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导论

一 问题的提出

进入21世纪以来,社会变革的需求日益明显,涵盖政治、经济、文化及社会等方方面面。反映在法律层面则体现为,通过法律推动社会变革的作用远远大于法律对秩序确认的功能。乡土性是中国社会的本质特征之一,但由于社会的不断发展和进步,乡土性特征在此过程中不断蜕变,传承至今的许多法律观点被不断引进的外来观念冲击。 [1] 当前,中国社会正处于转型的关键时期,而社会转型需要法治来保障,在这中间不可避免的问题就是国家制定法与中国传统社会的秩序相冲突的地方,除了具体司法实践中民间规范的作用,在地方治理方面,例如在对传统历史文化保护、生态环境治理以及一些地方实行的殡葬体制改革的过程中,一些问题也伴随着改革而浮出水面。客观上讲,这些问题在一定程度上反映了地方立法与民间规范之间的冲突。作为国家法律制度的重要组成部分,地方立法在地方治理中的供给缺陷也在一定程度上加重了国家依法治理的成本,同时也容易导致权力行使的边界模糊。

在以国家建构为主体的强制性制度变迁之后,中国的法治正经历着由强制性到自治性的同构时期。因此,从形式法治向实体法治的转变需要社会主体对法治的深刻内在需求的推动,法治建设的主力层需要由国家向社会转变。 [2] 为此,党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称十八届四中全会《决定》)提出了要“推进多层次多领域依法治理,提高社会治理法治化管理水平”,尤其应“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。这些社会规范与民间规范类似,有其独特的社会治理效果。为此,深入贯彻依法治国的理念以及十八届四中全会《决定》中关于“人民群众是依法治国主体与力量源泉”宗旨要求,推动地方立法与民间规范和社会治理现代化相结合,不仅对社会治理现代化发展进程有关键作用,更能够有效地降低国家依法治理成本。

当前,中国社会结构正经历深刻的变迁,理论上对于多元共治格局的形成、各主体间关系的变迁以及国家与社会之间应当保持适度分离、达到良性互动这一话题已初步达成共识,但对于国家与社会之间应当采用何种形式的互动机制,尚需要深入探讨。同时,已有的研究尚缺更具有针对性的分析,例如针对不同的层次、领域以及不同的社会治理模式之间的关联性探讨,对民间规范与地方立法参与地方社会治理的特殊关系的研究也存在一定的不足。 [3]

作为中国“一元两级多层次”立法体制的重要环节,地方立法具有从属性和自主性特点。一方面,从属性要求地方要同中央保持立法统一;另一方面,自主性要求调动中央和地方两个积极性,针对地方所面临的实际困难进行着重解决。 [4] 从地方立法的属性看,通常为“由宪法、地方组织法、民族区域自治法、特别行政区基本法确定的,或有关法律、法规授权,或有权机关委托或授权的省、自治区、直辖市、设区的市、自治州、经济特区及特别行政区立法机关,制定、认可、修改、补充和废止包括地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例、特别行政区的法律,以及被授权主体制定的效力及于一定地方行政区域的规范性法律文件的活动”。随着中国法治建设的不断进步,地方立法的重要性不断提升。从国家治理体系纵向看,地方立法在与中央立法保持法制统一的基础上,与社会公众之间具有客观上的近距离,地方立法一方面可以为中央立法进行补充和解释,另一方面更能够切合当地风土人情,使得法律更具有实践的可操作性。从国家治理体系纵向视角来看,地方立法更能够凸显地方性法规、规章的地域性、差异性。这一特点在很大程度上是由中国特色的社会主义国情所决定的,考虑到中国的经济社会、政治文化、传统习俗、少数民族、自然地理、人口以及国际环境等诸多因素,地方立法的特点就更加凸显出来。

地方立法是从国家层面确立的正式制度,与之对应的民间规范则是人民群众在日常生活中约定俗成的非正式制度。不同于公权力作为强力后盾的正式制度,非正式制度的使用更多的是靠人们内心的道德进行约束,从而成为共同遵守的行为准则。民间规范虽然没有公权力进行保障,但也是具备地方性、形式多样性、经验性等基本特性的行为准则。民间规范作为一种行为准则,包含党的十八届四中全会《决定》所提及的市民公约、乡规民约、行业规章、交易习惯、民族习惯等社会规范,通常表现为以下这些特点:首先,不经国家制定或认可便具备一定的效力,其适用不以国家权力和强制力为后盾;其次,一般具有地域性,适用范围较窄;再次,表现形式多样,既有成文规则,也有不成文的;最后,有自发生成和制定两种生成模式。 [5]

