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第二节
地方立法是地方治理规范体系的基础

地方立法,一般指“由宪法、地方组织法、民族区域自治法、特别行政区基本法确定的,或有关法律、法规授权,或有权机关委托或授权的省、自治区、直辖市、设区的市、经济特区及特别行政区立法机关,制定、认可、修改、补充和废止包括地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例、特别行政区的法律,以及被授权主体制定的效力及于一定地方行政区域的规范性法律文件的活动”。有学者指出,地方立法是指“特定的地方政权机关,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可、修改、补充和废止效力不超过本行政区域范围的规范性文件的活动” [24] 。作为地方治理规范体系的重要基础,中国地方立法机关十分重视地方立法的发展与完善。自中国确立社会主义市场经济体制的建设目标以来,中国的地方立法体系得到了极大的发展,各种形式、各种层级的地方立法如雨后春笋般涌现。根据“北大法宝”法律数据库法律法规检索系统所收录的地方性法规、规章的情况来看,截至2020年5月7日,共有“现行有效”的地方性法规30805篇、地方政府规章28585篇、地方规范性文件538470篇、地方司法文件6299篇、地方工作文件888600篇、行政许可批复417743件。其中,地方性法规包含省级地方性法规17828篇、设区的市地方性法规10070篇、经济特区法规1184篇、自治条例和单行条例1723篇。检索情况如图1-4所示。

图1-3 地方性法规的时效性

图1-4 2013—2020年发布的地方性法规数量

然而,在有些地区或某些领域,地方立法在数量上的提升,并未引起立法质量的飞跃。地方立法违反上位法规定、对上位法照搬照抄、忽略地方实际需求、地方利益保护等现象时有发生,不仅造成了立法资源的浪费,还对整个国家的法律体系产生了负面影响。 [25] 2000年,《立法法》的颁布,对这一不良现象产生了一定的纠正作用。2015年地方立法主体的扩容,让更多的地方有权根据自身实际情况进行必要的地方立法。 [26] 地方立法在地方立法规范体系中的作用,愈加明显。

一 地方立法的理论内涵与类别

妥善处理中央与地方的关系,是全面深化改革所面临的重大课题。明确中央和地方的角色分工,建立中央治理和地方治理的合作机制,中国治理体系才能得以完善,才能为中国治理能力现代化奠定稳固的秩序基础。“在某种意义上,地方由于真切感受到民众压力而在治理实效方面作出种种努力,将构成推动中国国家治理现代化的最直接动因。” [27] 为实现地方治理的规范有序,国家应适度放权让地方因地制宜地探索本地化治理模式,调整立法权的纵向配置便是其中的一项重要举措。

2015年,中国修改后的《立法法》将地方立法权主体扩容至所有设区的市,以满足全面深化改革时期地方治理法治化的制度需求。2019年7月,习近平总书记对地方立法工作作出重要指示:“在维护国家法制统一的前提下,鼓励地方立法创新发展。”创新性立法是地方立法的特有概念,指的是地方立法主体根据地方实际情况和发展需求,在地方立法权限范围内,运用自主立法权在上位法没有规定或者不存在上位法的情况下,进行创制性立法活动的总称。

根据中国《立法法》第73条的规定,以立法事项为标准可将地方性法规划分为三种类型:一是细化操作型立法,即法律、行政法规已对此类立法事项作出一般性规定,考虑到地方差异的客观存在,地方立法主体要立足本地区的实际情况细化上位法的有关规定,让上位法在本地区落到实处;二是赋权确认型立法,即上位法对某些地方特色立法事项缺少制度供给,地方自主创造新的法规予以补充,通过赋予或确认相关主体的权利(权力),明确利益相关方之间的法律关系;三是漏洞填补型立法,即在国家层面立法尚付阙如的情况下,地方发挥立法“试验田”的作用,探索立法,总结立法经验,先行先试,填补立法空白。 [28] 一般而言,“凡是地方立法按照地方实际情况制定出来的地方性法规,一定是同上位法一致但不一样的新的法律规范……理想的地方立法都是应当具备‘地方特色’的,都属于地方立法创新的结果”。 [29] 但本书所讲的地方创新性立法采取的是狭义解释,根据前文关于地方创新性立法的定义,细化操作型立法是在上位法限定的框架内开展立法活动,本质上是对上位法的重复和细化。因而该种类型的立法不属于本书所探讨的地方创新性立法范围,本书研究的对象主要是赋权确认型立法和漏洞填补型立法。

