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刘伟
摘要 集资诈骗罪一方面被认定为特殊诈骗罪，与诈骗罪表现为一般与特殊的关系，另一方面又被当作“加重型”非法吸收公众存款罪。因此在刑事司法过程中出现了“骗”与“被骗”的构成要件缺失却依然构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪中的“欺骗”与集资诈骗罪中的“诈骗”混淆不清、两罪以“非法占有目的”为区分标准的主观化趋势的问题，从而导致“非法占有目的”在被扩大化的同时又被弱化，进而造成集资诈骗罪被矮化、限缩。应从金融秩序法益的立场，回归集资诈骗罪的金融犯罪属性，重塑诈骗罪与集资诈骗罪的关系，明确“欺骗”“诈骗”的同质性，增设“骗取集资款罪”，调整非法吸收公众存款罪的规制范围，构建体系化的集资诈骗罪罪名群，化解集资诈骗罪刑罚供应过度与不足并存的尴尬。
关键词 诈骗罪 集资诈骗罪 非法集资 非法占有目的
作为我国刑法惩治严重非法集资犯罪行为的重要罪名，集资诈骗罪一直以来饱受争议，曾一度被指责罪名滥用，打压民间金融，在保护与惩罚之间失衡。在《刑法修正案（九）》废除集资诈骗罪死刑不久的情况下，有人大代表提出恢复集资诈骗罪死刑的建议。 ［1］ 在适用集资诈骗罪惩罚非法集资犯罪行为的过程中，呈现出左右为难的尴尬局面。《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑罚结构做出了立法调整，但以往司法解释所归纳的保护民间金融的出罪机制并没有得到立法者的采纳和吸收。当前的刑法修改，不仅表明修正案对此类犯罪实施严刑峻法的一贯态度，也反映出近年来金融犯罪领域的重刑化趋势和情绪化立法取向。 ［2］ 但可以预见，简单的刑罚结构调整，在面对动辄上亿的非法集资犯罪时，依然难免面临刑罚供给严重不足的尴尬，进而导致“严厉惩处集资诈骗犯罪”修法目的的落空。 ［3］ 集资诈骗罪的两难困境，更多还是来源于集资犯罪的逻辑矛盾和边界不清。
我国集资诈骗罪最早出现在1995年出台的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《1995决定》），其立法背景是20世纪90年代以“沈太福非法集资案”“无锡邓斌非法集资案”为代表的非法集资乱象。在1997年我国《刑法》修订过程中，该罪被列入金融诈骗罪一节予以正式规定。实践中，集资诈骗罪往往被当作特殊诈骗罪以惩治非法集资犯罪，而这直接形成了集资诈骗罪司法认定中的双轨思维。
经过1995年单行刑法的出台和1997年《刑法》的修订，我国刑法实际上形成了一个诈骗类犯罪的罪名群，即第四章诈骗罪（第266条）、第三章第六节金融诈骗罪中的集资诈骗罪（第192条）、贷款诈骗罪（第193条）、票据诈骗罪（第194条第1款）、金融凭证诈骗罪（第194条第2款）、信用证诈骗罪（第195条）、信用卡诈骗罪（第196条）、有价证券诈骗罪（第197条）、保险诈骗罪（第198条）以及第三章第八节的合同诈骗罪（第224条）。 ［4］ 从当前理论界与实务界的通常理解来说，我国《刑法》第266条规定的是普通诈骗罪，属于普通法条，而上述其他条文规定的是特别诈骗罪，属于特别法条，前者与后者之间是一般法条与特别法条的关系。 ［5］ 事实上，将集资诈骗罪作为特殊诈骗罪也是立法最初的动因，因为最初的《1995决定》草案中并没有设立集资诈骗罪，涉及集资的只有非法吸收公众存款罪。在草案审议过程中，有关单位提出，一些犯罪分子以集资为名，在社会上进行诈骗，并将骗得的巨款卷逃、挥霍的犯罪情况比较突出。这类犯罪活动严重破坏金融秩序和人民群众的正常生活秩序，影响社会稳定，应当区别于非法吸收公众存款罪，做出明确严厉的规定。 ［6］ 也正因为如此，在诈骗罪的基础之上，规定了集资诈骗罪。由此，“集资诈骗罪的构造与诈骗罪的构造相同”。 ［7］