随着中国特色社会主义法律体系的形成,中国进入了立法数量的高速增长期,但需要承认的是,仍然存在一些法律无法解决的现实问题。近年来,随着地方性法规数量的逐年攀升,地方法院受理的案件持续上涨,更多的地方矛盾显现出来,特别是在基层法院,这类问题日益尖锐。例如,在乡村治理中,环境法规无法下基层,乡村农业生产所造成的土壤污染不断危害着人们的食品安全,经济利益和环境保护之间的冲突日渐加剧等问题依然存在。

近年来,民间规范成为党和政府持续关注的民生重点。党的十九大提出“打造共建共治共享的社会治理格局”的新目标,本质上是追求社会的多元共治, [6] 其中包括治理规范的多元,发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在地方治理中的积极作用。而作为国家制定法一环的地方立法,既与社会民众之间具有客观上的亲近感,也因地方、民族、文化、经济、自然地理的不同而具有差异性。在维护国家法制统一的前提下,发挥地方立法的试验性,与本地民间规范沟通、互动、妥协、融合,充分调动地方积极性,弥补中央立法的短板,体现地方特色,实现社会的良法善治。 [7]

二 文献综述及评析

(一)既有研究的主要领域及观点

回望中国传统社会,民间规范总是同社会事实如影相随,穿梭其中。随着社会的巨大转型,政治、经济、文化等社会环境也相应发生变化。许多民间规范逐渐失去了原来的状态和功能,但如果深入了解民众的日常生活,会发现民间规范仍然充当着生活中重要的规则。从时间上看,关于民间规范的研究主要集中在20世纪90年代以后,而这一时期的研究大致又可以分为三大流派:一是以苏力教授为代表的本土资源视野下的民间法研究;二是以梁治平教授为代表的法律文化视野下的民间法研究;三是以谢晖教授为代表的规范法学视野下的民间法研究。本土资源视野下的民间法研究关注的是晚清以来西方法律移植在中国所遭遇的本土化困境,以及本土法与移植法的冲突;法律文化视野下的民间法研究关注的是精英文化所代表的大传统,即国家传统与大众文化所代表的小传统以及民间传统在法律文化选择上的困境;规范法学视野下的民间法研究则关注的是民间法在规范上,如何导入国家立法和司法活动。 [8] 尽管三种研究方式看似完全不同,但有一点却是三者都坚持的,那就是更多地从与作为中央立法的国家法对应的角度来考察民间规范。从立法学上看,这些研究主要关注的是民间规范与中央立法是否会产生交集以及如何产生交集。但通常我们会下意识地将民间规范更多地同地方立法和地方法治建设联系到一起。

随着地方立法权限从无到有、从小到大,地方立法逐渐成为中国法律体系中不可或缺的重要组成部分。为此,有更多学者将视线转移到对习惯法、地方立法以及相关的民间规范的研究活动中。这一特点在2015年《立法法》修订之后体现得尤为明显,学界的关注点着力于民间规范与相关概念的区别,以及地方立法对民间规范的识别标准、清理原则、进入地方立法的技术和方法。梳理相关文献后发现,目前大体有以下几个方面。

一是在民间规范进入地方立法的可行性研究方面。钱锦宇教授认为地方立法视域中民间规范的正当性渊源有:第一,民间规范的治理效果是民众产生心理尊重和认同的重要原因;第二,民间规范的生命力是市民产生尊重和认同的根本原因。 [9] 陈光教授认为地方立法与民间规范的契合处在于:第一,二者具有共同的重要属性;第二,经验主义的哲学基础;第三,民众的社会心理基础。 [10]

二是在当代中国制定法对民间规范的认可研究方面。高其才教授认为中国法律法规对民间规范的认可方式主要有四种,分别为采取授权性条款认可习惯、采取概括条款(一般条款)处置习惯、采取概括条款处理辖区内原有习惯的效力问题、采取具体条款(特指立法)处置民间规范。 [11] 苏力教授是民俗法或习惯法问题研究的先驱,其所强调的是法治社会应该怎么走的路径问题,通过他撰写的一系列的相关论文,力图证明本土资源是可以具有超越性的,超越传统而具有现代性的法律意义,不需要还原中国法律的传统文化根基,就可以建立反映现代化面貌的法律制度。他从社会功能和秩序的眼光界定法律的内涵,把法律定义为一种能够构建稳定预期的正规的制度。顺利进行现代化法治建设,认可和有效运用那些传统和习惯是必不可少的。 [12]

