法法》进行研究来整合立法规范资料,从而实现解释和发展立法法规范的目标。因此,从立法学到立法法学的一字之差,旨在表明研究方法的深入,而绝非后者取前者而代之。立法法学是立法学学科体系的重要组成部分之一,是在立法学的诸种研究方法中深化和精进法释义学的方法。立法学作为学科整体的地位,以及支撑立法学的诸种不同方法的多元性和自足性,都是不可取代的,以法释义学为主并不能否定法社会学等其他研究方法的必要性。就方法论而言,正如德国法学家康特洛维茨所说:“没有社会学的教义学是空洞的,而没有教义学的社会学是盲目的。” [32] 此种断语在立法学研究中同样适用。但就主体而言,立法学作为法学二级学科必须首先以法学即法释义学的方法为基础,如果在此基本法学方法和方法论上存在缺失,则无法证成其法学二级学科之定位。
就内在体系而言,立法法学必须直接匹配《立法法》的篇章结构和逻辑体系。从解释《立法法》的总则,到解释其所规范的各类法律规范的制定主体、制定程序和解释机制,解释不同法律规范的效力关系、适用规则和备案审查机制等。《立法法》的每一个章节、条文甚至标点都应当在一种体系化的背景中获得融贯的解释。但在间接意义上,立法法学必须向《立法法》以外作两个向度的延伸。一方面,《宪法》同样为立法设定了一系列基本原则和规则,更何况《立法法》本身就是根据《宪法》制定的,二者在立法权行使规则上存在交集。因此,在解释《立法法》的条文时必须“向上”结合宪法的相关规范,其中尤其涉及合宪性解释的运用,应当基于《宪法》来解释《立法法》的条文含义。另一方面,由于各级各类立法主体还进一步以《立法法》为基础制定了更为具体的立法规范,其中包括全国人大及其常委会的法律和决定、国务院的行政法规、地方性法规等,因此,在解释《立法法》的条文时也必须“向下”统合这些更为具体同时效力更低的立法规范。
就基本功能而言,立法法学必须具有法律系统所固有的评价和批判功能。一方面,从立法规范体系外部而言,由于立法规范的主要功能在于约束、规范和控制广义上的立法活动(既包括立法行为也包括立法结果),立法法学的常规任务主要是将立法活动与立法规范两相对照,审视立法活动是否符合立法规范本身,最终对立法活动作出肯定或否定的规范评价。另一方面,就立法规范体系内部而言,由于立法规范体系本身在效力上的分层现象必然存在,立法法学必然具有系统内的批判功能,既包括基于《宪法》审视《立法法》,也包括基于《宪法》和《立法法》审视更为具体的立法规范。
就成立前提而言,立法法学必须正确处理立法活动的政治性与规范性的关系,并在此问题上与立法法理学共享基本的法学认识论和方法论。如立法法理学所批评的那样,传统的法学理论被立法的政治性所蒙蔽,因此放弃了立法这块学术阵地。如有学者所说,“启蒙后的法律理论要么是忽视立法,要么反对立法,立法问题没有被认真对待。在这种背景下,立法法理学(legisprudence)作为研究立法问题的新进路应运而生,它试图构建一种理性的立法理论,以此恢复立法的尊严,并唤醒法律理论家对立法问题的严肃对待,最终,通过理论上的反思与重构为立法实践提供更好的智识支撑,实现提高立法质量的终极目的。” [33] 笔者极为赞同立法法理学对传统理论忽视立法的批判,但这种批判并非必须上升到法理学的层面。从教义学的内部视角来讲,基于政治性而将立法过程排除在法学范围以外同样是不能成立的,更不能契合现代宪法观念。如张翔教授所言,“基于立法者必须遵守宪法,现代宪法下的立法活动,同时也是适用宪法、实施宪法的活动。其与传统上指向法适用的法教义学之间,就有着更为紧密的联系。” [34] 无论如何必须承认,宪法教义学、立法法学与立法法理学都通过反思和批判对立法过程的传统认知,将具有政治性的立法重新纳入法学的研究范围。如有学者所说,“立法确是一个政治过程,但只要这一政治过程是秉承法治原则而运作的,那么为它的运作过程制定一套体现理性的程序规则或许就不是不可能的。所以,以立法的政治属性为理由而将立法排除出法学理论研究的视域显然是有些简单化的。相反,这或许应该激发法学理论界更深入地研究立法。” [35] 在使立法符合法治原则和科学原则这一点上,立法法学对立法规范的科学阐释,承继了立宪主义规范和控制公权力的基本价值。
就学科发展而言,立法法学应当把握总结和提升立法学的历史契机。早在20世纪80年代末期,就有立法工作者提出,“我们要建设有中国特色的社会主义法律体系,完备社会主义法制,繁荣社会主义法学,首先就必须加强立法学的研究。” [36] 时至今日,这一论断仍有意义。《立法法》颁布施行满20周年,立法学作为法学学科正式形成三十余年, [37] 作为二者背景和基础的现行宪法即将跨越第40个年头。通过立法法学来强化对立法权的规范和控制,必定是未来中国特色社会主义法治体系建设的重点。特别是在党的十九大以来,“依法立法”等立法规范问题的重要性得到反复强调,就更需要在立法过程中注入法教义学的价值。如有学者所说,“立法并不是处于‘前教义’环节的‘高高在上’式的存在,立法活动既应当遵循已有的法教义为其所设定的活动空间,也应当在这一活动空间中充分考虑法教义学在内容和体系形成上的积极影响,还应当在立法方法上高度重视与司法裁判阶段的教义学方法之间的衔接。” [38] 法教义学与立法学的融合具有扎实的现实基础和广阔的施展空间。
总之,本书旨在强调法释义学方法在立法学研究中的重要性,通过解释和发展立法法规范来规范和保障立法机制运作的重要性。此种学术努力有助于中国特色社会主义法治体系和法治理论的丰富和发展。如有学者所说,《立法法》“自身的立法风格、调整对象、内容范围、体例结构,在国内外立法史上具有创新性和示范性的意义,展示了鲜明的中国特色”。 [39] 以它为基础而构建的立法法学也将是极具中国特色的法学学科,对于丰富和发展中国特色法学话语体系,必将具有重要的学术增量价值。