正是基于上述认知和判断，司法上对集资诈骗罪的认定均要求行为人具备一般诈骗的基本特征与逻辑构造，即行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为—对方（受骗者）产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。也正是基于上述逻辑，1996年12月18日最高人民法院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996诈骗解释》），对包含集资诈骗罪在内的特殊诈骗罪都大致表述为“以非法占有为目的”＋“实施诈骗行为”的模式。在相当长的一段时间内，不论是在客观构成特征还是在数额认定标准上，集资诈骗罪的认定均以诈骗罪作为前置性判断标准，即先判断是否符合诈骗罪，再进一步判断是否构成集资诈骗罪。在理解“以诈骗方法非法集资”的问题上，如果利用诈骗罪的构成要件来认定“诈骗方法”的话，具有高度抽象性的“虚构事实、隐瞒真相”就足以涵盖形形色色的诈骗行为。而需要注意的是，《1996诈骗解释》对集资诈骗罪的“诈骗方法”进行了明示性规定，即“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。这一解释并没有对“诈骗方法”的内涵予以明确，但是对其外延做出了限定，客观上起到了对集资诈骗罪的适用范围予以限制的作用。也就是说，严格按照该解释的意见，如果用不属于上述解释中的诈骗方法进行集资的，就不构成集资诈骗罪。 [1]
然而，上述界定明显存在不合逻辑之处，因为集资诈骗罪立法指向的是名为集资实为具有非法占有他人财物目的的诈骗行为，集资是行为人骗取他人财物的幌子。因此，只要某种行为足以使对方陷入相关集资讯息的错误认识，如向受骗者表示虚假的事项、传递不真实的讯息等，导致对方处分财产，就可以认定为属于诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。 ［9］ 也正因为如此，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010集资解释》）以及随后出台的系列司法解释在涉及集资诈骗罪意见中也均没有再提及《1996诈骗解释》中的“诈骗方法”。实践中，司法机关在把握的时候，主要还是着眼于集资过程中的“欺骗”，即在集资过程中有虚构事实或隐瞒真相的行为，具体虚构事实、隐瞒真相的内容可以是集资合法性的虚构、对集资主体的虚构、对集资用途的虚构等。 ［10］ 考虑到上述因素，有学者对立法所表述的“使用诈骗方法非法集资”提出了质疑，认为应该将其表述为“以非法集资的方法进行诈骗”，将本罪的构成要件限定为“诈骗”，非法集资是实施诈骗的方法行为 ［11］ ，这样才能更明确地符合本罪与诈骗罪特殊与一般的关系。
不论如何理解集资诈骗罪与诈骗罪之间的关系，有一个基本的客观事实是不能回避的，即集资诈骗罪出台的背景是，一方面要惩治“以集资为名，在社会上进行诈骗”的人，另一方面是在非法集资犯罪日益严重、大案要案频出的背景下，承担惩治集资犯罪的任务。如前所述，在《1995决定》草案中原本没有集资诈骗罪的规定，而后增加集资诈骗罪并表述为“以诈骗方法集资的，处……”，继而再调整为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，处……”。之所以做出这样的调整，其原因是“应明确这类犯罪的性质是行为人意图通过诈骗方式将非法募集的资金据为己有，以划清其他扰乱金融秩序行为的界限” ［12］ ，即通过增加“非法占有目的”，强调行为用诈骗方法募集资金要“据为己有”，这样便于区别于“非法吸收公众存款罪”。
由于上述因素，最高人民法院2001年颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2001金融犯罪纪要》）在集资诈骗罪的具体认定问题上明确规定：“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。”按照这一种理解，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关系，不需要按照教科书的要求从构成要件去比较。集资诈骗罪实际上成为以诈骗方法实施的“非法吸收公众资金”的犯罪行为。判断某一个行为是否构成集资诈骗罪，首先判断该行为是否属于非法吸收公众存款，在构成非法吸收公众存款的基础之上，再进一步判断是否具有非法占有目的，进而构成集资诈骗罪。如果某一行为不属于非法吸收公众存款，则亦不可能成立集资诈骗罪。换言之，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪是一种堵截关系，二者在客观行为方面完全相同。 ［13］ 也正是基于上述逻辑，《2010集资解释》在第2条列举了11种非法吸收公众存款犯罪行为的情况下，在第4条递进式地规定了以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法吸收公众存款的，以集资诈骗罪定罪处罚。