赋权确认型立法与漏洞填补型立法,都是因上位法无法满足地方治理的制度需求,地方立法机关根据本地实际情况进行补充立法。但二者存在本质上的不同,区别在于是否创设了新的权利(力)义务关系。赋权确认型立法并非创设了新的法律关系,而是在原有制度基础上进行了权利(力)义务的增添。以对违反规定停放车辆的行政处罚为例,中国《道路交通安全法》第93条规定对此种行为“处20元以上200元以下罚款”,《河南省道路交通安全条例》第58条则直接规定“处200元罚款”,这实际上是加大了对违法停车行为的处罚力度,增加了地方行政管理方式和权限的制度供给。漏洞填补型立法则填补现有制度的“空白”,对尚未制度化的规范经验予以法律认定,而非另辟蹊径创设行政主体或增加权利。 [30] 地方立法实践中强调的“先行先试”归属于此种类型,如青岛市出台的《青岛市商品流通市场建设与管理条例》,这是中国首部规制地方商品流通的规范性文件;《无锡市民用无人驾驶航空器管理办法》,是中国首次针对无人机规范化管理的立法探索与创新。

二 地方立法的权限边界

地方立法是满足地方发展需求,实现地方治理法治化的必由之路。同时,地方发挥先行先试、立法“试验田”的作用,为国家提供了可利用的法治本土资源,有助于完善社会主义法治体系,但这并不意味着地方立法不受任何约束,立法创新不能超出合理限度。诚如有学者所言,地方立法不是钻上位法的空子,不是想尽办法规避上位法;地方立法不是为了保护地方利益设立自留地,不是将地方立法变成权力扩张的工具;地方立法不是为了政绩工程,不是将地方立法变成急功近利的万能之法。 [31] 因此,地方立法要处理好以下三方面的关系:从规范性文件的内容来说,处理好立法的具体内容与上位法规定之间的关系;从立法的必要性来说,处理好必要立法与地方治理需求的关系;从立法的参与者来说,处理好立法参与主体与地方立法质量之间的关系。

(一)地方立法的具体内容与上位法的关系

为协调法制统一和地方立法的关系,中国《立法法》第72条规定了“不抵触”原则,与“宪法、法律、行政法规相抵触”是地方立法的“禁区”。厘清地方立法与抵触上位法的界限,是明晰地方立法范围的基本前提。有学者认为,“抵触”是指上位法与下位法针对同一事项作出规定,而下位法与上位法的规定内容不一致,下位法的规定违背了上位法的立法精神与原则。 [32] 需要强调的是,不违背上位法的立法精神与原则是这一概念的核心内容,有学者将其称为“法意不抵触”,即“地方立法不得同上位法的立法目的、立法原则和立法价值相抵触,不得违反上位法的立法精神,限制公民、法人和其他组织的权利或者增加其义务” [33] 。简言之,地方性法规与上位法的具体条文不一致,并不必然导致抵触,只有地方性法规违背了上位法的立法精神和原则才能被界定为与上位法相抵触。如《青岛市城市房屋拆迁管理条例》中有关赔偿标准规定与上位法不一致,但更加符合上位法的立法精神,更有利于保护被拆迁户合法权益,因而不被认为抵触上位法。 [34]

(二)必要立法与地方治理需求的关系

目前,多数地方立法主体尚未积累丰富的立法经验,地方立法普遍存在立项选择不科学,偏离社会公众的立法诉求;法案内容缺少针对性,规定过于原则,也不利于具体执行等问题。如果所立之法不是地方治理所需,就违背了立法的必要性原则。地方立法权的有效运用,关键在于地方立法主体结合当地发展策略,妥善处理地方事务和解决地方问题。要警惕地方立法陷入法律万能论的“怪圈”,要着眼于本地的实际情况,在“不抵触、有特色、可操作”原则的指引下,用地方立法解决地方问题,切实提高地方治理的法治化水平。

(三)立法参与主体与地方立法质量之间的关系

地方立法是对上位法的变通,或是对国家立法空白的填充,相对于细化操作型立法,地方立法更需注重立法的公众参与。公众参与是指:“公共权力在作出立法、制定公共政策、决定公共事务或进行公共治理时,由公共权力机构通过开放的途径从公众和利害相关的个人或组织获取信息,听取意见,并通过反馈互动对公共决策和治理行为产生影响的各种行为。” [35] 在地方立法过程中,应当拓宽公众参与立法的渠道,尤其注重专家、学者和社会团体力量的发挥,使地方立法凝聚公众智慧。因此,地方立法机关应当尊重社会公众提出的立法建议,通过组织立项前期的民意调研、立法听证会、立法座谈会、立法论证会等多种方式,使社会公众能够平等表达意见,立法机关对公众意见也要及时予以反馈。

三 从社会经验到地方立法

任何一个国家在其法律体系逐渐形成、逐渐发展的过程中,总会凝结出特定的规范体系发展规则,这样的规则本身并不具有固定的模式,不同国家的规则和形式也会有较大的区别。但毫无疑问,这样的或显性、或隐性的惯常规则,必定是人类智慧长期积淀的产物,并且也一直随着国家的发展而不断变化着。 [36] 地方立法与这样的惯常规则不完全一致,因为前述惯常规则通常是在实践中产生的集体性智慧,而地方立法更多地体现为一种由精英进行的理性立法。换言之,地方立法更加关注如何将前述惯常规则逐步引入地方理性立法的体系中,进而实现现代法治秩序与传统礼治秩序的结合。