三是在地方立法与民间规范的互动关系研究方面。王春业教授主要从两个方面提出民间规范与地方立法互动的研究方向:第一,民间规范合法化的重要途径来自地方立法;第二,地方立法过程中吸纳民间规范有利于提高其社会公众认可度,并认为地方立法对民间规范的吸收和规制是二者互动的关键。 [13] 刘巍教授认为地方立法与风俗习惯之间的关系问题不单纯是静态关系,而是可以调适和互动的,以促使双方进化,主要方式为鉴别和变通。 [14] 谈萧教授认为应从民间规范与地方立法的冲突中提出可行性的方案,主要有法律文化整合、法律秩序整合、功能边界划定等。 [15]

四是在民间规范进入地方立法的路径研究方面。谢晖教授认为地方立法对待民间规范有三种态度,分别为认可、废除、创制。吕金柱、石明旺教授认为习惯进入地方立法的路径体系应从兼容性的立法观念、区分习惯的具体情况、隐形路径、推动公众参与地方立法等四个方面作出尝试。 [16] 彭中礼、王亮教授认为,民间规范在地方立法中的适用方式主要在于吸收和变通,吸取民间规范当中能够促进法治建设以及保障公民权利等发挥正向作用的内容。 [17]

五是在传统习惯法研究方面。以梁治平教授为代表的法学家们将清代习惯法作为此类研究的典型案例加以分析,之后的研究者大多都以此为基础进行研究。梁治平教授根据清代官府存档和民间合同以及民国初期的司法调查等相关资料,并结合过去学者的相关研究成果,对清代习惯法予以全面、系统的研究。其中尤为显著的是,借助原有的法律制度框架以及曾经调查过的国家—社会二分体系,对民间规范的概念有了清晰的界定,创造性地阐述和分析了清代社会规范系统的构造,以及这种规则体系在社会生活中的运作规律。

六是在民间规范制定法的反思方面。国内现阶段关于这部分的研究,大多侧重于民间规范如何进入地方立法;民间规范进入国家法的困难及其原因等,有学者指出这样的立意存在根本性立场错误。如刘作翔教授对法律多元的反思,认为实际上是一种规范多元。规范多元是一个客观的社会存在,任何社会都存在,包括民间规范在内的每一种规范类型都有自己存在的价值和适用的场域,包括时间和空间。 [18] 苏力教授认为,当国家制定法和民间规范发生冲突时,不能一味地采取国家制定法同化民间规范的方式,任何习惯一旦被法律化,通过文字固定下来,都或多或少地会失去其作为规范所发挥的作用和活力。 [19]

(二)国外研究及评述

从世界各国以及有关地区的法律发展轨迹来看,民间规范或多或少地都发挥过重要的作用。以西方国家为例,在经历过长期的民间规范编纂以及制定法的完善健全阶段之后,部分民间规范被国家制定法采纳成为具有国家法背书的法律条文,而其余民间规范则随着社会生活的不断发展逐渐消失。

从欧洲的法律传统来看,11世纪后期至12世纪早期是民间规范与国家法发展的关键节点。在这之前,西欧法律秩序中所谓的法律规则和秩序,与当时的日耳曼社会习惯、政治制度、宗教制度等其他社会控制并未分离或区隔, [20] 主要表现在:首先,完整的世俗法并没有从一般的部落习惯、地方习惯和封建习惯中被发现;其次,职业法官和执业律师以及分等级的法院都没有出现;最后,当时社会中也没有对法律所谓体系化的认识,概念、原则、规则、标准等都较为分散、零碎。而到了11世纪后期至12世纪早期这一阶段,由于当时教皇格列高七世在1075年发起革命,主张教皇在整个西欧教会中至高无上的权威,并要求教会独立于世俗统治。 [21] 正是基于这种在政治上强大的教会和世俗中央当局,逐渐形成了法学家阶层,包括职业法官、执业律师和法学院、法律专著,以及相应的法律原则、诉讼程序体系的建立,使得之后几个世纪中以习惯为主体的日耳曼民俗法逐渐消失,更加精密的法律开始出现。16世纪后,因为一系列的革命,西方的法律传统开始改变,将它的日耳曼背景几乎消除。 [22] 但是,以民间规范为主体的日耳曼民俗法并未完全消失,诸如法国合法同居制度(PACS) [23] 、德国法典对习惯规则的规定 [24] 都反映了国家法对民间规范的重视。