相较于《1996诈骗解释》，《2001金融犯罪纪要》与《2010集资解释》在集资诈骗罪的认定逻辑上略有不同，其主要表达的逻辑为，集资诈骗罪惩治的是以诈骗为手段、以非法占有为目的的非法集资行为。由于实践中绝大多数非法集资活动均会“使用诈骗方法”，否则难以集资成功，所以集资诈骗凭借非法占有目的与其他集资犯罪相区别，并非特殊的诈骗行为。 ［14］ 由此，在非法集资犯罪案件中，从逻辑关系来看，非法集资处于第一层次，包括非法集资犯罪和非法集资违法两类；非法集资犯罪处于第二层次，包括“使用”型非法集资犯罪和“占有”型非法集资犯罪。前者包括非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，后者则指集资诈骗罪。 ［15］ 正如司法解释起草者所说：“在非法集资的罪名体系中，非法吸收公众存款罪属于非法集资犯罪的一般法规定，具有基础性的意义，集资诈骗罪则是加重罪名，其他的则为特殊罪名。” ［16］
运用集资诈骗罪惩治非法集资犯罪是刑事立法的初衷，而其具有的特殊诈骗与加重型非吸并行的双轨思维，成为理论与实践中认定集资诈骗罪的基本思路。这一思路在通过司法解释的方式为刑法治理非法集资犯罪发挥实践引导作用的同时，也带来了无法回避的问题，即诈骗罪的构成逻辑无法匹配非法集资犯罪的刑法治理。
正如前文所分析的，在刑事司法认定集资诈骗罪的过程中，往往要判断其行为是否符合诈骗罪的构成特征，其中一个最重要的特征就是行为人与受害人之间的骗与被骗的关系。也就是说，被骗人基于被骗而陷入错误认识后做出财产处分行为。而根据《1996诈骗解释》的规定，集资诈骗罪的客观行为表现为使用诈骗的方法进行非法集资，而“诈骗方法”主要表现为虚构资金用途、以虚假证明文件、高回报率为诱饵等三种。如果集资的对象并不在意和关心集资者的投资项目真实与否，只是为了获取高额的利息和回报，即使集资者虚构了事实或隐瞒了真相，也很难认定他们陷入错误认识。而在现有的集资诈骗犯罪案件中，典型的诈骗罪意义上的“骗与被骗”的关系往往并不存在。
从所谓被害人角度来说，越来越多的集资诈骗案件能够反映出一个现象，就是被害人并没有被骗，甚至是对诈骗方的行为完全知情。被害人在处分财产的时候，对对方是否虚构资金用途、是否出示了虚假证明文件、项目是否合理可信、是否具有可行性等一系列需要去做出投资判断的基础和依据视而不见，又或者是在产生高度怀疑的情况下，依然义无反顾地交付财物、处分财产。其背后的根本原因是高额利润、快速暴富的利益驱动和驱使，都期望在资金链断裂之前本息全回，像接力棒一般把损失留给后来者，冒险投机的心态是最终成为所谓“被害人”的主要原因。也正因为如此，这种由金融投机心理驱使而自陷风险的冒险被害，在集资诈骗罪的案例中实乃司空见惯。 ［17］ 实际上，在民营经济发达地区，有着不同于传统经济条件的经济社会生态圈。资金供需双方的状态并非我们所想象的那样，许多资金拥有者或者本身靠吸存方式获得大量资金的人员专注于以钱生钱、以钱赚钱的经营活动。在一些企业扩大经营规模亟须资金时，就会有大量的社会资金蜂拥而至，包括民营资金和吸存资金，甚至包括银行资金。而当企业形成规模时，大量的放高利贷者的资金和非法吸收存款的资金更是争先恐后地出借给这样的企业。也就是说，向非法吸收存款者集资时，集资者根本不需要用虚构投资项目或者隐瞒集资用途的方法来获取资金。易言之，对此类人员的集资，集资者无须实施行骗行为。 ［18］ 社会公众的钱款被以高于银行利息的资金募集者吸收，而非法吸存者又把所吸存的钱款层层转到回报更高的所谓集资诈骗者手里。这样的模式与传销、老鼠会、合会等传统模式并无差异。从某种意义上来说，这些所谓受害人实际上也是通过放贷获利的食利人员。很明显，当前集资诈骗案件中用诈骗方法引起被害人认识错误的情形并不多见，更多的是双方明知的投机心理和心照不宣的相互利用。出资人的投机和集资人的冒险共同导致了集资诈骗案件的成立。也正因为如此，对比诈骗罪的要件能够看出，只有以集资为名、非法占有他人财物的诈骗行为，才能被认定为集资诈骗罪。在大量的集资诈骗案件中，如果双方都有“赌一把”的心理（借款人是赌将来能够“咸鱼翻身”，还清债务；贷款人是赌风险可以规避，投资终有回报），一般（并非绝对）不存在有意的“骗”和无意的“被骗”，因而基本可以排除“诈骗”要素的存在。 ［19］ 瑞士联邦法院明确指出，“轻易相信谎言的人，当他可以通过最少的注意就可以检验说谎者错误的吹嘘以实现自我保护，不应当诉诸刑法”，继而排除轻易可以察觉的欺骗行为为诈骗罪。 ［20］ 出资者即被害人的出资行为完全不受刑法上的不法评价，而集资接受资金的行为却被刑法视为集资诈骗犯罪，此乃集资诈骗罪的最大悖论之处。 ［21］