(本章内容曾以“立法法释义学的理论建构”为题发表于《荆楚法学》2022年第1期,核心观点源自笔者2018年至2019年在厦门大学法学院开设的“立法法专题研究”的课程讲义,感谢修课同学的参与和讨论,文责自负)
[1] 学界的批评主要集中在《立法法》关于立法体例、权限划分、立法程序、法律解释、法律位阶、法规审查等方面的制度设计,具体论述可参见徐向华、林彦《我国〈立法法〉的成功和不足》,载《法学》2000年第6期;胡锦光:《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期;纪荣荣:《析立法法对地方立法规定的不足》,载《法学杂志》2001年第2期;周永坤:《法治视角下的立法法——立法法若干不足之评析》,载《法学评论》2001年第2期。
[2] 立法法理学的代表性主张,可参见[比利时]卢卡·温特根斯《作为一种新的立法理论的立法法理学》,王保民译,载《比较法研究》2008年第4期;叶竹盛:《面向立法的法理学:缘起、理论空间和研究问题》,载《杭州师范大学学报》(社会科学版)2012年第5期;葛洪义、李晓辉:《立法:法学理论研究的一个视角》,载《学习与探索》2013年第8期;宋方青、姜孝贤:《立法法理学探析》,载《法律科学》2013年第6期;曹琼琼:《立法法理学的独特性及其主要研究对象》,载《安徽理工大学学报》(社会科学版)2014年第3期。
[3] 20世纪80年代就有学者敏锐地提出:“研究社会主义立法问题对于法学来说是理所当然的”,但同时,“我国政治学的发展迫切需要加强对立法学的研究”。参见吴大英《加强立法学的研究是发展我国政治学的重要内容》,载《政治学研究》1986年第2期,第4页。
[4] 此外,尽管立法学并没有正式取得法学二级学科的地位,但中国法学会的直属研究会包括中国法学会立法学研究会。
[5] 参见侯淑雯《新编立法学》,中国社会科学出版社2010年版,第3页。
[6] 1982年宪法无疑是我国现行社会主义法律体系的基础和统帅,但在这一体系中,少数法律的通过时间其实早于现行宪法,比如1979年第五届全国人大二次会议通过了《刑法》《刑事诉讼法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《中外合资经营企业法》等七部法律,其中包括三部组织法和一部选举法。这些法律后经修改逐渐融入以现行宪法为核心的法律体系。
[7] [美]罗伯特·赛得曼:《开展立法学研究 适应时代需求》,吴伟译,载《中外法学》1990年第3期,第28—29页。
[8] 顾昂然:《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明——2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2000年第2期,第128页。
[9] 吴邦国:《中国特色社会主义法律体系已经形成》,载《吴邦国论人大工作》,人民出版社2017年版,第561页。
[10] 李建国:《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2期,第182页。
[11] 习近平:《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》,载《人民日报》2017年10月28日第1版。
[12] 中共中央文献研究室编:《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第41页。
[13] 相关学术讨论,可参见邓少岭《“孙志刚案与违宪审查”学术研讨会综述》,载《中国法学》2003年第4期,第187—190页。
[14] 夏正林:《论法律文本及其公布》,载《政治与法律》2021年第1期,第84页。
[15] 《海南自贸港法》第10条规定:“海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法,结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要,遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则,就贸易、投资及相关管理活动制定法规(以下称海南自由贸易港法规),在海南自由贸易港范围内实施。海南自由贸易港法规应当报送全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;对法律或者行政法规的规定作变通规定的,应当说明变通的情况和理由。海南自由贸易港法规涉及依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项的,应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。”相关理论分析可参见王建学、张明《海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展——以〈宪法〉和〈立法法〉为分析视角》,载《经贸法律评论》2021年第4期,第1—15页。