进入现代,民间规范的作用在西方法律体系中不断被弱化,不再成为法律研究的重点。但通过大量研读西方法学家的书籍,我们仍能从中找到许多关于民间规范的描述。其中,民间规范对于人类学的研究投入了最多的人力物力,法人类学最初从秩序作用的角度去认识和领会法律并且逐渐形成开展习惯法、民间法相关研究的法学流派。最早法人类学研究者认为,初民社会中的法律和习惯是完全相同的两种规范,初民社会中根本就不存在所谓的法律权威和司法运行程序。在社会文化不断开明进程中,这些观点被严厉地批判和否定。然而法律具备“可诉讼性”,即规则必须要有法院能够运行和具有可操作性的方法进行表达、论述。

韦伯先把习惯是否合理放在一旁不管,根据常见的术语学,他认为民间规范的实际效果在一定的层次上对这种强制性机制产生依赖,虽然这种强制性威力是来自意见一致,而不是人为的制定。霍贝尔则强调初民社会中法律恰当性的判断并非以法院为标准,强制力以及官方权威加上所谓的常规性才是法律的标准点。在任何社会时期,不管是原始社会抑或文明社会,法律必须是被授权的统治者按照法律运用强制力。这些授权的部门可以是部落、社会群体和组织等。昂格尔对民间规范内涵的界定较为广泛,他认为民间规范是产生于人们的日常生活中,能够被反复使用的规则。

(三)现有研究的不足和完善的进路

目前,学界研究关于在中国社会结构变迁背景下,社会多元主体的形成及各主体间关系的变化以及国家与社会应当适度分离、良性互动的共识已初步达成,但对于国家与社会之间互动机制的研究和讨论还需要更深层次的探讨;同时对于不同层次不同领域中不同社会治理方式与途径的关联性研究也需要进一步深入,而对民间规范和地方立法参与地方社会治理的特殊关系的研究也存在不足。

民间规范是从法治社会建设切入法治实践的关键环节,如何建设法治社会,必须抓住地方、基层这一重点。作为地方性知识和基层生活规范的民间规范也必然最先、最多地与地方立法和地方法治建设发生联系。为应对这一现实变化,民间法研究应从立法学上产生转变,将研究民间法与中央立法的关系转到研究民间规范与地方立法的关系。这当中,民间规范与地方立法为什么要融合发展、能否融合发展、如何融合发展等问题是需要回答的重要命题。 [25] 因此,尽管有关民间规范、地方立法问题已在法学、经济学、管理学、社会学、政治学、民族学等领域得到了广泛研究和讨论。但是,现有研究很少直接涉及“民间规范与地方立法”的关系问题,有关“民间规范与地方立法”在社会治理中的相互关系研究处于“空白”。为了更好贯彻实施全面依法治国方略和为国家治理现代化进程提供相应理论支持与行动方案,需要充分把握民间规范同地方立法融合发展的逻辑基础和发展可能性,消除障碍,探寻融合路径。 [26]

三 研究内容与方法

(一)研究内容

随着依法治国的全面推进,尤其是2015年《立法法》的修订之后,中国法学界对民间法的研究出现转变,即从研究民间法与国家法的互动关系转向研究民间规范与地方立法的融合发展,将民间规范的发展纳入地方法治建设环节予以考察,从而既回应地方立法主体扩容后对地方立法学的理论需求,又为推进“法治国家、法治政府、法治社会”一体建设的治国方略提供基于法治社会建设的理论阐释。对于民间规范,地方立法究竟应当如何对待和加以融合?从党的十九大提出要“打造共建共治共享的社会治理格局”的角度看,其本质是追求社会的多元共治,其中就包括社会治理规范的多元。 [27] 作为地方治理规范体系中的地方立法和民间规范,二者在目的、空间、渊源上具有契合性。地方立法与民间规范的相似性和共通性使得其互动交流存在合理的理论和现实基础,若将民间规范放到国家治理现代化的大背景下,民间规范本身就是一个国家政治民主的“试验场”,其自身固有的平等性、互惠性以及自治性特点,对于一个国家在完善自身民主建设、法治建设方面有着重要的促进和帮助作用。 [28]