一段时期内，各地司法机关对集资参与人使用诸如“存款人”“投资人”“客户”“证人”“被害人”等混乱表述。尽管司法解释将传统的非法集资被害人表述为“集资参与人”
，即向非法集资活动投入资金的单位和个人，但其背后折射的是对集资参与人的定位不清。而对集资参与人诉讼地位的不同定位，将直接影响其财产返还等合法权益的实现，也关系到案件的实体处理和程序选择。如果定位为一般意义上的刑事被害人，在对犯罪分子违法所得的财物进行追缴后，应当将投资款返还集资参与人；如果定位为证人或者其他诉讼参与人，可能就不存在财产返还的问题。
［22］
2021年国务院出台的《防范和处置非法集资条例》旗帜鲜明地指出，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。某种意义上来说，这是代表了行政与司法在集资参与人的认识与处理上所达成的共识，即非法集资刑事案件的参与人不是被害人。但由此产生了一个矛盾之处，即如前所述，若集资诈骗罪是特殊诈骗罪，则集资参与人在刑法上应当属于被害人的范畴，继而法律上被告人对被害人有法律上的财产（赃款）返还义务，而不是简单的损失自行承担。这正是集资诈骗罪的双轨思维逻辑所带来的困局。
司法实践中，集资诈骗罪实际上已经成为非法吸收公众存款罪的加重罪名。但不论是2006年《公安部通报涉众型经济犯罪主要表现形式》，还是2007年全国人大法工委、国务院法制办发布的《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动》，在列举非法集资表现形式的时候，仅仅表述为以转让林权并代为管护、以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）、投资入股、委托理财、民间“会”“社”等多种方式方法非法吸收资金的行为，并没有明示需要采用欺骗方法。而《2010集资解释》第2条在列举非法吸收公众存款罪的犯罪行为时，除了与上述方式类似的非欺诈方法以外，还列举了以欺骗方法实施的非法吸收资金行为，如不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的。可以看出，《2010集资解释》对非法吸收公众存款行为的界定中，本身就包含了“欺骗行为”。也就是说，以“欺骗”方式实施的非法集资行为依然会被司法机关认定为非法吸收公众存款犯罪行为。
集资诈骗罪要求行为人客观上使用诈骗的方法非法集资，即“诈骗方法＋非法集资”，而作为非法吸收公众存款行为来说也可以同时包含“欺骗方法”。这样便出现一个问题，即集资诈骗罪立法中的“诈骗方法”与非法吸收公众存款罪中客观存在的“欺骗方法”是否具有等同性？如果不等同的话，在诈骗与欺骗之间的界限如何划分？对此问题的不同回答则形成了司法认定的不同路径。第一，如果二者等同，则应理解为集资诈骗罪所要求的“诈骗方法”就涵盖了非法吸收公众存款行为中的“欺骗方法”。由此，从司法的角度来说，如果出现以欺骗方法实施的非法吸收公众存款行为，只要有证据可以证明、推定行为人具有非法占有目的，就可以判定行为人构成集资诈骗罪，而不需要再去额外证明“诈骗方法”的存在。第二，若二者存在区别，就表明非法吸收公众存款中的欺骗行为只可以用于判定是否构成非法吸收公众存款罪，而若要判断是否构成集资诈骗罪，则需要进一步证明“诈骗方法”的存在和主观上的“非法占有目的”。也就是说，非法吸收公众存款的“欺骗”与集资诈骗的“诈骗”是有不同内涵的，不具有交叉包含关系。