然而,在立法实务中,如何将地方立法的目标落到实处,使地方立法实现其应有之义,则是立法工作者所面临的重要难题。立法机关在地方立法过程中,既要处理好地方立法与上位法的关系,也要处理好地方立法所面临的地方特殊性问题。在处理与上位法的关系时,地方立法既要遵循上位法的基本原则,不能与上位法的规定相悖,又不能对上位法进行照搬照抄,否则有违地方立法的根本目标。在处理地方特殊性问题时,地方立法要从地方实际出发,既要保证立法措施的针对性,也要保证立法规范的可实施性。可以说,在某种程度上,地方立法可以理解为中央立法在地方上所进行的变通。在此过程中,地方立法也会受到相应的约束。这些约束条件,是地方立法机关必须深入研究的关键问题。

(一)地方立法与社会经验的协调与融合

社会经验是地方立法的重要基础,但地方立法绝非社会经验的文字化。地方立法是一项系统性工程,应当以社会经验为切入点,并进行充分的实践调研、基层考察等。社会与法律之间,是一种相互影响、相互作用的关系。社会是法律产生与发展的土壤,没有社会作为根基,法律也就无从谈起;同时,法律也会在其运行框架内,为社会的发展提供保障,甚至产生变革性影响。 [37] 社会经验起源于传统的礼治社会,具有明显的主观色彩,以社会经验为基础的规则制度也极易受到人们主观心态的影响。但是,地方立法的目的之一,便是在现代法治秩序的框架内,避免让法律受到主观色彩的影响。因此,地方立法机关在立法过程中,应当尽量避免个体主观色彩对整个立法过程和立法模式的干预。不可否认,即使是现代意义上的地方立法,法律也不可能完全摆脱人的主观道德意志。 [38] 因为法律由立法者制定,则必然会反映出立法者对法律的态度和需求。但法律又是绝对性与相对性的统一,所以,地方立法机关在立法过程中,更应当关注地方立法与社会经验的协调与融合,力争寻找地方立法的客观性与社会经验的主观性之间的平衡点,做到客观性与主观性的有机结合,如此才能让地方立法充分发挥其本真作用,在中央立法与地方特殊性问题处理之间,承担起桥梁的作用。

(二)地方立法要充分回应地方社会现实需求

将社会经验上升为地方立法,实质上正是对地方社会现实需求的积极回应。中国疆域辽阔,不同地区的风土民情各异,彼此的经济基础、社会构成等也存在较大的区别。基于此,各地在多年间的发展中所形成的社会经验,也有着本质的差异。中国古代社会中的法治,对于经验、道德等因素有较高的要求。通过对经验和道德的运用,执法者通常也能够处理好相应的社会问题,即使社会出现了新的发展动向,社会经验也能够因之而迅即产生变化。因此,毋庸置疑,社会经验就是地方社会现实需求的直接反映。

地方立法同样也需要直接回应地方社会的现实需求。地方立法在中央立法与地方实际问题中,承担着沟通性的角色。地方立法的第一要义,在于面向社会的现实需求,将中央立法的各项规定落到实处。但目前,部分地方立法机关罔顾地方立法的目的,忽视地方社会的现实需求,对中央立法进行照搬照抄,或者对其他地区的相似立法直接奉行“拿来主义”,造成了立法资源的严重浪费。可见,将社会经验上升为地方立法,正是对社会现实需求的积极回应,这也是地方立法的应有之义。

(三)地方立法要重点关注法律的可操作性

地方立法是在社会现实需求的基础上,对社会经验的理性升华。但是,尽管地方立法以法律条文的形式得以呈现,但体系完善仅仅是地方立法的第一步,脱胎于社会经验的地方立法究竟能否在社会中取得应有的法律效果,换言之,地方立法是否具有可操作性,也是地方立法机关必须考虑的要点。在中央立法未作明确规定的前提下,地方立法可以针对地方特殊问题作出必要的规定。但是,这也就意味着,相当数量的地方立法,缺少中央立法的指引和其他地区的立法参照。这样的地方立法结果,其社会效果如何,很难作出简单的判定。恰如治理体系和治理能力的关系,地方立法体系的完善是提升地方治理能力的基础,反过来,地方治理能力的提升也有助于地方治理体系的进一步完善。地方立法及地方立法的实践效果同样如此。地方立法的发展,有助于将地方立法落到实处,充分展示地方立法的效果;同时,地方立法的可操作性带来的良好社会效果,也会进一步推进地方立法体系的发展与完善。 k8+uKA1C9Jt5slTFs70X4U4NsCvysRriUBuSfHkyd/4JvzsQ2eAfUvDtYkKRVjaW

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