良好的民间规范和科学的地方立法,不仅在全面依法治国之“全面”法治体系构建中发挥举足轻重的作用,在基层治理法治化建设中更是必不可少、赖以使用的“推进”手段。民间规范和地方立法融合发展、相辅相成,地方立法融合良好的民间规范,民间规范融合科学的地方立法,从基层社会治理和地方法治建设两个层面共同推进国家治理体系和治理能力现代化。为达成这一目标,应当充分发掘民间规范和地方立法融合发展的可能性和现实基础,克服障碍寻求发展途径,为实施全面依法治国方略和推进国家治理现代化提供相应的理论支持与行动方案选择。

本书按照2017年国家社科基金重点项目“民间规范与地方立法”的立项要求,在“民间规范”与“地方立法”的互补、替代、矛盾关系的基础上,提出利用民间规范与地方立法两者形成对社会治理的有效补充,并对中国地方立法中的民间规范进行历史与现状考察。其中主要以当代中国地方性法规、规章以及贵州省民间规范为基础进行实证研究,分析当代中国二者之间存在的问题,探寻地方立法与民间规范互动的可能性与可行思路。当然,对于研究地方立法,应该将目光放得更远,切实考虑到全面深化改革和全面依法治国的整体框架和动态过程,深入探索中央同地方的关系,进而更好地为地方立法服务。对此,由历史到现实,从可操作性、统一性、差异性、创新性四个方面探索地方立法与民间规范的良性互动关系。

(二)研究方法

本书以民间规范为研究对象,所要关注的是法律多元背景下地方立法如何对待民间规范,以及两者规范体系之间的冲突消解与融合问题。民间规范不仅能够平衡地方立法在数量和质量上的矛盾,更能为解决地方立法实践中理性建构与经验演进、法律移植与法律继承的矛盾提供方案,从而促进地方立法与民间规范的密切合作和融合互动。因此,为了阐明地方立法对待民间规范立场、方式以及逻辑结构等因素,本书将对各种法学研究方法予以综合运用。

1.历史文献分析法

本书综合运用历史文献分析的方法,以中国社会科学院法学研究所图书馆丰富的馆藏,以及中国知网、北大法宝等网络资源为载体,查询已有的研究成果,并对中国地方立法中的民间规范进行历史与现状考察,分析二者之间存在的问题,由历史到现实,从可操作性、统一性、差异性、创新性、过程性五个方面探索地方立法与民间规范的良性互动关系,希望能在地方立法方面提供不一样的分析视角,并取得一定的研究成果。

2.比较研究分析法

当前法学研究的方法中,比较分析法是重要的方法之一。本书主要通过对两个规范系统的相互比较,以及以时间发展为轨迹的历史与现实比较来体现对比较研究分析法的使用。在第一章中,本书在对两个规范体系在目的、属性、渊源、范围上进行比较的基础上,论证地方立法与民间规范融合的必要性与正当性,在第五章中,通过对传统与现代的对比分析,提出对地方立法与民间规范的融合的具体路径思考。

3.实证研究分析法

实证研究的方法是法学研究中实在、有用、确定、精确的研究方法,本书作为2017年国家社科基金重点项目“民间规范与地方立法”的重要研究成果,按照课题设计要求,对相关省份的人大常委会法工委、司法行政机关、公安局、检察院、法院以及民族自治州民族宗教管理部门等相关群体进行走访调研,对书中提到的有关问题与所能接触到的各类专业人员进行了充分的交流和探讨,尽可能获取第一手资料和信息,借助现有资料进行实证分析,进一步明确中国地方立法与民间规范存在的主要问题,并试图探索解决这一制度的方式方法。为加强论点的说服性,本书研究成果也使用了法社会学取得的实证材料及通过各种方式和途径获得的其他资料进行汇总,进一步说明研究的理论观点。

4.案例分析法

案例分析方法将通过类型化的案例研究对民间规范做总体上的探讨,在此基础上通过个案的考察,分析部分案件中出现的问题。本书第一章通过对包括殡葬习惯、饮食习惯、生产习惯、婚姻习惯、宗教习惯等进行类型化分析,即对中国地方立法中的民间规范进行简要的梳理。在第二章中,列举了贵州黔东南侗乡自治传统和寨老制度、苗医药文化遗产保护、《贵州省食品安全条例》(2017)、《黔东南州自治条例》中的民间规范以及第五章中举用“枫桥经验”、农村赶集,“三投靠”等例证,思考中国地方立法对待民间规范的可行路径。