实践中，除了极个别纯粹的诈骗案件之外，绝大多数的非法吸收公众存款案件，在非法吸收资金过程中都处于虚虚实实之间，往往都会以一定的实体经营为依托，以高额利润为诱饵，最后也多是因为不能及时偿还借款、资金链断裂而案发。非法集资的本质是欺诈，这是造成出资人与集资人之间信息不对称，进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。 ［23］ 因此，从现状来看，不论是理论上还是实践中都没有对两者进行严格的区分，而这种不作区分的状态在非法吸收公众存款罪的理解与适用中一直存在，且在司法实践中一直被忽视。以至于“非法吸收公众存款罪本身就包含诈骗行为”成为一种默认的观点。 ［24］ 由此，当集资者在集资过程中进行欺骗性宣传，也进行了一定的实体经营，但最终没能归还集资款的，究竟是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，出现了类似案件不同处理的现象。从某种意义上来说，集资诈骗罪中“诈骗方法”的规定，被架空和虚化了。因为，为了获得资金而采取的一些欺骗行为，实际上是可以为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪所共有的，这并不构成两罪在认定中的本质区别。 ［25］ 因此，这导致了“使用诈骗方法”对于两罪区分的意义并不明显，将其作为集资诈骗罪构成要件并纳入刑法条文的必要性有待商榷。 ［26］
非法占有目的作为主观要素，是集资诈骗罪的重要构成特征。集资诈骗罪系加重型非法吸收公众存款的司法逻辑，导致了司法认定的主观化，非法吸收公众存款罪成为集资诈骗罪的兜底罪名，两罪变成了惩治非法集资犯罪的“阶梯式罪名体系”，而非法占有目的则是两罪界限的调节器。
由于在“非法集资”要件上的重合，实践中“诈骗方法”与“欺骗方法”的难以区分，导致集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别的关键点就完全落在了作为主观方面的“非法占有目的”上。如果行为人不具有非法占有目的，那么构成非法吸收公众存款罪；如果行为人具有非法占有目的，则构成集资诈骗罪。是否“以非法占有为目的”是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别。 ［27］ “非法占有目的”这一主观要素承载了区分两罪的重任，以至于“几乎在全部司法过程都存在因为‘非法占有’目的认定的差异而发生认定非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的分歧”。 ［28］
理论上的观点与司法解释的精神体现了高度一致。《2001金融犯罪纪要》明确规定：“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。”该会议纪要很大程度上在传递一个信息，即将诈骗方法虚化、忽略，这一精神在2017年最高人民检察院出台的《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《2017金融犯罪纪要》）中得到了承袭，即是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。“非法占有目的”实际上成为司法机关办理非法集资案件过程中区分两罪的核心要件，也是控辩双方法庭上的核心争议焦点。
“非法占有目的”作为主观违法要素，是一种心理状态，除了本人以外，外人并不能准确知道，只能通过客观外在行为加以推定。因为主观上的非法占有目的虽然是一种主观心理活动，但它并非是脱离客观外在活动而存在的，应当根据行为人的客观行为进行推定。 ［29］ 为了规范和指导刑事司法实践，最高人民法院、最高人民检察院先后多次发布了司法解释、会议纪要等文件，对“非法占有目的”的推定要素、推定方法不断细化、调整。各国往往也都如此，从实务经验中总结出可以推定非法占有目的存在的各种情形，形成具有可操作性的将构成要素实体内涵问题转化为形式推定要素的程序性证明问题的做法，并非我国所独有。 ［30］