[16] 参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》(2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过),载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第5期,第1048页。
[17] 庞凌:《关于经济特区授权立法变通权规定的思考》,载《学习与探索》2015年第1期,第74页。
[18] 参见童之伟《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》,载《法学》2016年第12期,第3页;沈岿:《论宪制改革试验的授权主体——以监察体制改革试点为分析样本》,载《当代法学》2017年第4期,第4页。
[19] 参见秦前红《监察体制改革的逻辑与方法》,载《环球法律评论》2017年第2期,第20页;韩大元:《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》,载《法学评论》2017年第3期,第14页;朱福惠、张晋邦:《监察体制改革与宪法修改之学理阐释》,载《四川师范大学学报》(社会科学版)2017年第3期,第8页。
[20] 王锴:《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》,载《中国法学》2019年第1期,第16页。
[21] 参见何永军、李润萍《监察法规:一个崭新的法律渊源》,载《四川警察学院学报》2020年第1期,第10页;祝捷、杜晞瑜:《论监察法规与中国规范体系的融贯》,载《上海政法学院学报》(法治论丛)2020年第3期,第144页;秦前红、石泽华:《监察法规的性质、地位及其法治化》,载《法学论坛》2020年第6期,第99页。
[22] 周旺生:《立法学体系的构成》,载《法学研究》1995年第2期,第4页。
[23] 石东坡:《论当代中国立法学学科建设问题》,载周旺生主编《立法研究》(第3卷),法律出版社2002年版,第4页。
[24] 李亮、汪全胜:《论“后体系时代”立法学研究之嬗变——基于立法方法论的考察》,载《江汉学术》2014年第1期,第41页。
[25] 在笔者所知的范围内,“立法法学”这一提法的首次出现是在浙江大学立法研究院于2020年9月举办的第一期“立法前沿工作坊”学术研讨会上,该次会议的主题是纪念《立法法》通过20周年。中国社会科学院法学研究所刘志鑫研究员提交了名为“从立法学到立法法学”的论文,笔者则提交了本章初稿作为参会论文。当时的两篇论文不谋而合地使用了“立法法学”的概念,所倡导的研究方向也高度一致,并且在本文初稿的更早版本中,笔者也曾一度以“从立法学到立法法学”作为标题。想必在立法法学这一学术旨趣上意气相投、志同道合的青年学人,应该不止区区两位而已吧。
[26] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第19页。
[27] 雷磊:《法教义学能为立法贡献什么?》,载《现代法学》2018年第2期,第31页。
[28] 刘风景:《立法释义学的旨趣与构建》,载《法学》2016年第2期,第71页。
[29] 根据国务院的《规章制定程序条例》,规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当征求社会各界的意见,起草单位也可以举行听证会。但该《暂行办法》并没有公开征求意见,也没有召开听证会。参见张太凌、李媚玲《两律师建议审查民航发展基金 称其违反立法程序》,https://finance.qq.com/a/20120427/000821.htm,2021年8月24日最后访问。
[30] 沈春耀:《全国人大常委会法工委关于2020年备案审查工作情况的报告——2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2期,第353页。
[31] 法学是“以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问”。参见[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第19页。
[32] 雷磊:《什么是法教义学?——基于19世纪以后德国学说史的简要考察》,载《法制与社会发展》2018年第4期,第113页。
[33] 宋方青、姜孝贤:《立法法理学探析》,载《法律科学》2013年第6期,第50—51页。
[34] 张翔:《立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通》,载《中国法律评论》2021年第4期,第103页。
[35] 葛洪义、李晓辉:《立法:法学理论研究的一个视角》,载《学习与探索》2013年第8期,第80页。
[36] 高帆:《关于加强立法学研究的几点意见》,载《法学评论》1988年第3期,第14页。
[37] 立法学研究基本上开始于现行1982年宪法颁布以后,关于立法学的系统性和学理性专著大体上出现在20世纪80年代后期,比如周旺生《立法法》,北京大学出版社1988年版。
[38] 赵一单:《依法立法原则的法理阐释——基于法教义学的立场》,载《法制与社会发展》2020年第5期,第50页。
[39] 苗连营:《立法法重心的位移:从权限划分到立法监督》,载《学术交流》2015年第4期,第77页。