5.法社会学分析法

正是由于民间规范与地方立法一起,共同担负起调整社会关系、规制社会生活以及维系社会秩序的功能,因此,法社会学分析法首先意味着地方立法与民间规范相结合的分析方法,关注法律与社会之间的问题是法社会学的关键。法律运用在社会中,更多的是法律对于社会秩序所发挥的构建功能,二者相加不仅仅是为了凸显二者存在的对立、矛盾与冲突,还会涉及二者之间的沟通、交流与融合。通过法社会学的研究方法,最终希望达成的是在法律多元的背景下实现法律规范的统一适用或整合,最终实现法治社会。

6.研究意义

近年来,对于民间规范的研究越来越受到重视,并取得了丰硕的理论成果。本书作者申请2017年国家社科基金重点项目“民间规范与地方立法”进行专项研究也是在这一大背景下进行的。然而,当下略显不足的是,关于民间规范的研究成果对于法律实践并没有产生应有的预期影响。立法过程中并不常以习惯调查为立法基础,司法过程中既缺乏对民间规范的了解,也较少直接援引民间规范为法源。2021年《民法典》实施后,习惯成为民法正式的法律渊源。根据《民法典》第10条的规定,习惯依据其产生方式可以分为自然的习惯与制定的习惯,其中制定的习惯就包括民间规范的现象。 [29] 此外,行政管理过程中也会发生以移风易俗或革除陈规陋俗为名消灭民间规范,但发生纠纷时又无法获得国家法的支持,从而陷入法律供给与法律需求相互“错位”的尴尬状态。这些情况反映出指导法律实践的法学理论缺乏对民间规范的足够关注,也反映出从实现法治和建构法学范式两个角度进行的民间规范理论研究仍然比较薄弱。为改变这种状况,需要从建构法治以及实现法律所应有的秩序与意义功能的角度,深入探讨民间规范的理论与实践。 [30]

民间规范是一种具有普遍法学意义的研究对象。民间规范是贯穿古今中外的普遍法律现象,人类早期的法律主要是对民间规范的记载,各国历史上的法律制度经常从民间规范中汲取规范内容。现代社会中的立法也要考虑社会中的既有习惯,以加强制定法的社会基础。民间规范可以经过国家承认或认可而成为国家法律规范,这种现象被称为民间规范的“双重制度化”。不可否认的是,通过这种“双重制度化”,一定程度上实现了系统世界与生活世界的沟通与对接。 [31] 由于民间规范与社会生活之间存在密切联系,它广泛涉及各种社会关系领域。从现代法律体系的划分来看,民间规范不仅存在于民商、婚姻家庭、财产继承等私法领域,还存在于行政法甚至刑法领域。对此,从治理能力现代化视角出发研究民间规范与地方立法的关系,不仅具有区域研究意义,也具有普遍意义。 [32]

首先,对民间规范与地方立法的强调,更多的是因为二者在当前社会结构中起到的不可或缺的积极作用。改革开放40多年来,特别是新中国成立70多年来,中国各行各业都取得了斐然的成绩,这其中就离不开国家宏观层面的法制建设,有法律的保驾护航才能够获得如此稳中向好的局势。但中国幅员辽阔,各地经济文化发展并不相同,如果采取完全相同的做法必然会导致不利的后果,多民族、多地域的现实,使我们必须正视国家法的限度基于不同的历史观念、权力观念、仪式文化在同一时空的并存与互动,此时民间规范的作用被不断放大。同时,一个社会想要健康、有效地运作,需要平衡好国家权力和社会权力的边界,允许社会在法律允许的范围内进行有条件的自我管理,调动社会自身积极性,这一目标的实现需要允许民间规范的存在,并且肯定其所搭建出来的框架的有效性及合理性。 [33]