一方面，非法占有目的的认定呈现出表面扩大化趋势与唯后果论倾向。从我国的实践来看，《1996诈骗解释》在讨论诈骗罪非法占有目的的基础之上，对集资诈骗罪非法占有目的的认定列出了4种具体情形。《2001金融犯罪纪要》进行了拓展和扩大，进一步明确了7种情形。在前述两份文件的基础之上，《2010集资解释》第4条进一步扩张，将“非法占有目的”的推定要素规定为8种情形。《2017金融犯罪纪要》在集资诈骗罪非法占有目的的认定上做了更进一步的细化。可以说，司法解释所明确的推定非法占有目的成立的事项在不断扩大，以至于《2017金融犯罪纪要》将“资金使用成本过高”“对资金使用的决策极度不负责任”等事项都列入其中。这种非法占有目的的扩大化倾向实际上是与“唯后果论”相伴的。《2010集资解释》中可以推定具有非法占有目的的要素大多为行为＋致使集资款不能返还或逃避资金返还。其删除了“纪要”中“明知没有归还能力而大量骗取资金的”的规定，表明采用单一的事后推定的方式，完全放弃对目的的探究，展现出单纯以结果论的倾向。 ［31］ 这就导致在司法实践中经常出现仅根据行为人将非法集资款用于个人消费或挥霍就认定其具有“非法占有目的”的情况，致使一些将大部分非法集资款用于投资或生产经营活动，而仅将少量的非法集资款用于个人消费或挥霍的行为人被认定构成集资诈骗罪。 ［32］ 更有甚者，仅凭行为人一时无法返还较大数额的非法集资款就推定行为人具有“非法占有目的”，而不论行为人无法返还非法集资款的具体原因，由此导致集资诈骗犯罪案件激增。
另一方面，“非法占有目的”在实践中反而被不断弱化和限缩。造成这一现象的很重要的原因在于，若要通过司法解释的方式明确规定推定的要素，就意味着需要在司法实践中运用证据加以证明。如果这些用于推定的要素比较简单、明确、容易证明，则可以达到提高效率、降低证明难度、实现推定非法占有目的的目标。而倘若用于推定的要素本身十分复杂、难以证明，甚至本身还存在理解上的困难和争议，则只会事倍功半、画蛇添足。比如“明知没有归还能力而大量骗取资金”中“没有归还能力”的理解、“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”中“明显不成比例”的判断、“大部分资金未用于生产经营活动”中“大部分”的判断等，均因推定要素本身的复杂性以及证明过程的复杂性而无法准确认定“非法占有目的”。
客观地说，刑事司法严格把握“非法占有目的”的证明标准，防止非法吸收公众存款罪被拔高为集资诈骗罪的思路无疑是正确的。“对于集资人是否具有非法占有目的，‘不推而定’是一个比较常见的极端，但是另一个极端也不容忽视，那就是轻易否定集资人的非法占有目的。” ［33］ 这便催生了另外一个现象，即本应该被认定为集资诈骗罪的非法集资行为，被矮化降格处理。一方面，检察机关因为“非法占有目的”证据要求庞杂，证明的难度过大，以集资诈骗罪起诉的证据基础不扎实，基于绩效考核、降低起诉被否定的风险的角度，退而求其次以非法吸收公众存款罪起诉；另一方面，检察机关以集资诈骗罪起诉至人民法院，而人民法院基于非法占有目的的证据不足，而无法支持检察机关的起诉指控，改判非法吸收公众存款罪。司法机关在非法占有故意难以认定的情况下，左右为难，往往策略性地选择将符合集资诈骗罪的行为按非法吸收公众存款罪处理。 ［34］ 非法吸收公众存款罪由此进一步转化为集资诈骗罪的兜底罪名。
现有的罪名体系中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪由于与非法集资相关联，无形中被设置了“非法集资”的违法性前提。为有效化解集资诈骗罪的司法困局，应从根本上体系性地对其进行立法重塑，并对具体罪名做出合理的界分和修订。
“诈骗罪”＋“非法吸收公众存款罪”＝“集资诈骗罪”的逻辑，无法阐释集资诈骗案件中被害人没有被骗甚至是主动参与的问题，并遭到是“一种机械化的表现”的指责。首先是把诈骗罪的构造固定化，不能完全适应日益变化的社会生活，其次是把诈骗罪的逻辑构造普适化，直接适用于所有类型的诈骗行为。 ［35］ 这也是集资诈骗罪司法认定上种种争议和矛盾的源头。要化解集资诈骗罪这一自身的逻辑问题，需要从界定集资诈骗罪保护的法益入手。
一般认为，我国诈骗罪所保护的法益是公私财产权，非法吸收公众存款罪所保护的法益是金融秩序，而集资诈骗罪保护的到底是财产权还是金融秩序，将决定集资诈骗罪解释的逻辑和方向。应当说，集资诈骗罪作为特别法，其诈骗行为不同于一般财产犯罪的诈骗犯罪行为，是发生在非法集资过程中的欺诈行为，因而不能简单地用保护财产权的法益来解释集资诈骗罪。由于诈骗罪条文和教义的扩张性，目前在我国经济领域，很多本属民事欺诈的虚假行为都可以被认定为诈骗罪，而是否受到追究往往取决于人为选择。 ［36］
在我国的刑事立法中，集资诈骗罪是在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的金融诈骗犯罪一节予以规定的，与其并列的还有贷款诈骗、票据诈骗、信用卡诈骗，等等。很明显，我国刑事立法是将集资诈骗罪作为侵犯市场经济秩序类的集体法益犯罪予以规定的。集资诈骗罪的立法落脚点是“非法集资犯罪”，而不是简单的诈骗犯罪。也正因为如此，刑事立法在表述上是“使用诈骗的方法非法集资”，而不是有人所主张的“以非法集资的方法诈骗”，因为其特殊的违法性体现在“非法集资”而不是“诈骗”。客观地说，我们并不否认诈骗罪与集资诈骗罪的一般与特殊、一般法与特别法的关系。但是这并不等于集资诈骗罪没有自己的特殊构成特征，不等于集资诈骗罪的构成要件必须与诈骗罪构成特征完全一致，不能将集资诈骗罪的要件矮化为诈骗罪，即不能用“以非法集资的方法诈骗”代替“使用诈骗的方法非法集资”。如果将集资诈骗罪的客观要件理解为“以非法集资的方法诈骗”，则完全没有必要再设立集资诈骗罪，因为用诈骗罪就可以完全涵盖。从这个意义上来说，将“集资诈骗罪”更名为“欺诈集资罪”可以有利于避免误读。实际上，现行立法规定“使用诈骗的方法非法集资”是集资诈骗罪的客观构成特征，其意在说明本罪是在非法集资过程中实施了欺骗行为，但由于使用“诈骗”一词，导致了将集资诈骗罪简单理解为特殊诈骗罪，最终将集资诈骗罪理解为以集资为幌子行诈骗之实的错误判断。从回归集资诈骗罪的立法本意、避免其被误读的立场出发，建议参考其他金融诈骗罪的立法，修改本罪罪状，表述为“非法集资过程中，实施诈骗活动”。这样的调整，很大程度上既可以化解集资诈骗罪认定过程中界定“骗”与“被骗”及其因果关系的尴尬，又可以回应《防范和处置非法集资条例》（2021）中“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”条款给集资诈骗犯罪被害人认定尤其是财产返还问题带来的刑法与行政法的矛盾。
集资诈骗罪中非法占有目的的认定主要依赖于推定，而当前司法解释所归纳总结的推定要素和规则，饱受争议。毕竟获得集资款后不能还款的原因很多，不一定都是诈骗，这给判断非法占有目的带来了很大难度；而由于证据不足或其他原因无法证明行为人具有非法占有目的的事件也不在少数。实践中将集资诈骗罪降格为非法吸收公众存款罪的处理，实际上就是这一困境倒逼所致。
值得注意的是，我国刑法体系中规定了与集资诈骗罪并行的同类罪名，如贷款诈骗罪、票据诈骗罪等，构成这类犯罪同样需要证明行为人具有非法占有目的。以贷款诈骗罪为例，“实践中，一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗用银行或其他金融机构的贷款，但是认定骗贷人具有非法占有贷款的目的很困难。致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑。有些案件虽然给金融机构带来较大损失，但由于没有充分证据证明行为人主观上是否具有非法占有目的，不能定罪，客观上造成此类案件的高发趋势，也危害到金融安全”。 ［37］ 为此，《刑法修正案（六）》增加了骗取贷款罪，用以衔接贷款诈骗罪。借鉴其他类型金融诈骗罪的立法模式，增设“骗取集资款罪”成为与“集资诈骗罪”相关联的阶梯式罪名，这样不仅可以避开主观占有目的认定困难的问题，而且将打击的范围扩大到所有具有欺诈性质的集资活动。 ［38］ “在立法上把诈骗犯罪之构成模式‘截短’来规定其他欺诈犯罪，这不仅有利于预防欺诈犯罪，实现刑罚的轻缓化，还降低了证明难度，有利于提高诉讼效率与质量，从而体现法律应有的功利价值和人道价值。” ［39］ 这样的立法，类似于德国刑法中的投资欺诈（诈骗） [2] ，将“使用集资方法（非法或合法）骗取他人财物”的行为归入“诈骗罪”，以做到有效区分。实际上，德国刑法之所以规定投资欺诈（诈骗）罪，很大程度上也是因为如果以传统的诈骗罪来处理投资欺诈（诈骗）行为，“在投资诈骗案和招揽客户的其他非法手段上，将诈骗与财产损失之间的因果关系联在一起，就会给案件的审判带来问题，因为（诈骗罪要求）断案时必须确定财产的损失”。这样，可以将刑法规制范围涵盖合法与非法集资行为，规制重点落在“骗取”行为。 ［41］