其次,随着人们法治意识的不断提升,立法技术的不断完善,支撑市场经济和社会不断进化的契约性民间规范则势必成为法治社会构建中重要的内容。在法律发展进程中,如何兼顾好法律本土化与法律现代化是实务界与学术界热议的焦点,探索多元化法律互动机制也成为话题的中心。当前中国正处于转型发展的重要阶段,社会中交杂着二元结构特征与新旧因素。但从总体上来看,国家法治统一是发展的必然趋向,诚然,传统民间规范虽然有其自身不可避免的缺点,但在国家法律秩序框架的构建中也发挥着十分重要的作用,这是由于中国传统社会中的民间规范在百姓生活中被普遍认可,并获得了较好的执行和遵守。在立法的过程中不宜强行通过大量立法改变人们长时间赖以适用的民间规范,否则很难被人们接受并且妥善遵守,甚至有可能适得其反。所以,在转型过渡的关键期间,法律不能将民间规范一概舍弃,应当允许其在有限的范围内发挥其不可取代的作用,法律与民间规范并行适用,能够营造出更适合中国社会的法律框架。因此,探索国家法和民间规范的互动机制,最重要的就是要研究好民间规范与地方立法关系,这不仅为解决当前所面临的一系列挑战和难题,更为以稳健的姿态昭示着中国法治之路不平凡的历程。 [34]

最后,对民间规范的研究不能只停留在表面,应当深入挖掘民间规范与地方立法。通过上述分析可证,在民间规范的研究过程中,学术界已形成多元文化视角的研究方式,如从政治组织、经济利益、文化意义、社会功能、历史记忆、语境分析、机制运行等视角对民间规范展开多方位的研究。通过对前人研究的总结归纳,大致可分为两种研究途径,一类是从法人类学和法社会学立场来研究根植于日常生活的民间规范及其意义,另一类则着力于从规范角度来探讨深入地方立法实践的民间规范及其运行。对于如何在地方立法中将民间规范吸纳进来,一直以来还存在不同的意见。为此,对民间规范研究的一项重要工作就是要回应质疑者,通过对理论的解读和实践中的运用来诠释民间规范与地方立法的意义所在。 [35] 除此之外,民间规范在地方立法中还面临许多具体的问题,这些都有待于民间规范研究给予深切的关注与积极的探究。

四 本书研究成果的创新之处

(一)研究视角的创新

作为2017年国家社科基金重点项目“民间规范与地方立法”的重要研究成果,本书力求在研究方法、内容、文献资料等方面引入全新的理论观察视角。当前,法学界对民间规范与地方立法的融合研究还处在萌芽阶段,通常采用功能式、个案式的展示来表现二者联系的正当性和路径,实证研究更多的也是对当代地方立法的分析论证,而对于古代中国处理民间规范的方式和内容着墨较少。本研究成果通过对古代地方法律文献的考察,分析古代地方立法处理民间规范的方式和内容,从历史中寻求“中国经验”与“中国智慧”,致力于揭示中国社会的传统性、复杂性、全面性,为解决中国问题提供真实的材料和可靠的建议。

(二)研究内容的创新

从地方治理的角度,将地方立法与民间规范纳入地方治理规范体系的框架中进行把握,旨在此基础上探索二者的融合关系,即站在对民间规范尊重的立场上,而非一味强调国家制定法对民间规范吸收,避免陷入“国家法中心主义”的窠臼。

(三)论证视角更为具体

本书通过文献综述指出民间规范与立法关系研究存在的最大不足,是对地方立法的关注度不够,进而以民间规范与地方立法的互动关系为切入点展开论证,使民间规范的研究获得新的学术增长点,也在一定程度上拓展了地方立法研究的新视野。

(四)完善建议更为可行

选题与展开研究源于地方立法与地方治理的实际需求,为地方立法实践提供了必要的理论支撑,相关对策建议能够被立法机关参考,能够产生一定积极的社会影响,从而在一定意义上推动地方治理的现代化,在良法善治的框架下推进地方法治建设。

(五)研究思路更为多维

理论上“民间法—国家法”的研究框架,尽管明晰了解决问题的思考进路,但已有探讨却主要指向民间规范与国家司法、中央立法等的关系分析,缺乏对民间规范与地方立法两者关系的足够关注。本书旨在能够协调民间规范与地方立法的冲突,充分发挥二者在地方治理及法治实践中提供理论指导的正面功能,能够有效指导地方立法实践,具有一定的社会影响。在此背景下,本书立足于地方社会治理视角,聚焦民间规范与地方立法的关系范畴并就两者的良性互动、融合问题展开探讨,具有重要的学术价值。