非法吸收公众存款罪是我国刑法惩治非法集资犯罪的最常用罪名，但是用“非法吸收公众存款罪打击非法集资活动，无视集资用途的差异，就混淆了直接融资行为与间接融资行为的界限”。 ［42］ “既不符合法律解释的逻辑，错误扩大了本罪的适用范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间。” ［43］ 该罪名更被指责为是窒息民营企业发展的“保守”与“僵化”的象征。 ［44］ 这是因为，集资者守法则无法平等地享受到体制允许的资金，生存成为问题；不得已转向民间融资，解决了资金缺口，却发现头上已经贴着非法集资的标签。 ［45］ 尽管刑事司法对非法吸收公众存款罪的适用偏差，根源于金融监管机关的行政认定， ［46］ 但客观上来说，这导致了该罪实际上成为惩治非法集资刑事案件的一个“兜底罪名”。
可以看到，司法机关保护民间融资的一些做法虽不尽如人意，但其以规范性文件的方式，从法律解释的角度做出了一定的努力和探索。《2010集资解释》明确，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。最高人民检察院在2018年发布的关于保护民营企业发展的执法司法标准中，进一步明确：“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”而学界则基于法律解释立场，提出了诸多方案试图对该罪予以司法限缩，甚至有废除该罪的主张。 ［47］ 可以说，在我国新修订的《证券法》依然没有扩大证券范围且金融监管不断强化的背景下，基于防范化解金融风险的立场，非法吸收公众存款罪依然有其存在的价值。出于完善集资诈骗犯罪刑法罪名体系的需要，在对集资诈骗罪进行立法修改的基础上，进一步调整非法吸收公众存款罪显得十分必要。现实中的非法吸收公众存款行为往往都会有虚假宣传等欺骗的方式，而“非法吸收公众存款罪”的罪状设置中，并没有明确是否包含“欺骗”行为，因此这类“欺骗”型吸收资金行为被作为一般的“非法吸收公众存款”行为定罪处罚。但其特征之一是吸收资金没有获得批准即“违法性”，对合法集资中的欺骗行为尤其是具有高度危险性的欺骗行为，该罪名无法规制。因此，建议在增设“骗取集资款罪”罪名的基础上，同步调整与改造“非法吸收公众存款罪”的内涵，将采用欺骗方法非法吸收资金的行为从“非法吸收公众存款罪”中分离，与采用欺骗方法合法吸收资金行为一并归入“骗取集资款罪”。这样，将非法吸收公众存款罪的规制范围限定于具备“违法性”的非法吸收资金行为，同时将“是否用于生产经营”“是否返还”等情节作为减轻、免除处罚的法定事由在立法上予以明确，给确实属于生产经营需要的民间融资留有余地和空间。同时，为了避免在解释论上继续陷入“存款”一词内涵外延争论的陷阱，直面司法实践已将“存款”突破为“资金”的现实，直接将非法吸收公众存款罪的行为修改为“非法吸收公众资金行为”，并变更罪名为“非法吸收（公众）资金罪”。
我国集资诈骗罪的立法系20世纪90年代国内非法集资激增背景下的应急式立法，而近年来惩治连续爆雷的互联网金融领域非法集资犯罪的实践证明，固守已有立法不变，用传统的“诈骗＋非吸”思维来解释集资诈骗罪，必然面临捉襟见肘的困难与尴尬。应通过罪名体系的调整，在罪名上体现阶梯衔接性，充分遵循罪责刑相适应的原则，以“非法吸收（公众）资金罪（非法吸收公众资金行为）——骗取集资款罪（不具有非法占有目的，欺骗实施合法或非法集资行为）——集资诈骗罪（具有非法占有目的，用欺骗的方法非法集资）——诈骗罪（以集资为名骗取他人财物）”的递进关系为顺序，形成集资诈骗罪罪名群。
本文系国家社科基金项目“集资型金融犯罪刑法规制体系的完善问题研究”（项目编号：13CFX047）成果之一，原载于《政治与法律》2021年第5期。本文被人大复印资料《刑事法学》2021年8期全文转载。
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[1] 当然，也有学者对此持不同的看法，认为司法解释不当缩小了诈骗方法的外延 ［8］ 。
[2] 德国《刑法》第264条a规定：（1）与推销有价证券或应当获得的企业收益的红利份额，或增加此等份额的投资相联系，在广告或关于财产状况的描述或展望中，对购进或增加份额的决定具有意义的重要情况，向不特定多数之人为不正确的有利的陈述，或隐瞒不利的事实的，处3年以下自由刑或罚金刑。（2）如果行为涉及以企业自己的名义为他人管理的财产部分的，同样适用第1款的规定。（3）自动阻止基于犯罪行为而获得或提高附条件之给付的，不依第1款和第2款处罚。给付非因行为人的行为而不可能获得的，只要其主动且真诚努力阻止给付取得的，不处罚。 ［40］