[1] 石佑启、谈萧:《论民间规范与地方立法的融合发展》,《中外法学》2018年第5期。

[2] 李学兰:《中国民间法研究学术报告(2002—2005年)》,《山东大学学报》2006年第1期。

[3] 王春业:《论民间规范与地方立法的良性互动》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2017年第9期。

[4] 石佑启、谈萧:《论民间规范与地方立法的融合发展》,《中外法学》2018年第5期。

[5] 王春业:《论民间规范与地方立法的良性互动》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2017年第9期。

[6] 周林彬、蔡文静:《社会治理角度下的民间规范与地方立法》,《甘肃社会科学》2018年第1期。

[7] 谈萧:《论民间规范与地方立法的冲突及协调》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2017年第9期。

[8] 参见高其才《当代中国法律对习惯的认可》,《政法论丛》2014年第1期。

[9] 钱锦宇:《善治视域下民间规范的价值定位和正当性基础——以地方立法权扩容为基点的分析》,《湖湘论坛》2018年第1期。

[10] 陈光:《论区域立法与民间规范的关联》,《福建法学》2009年第2期。

[11] 参见高其才《当代中国法律对习惯的认可》,《政法论丛》2014年第1期。

[12] 苏力:《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》,《法学评论》2001年第3期。

[13] 王春业:《论民间规范与地方立法的良性互动》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2017年第9期。

[14] 刘巍:《地方立法与风俗习惯》,《甘肃政法学院学报》2008年第3期。

[15] 谈萧:《论民间规范与地方立法的冲突及协调》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2017年第9期。

[16] 吕金柱、石明旺:《论习惯在地方立法中的实现路径》,《学术探索》2012年第4期。

[17] 彭中礼、王亮:《论地方立法中的民间规范——以设区的市立法为例》,《湖湘论坛》2018年第1期。

[18] 刘作翔:《每一种规范都有自己存在的价值和作用》,《人民法院报》2017年6月2日第5版。

[19] 苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,北京大学出版社2011年版,第190—191页。

[20] [美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命》第1卷,法律出版社2008年版,第46页。

[21] [美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命》第1卷,法律出版社2008年版,第270页。

[22] [美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命》第1卷,法律出版社 2008年版,第46页。

[23] 合法同居制度(PACS)在法国属于一种共同生活的方式,实质上是两个同性别或不同性别的成年自然人为同居生活的目的而基于法国法律订立的合同。参见蒋传光、蔺如《习惯进入国家法之国外情况考察》,《学术交流》2014年第10期。

[24] 《德国民法典》第 157 条规定:“对合同的解释,应遵守诚实信用原则,并考虑交易上的习惯。”第242条规定:“债权人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”除此之外,德国允许习惯在特殊案例中优于制定法,同时习惯在商法和劳动法中也发挥着重要的作用。参见蒋传光、蔺如《习惯进入国家法之国外情况考察》,《学术交流》2014年第10期。

[25] 黄喆:《论民间规范与地方立法的良性互动》,《南京社会科学》2018年第7期。

[26] 陈永蓉:《国家治理现代化背景下的村规民约研究》,博士学位论文,华中师范大学,2017年。

[27] 周林彬、蔡文静:《社会治理角度下的民间规范与地方立法》,《甘肃社会科学》2018年第1期。

[28] 李胜兰、黎天元:《民间规范、地方立法与社会治理效率》,《社会科学战线》2018年第1期。

[29] 《民法典》自2021年1月1日起施行,编纂时完全保留了原民法总则的条款。

[30] 参见厉尽国《法治视野中的习惯法:理论与实践》,博士学位论文,山东大学,2007年。

[31] 彭中礼、王亮:《论地方立法中的民间规范——以设区的市立法为例》,《湖湘论坛》2018年第1期。

[32] 周林彬、蔡文静:《社会治理角度下的民间规范与地方立法》,《甘肃社会科学》2018年第1期。

[33] 王春业:《论民间规范与地方立法的良性互动》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2017年第9期。

[34] 周林彬、蔡文静:《社会治理角度下的民间规范与地方立法》,《甘肃社会科学》2018年第1期。

[35] 张晓萍:《法治视域下的民间法研究——第六届全国“民间法·民族习惯法”学术研讨会暨广西法学会法理学研究会2010年年会综述》,《民间法》2011年第1期。 1wFnAiF+MkDLs64ziTI8tQX/EjUOwQ7bqHg+n7Vi7ttpYwfphkKWwkKauICUIF+U

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