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岳 卫
潘 为
摘 要： 国家大力发展普惠金融的政策背景下，保证保险作为助力中小企业获得贷款的重要担保手段得以迅速发展。保证保险是以承保信用风险为标的的财产保险，故当然兼具担保与保险之双重法律属性。但于法律适用问题上，其并非仅适用保险法或仅适用担保制度之非此即彼关系，而是应当根据纠纷的不同予以类型化处理。在保证保险合同缔结过程中，若保险人存在未明确说明等信息披露违反义务者，应按照民法有关欺诈、胁迫等意思表示瑕疵相关规定处理，其法律效果为可撤销，同时保证保险合同与贷款合同为性质完全不同的两个法律关系，不应定性为“强制搭售”。保险人与投保人之间约定有违约金的，从压力手段这一功能出发，其效力应当予以肯定，但包括违约金在内的全体费用不应超过金融借贷的法定贷款利率，以维护借款人的合法权益。
关键词： 保证保险；强制搭售；法定利率
Abstract: In the context of China's advocacy for inclusive financing,guarantee insurance has emerged as a crucial instrument assisting small and medium-sized enterprises（SMEs）in securing loans,thus experiencing rapid growth.Guarantee insurance is a form of property insurance premised on underwriting credit risks,which inherently embodies the dual legal characteristics of both a guarantee and insurance.However,in legal terms,guarantee insurance does not exclusively apply to either insurance law or guarantee regulations.Instead,it is subject to different legal applications depending on the type of dispute involved.In instances where the insurer is found to have violated disclosure obligations during the conclusion of a guarantee insurance contract,such as failing to clarify stipulations explicitly,the contract applies to relevant provisions in the civil law concerning the flaw of declaration of intention,such as fraud and coercion.The legal effect of such contracts can be revoked.It is also critical to recognize that a guarantee insurance contract and a loan contract represent two entirely distinct legal relationships and should not be categorized as“forced bundling”.In instances where a penalty clause for contract breach has been agreed upon between the insurer and the insured,its validity should be affirmed,considering its role as a deterrent.However,in order to safeguard the borrower's legitimate rights,the total fees,including the penalties,shall not exceed the statutory rate for financial loans.
Keywords: Guarantee Insurance;Forced Bundling;Statutory Rate
2023年年初，最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥大法官在全国法院金融审判工作会议上，结合当前我国经济社会发展实际情况，结合人民法院金融审判工作规律特点，对金融民商事审判理念、机制以及具体法律适用问题发表了讲话（以下简称“讲话”）。其中，在融资性履约保证保险（以下均简称为“保证保险”）相关问题上，主要提出了以下四个方面问题：
第一，关于保证保险的法律性质及法律适用问题。
“讲话”指出：“保证保险合同是保险法明确规定的具有担保功能的一类财产保险合同，主要以合同约定内容作为确定当事人权利义务的依据。但保证保险有其特殊性，既不能简单套用保险利益、最大诚信、故意制造保险事故等保险法上的制度，也不应简单套用从属性、保证期间等担保相关制度。”
第二，关于保证保险的强制搭售问题。
“讲话”认为：“关于强制搭售的认定，原则上应当以保险保障是否必要和合理作为判断标准。如果借款人已经以不动产或易于变现的动产或应收账款等提供了足额担保，再要求购买保证保险就是违背借款人真实意愿。”
第三，关于借款综合成本问题。
“讲话”强调：“虽然保证保险的费率没有刚性监管标准，但把具有合作关系的出借人、保险公司及担保公司向借款人收取的费用作为一个整体来计算借款人的综合融资成本，是一个较为可行的办法。”
第四，关于保险人与投保人约定的违约金效力问题。
刘专委讲话认为：“从逻辑上看，保险人赔付后，要求投保人按照同期LPR支付资金占用损失，属于合理的诉求，而违约金的重要功能也是弥补损失。所以，当保险人同时主张投保人支付违约金的，应当承担证明资金占用损失不能弥补其实际损失的举证责任。”
上述四个方面的问题，是理论与司法实践中存在较大争议的问题。其中关于保证保险的法律性质及法律适用，学说长期以来就存在分歧，至今仍无定论。而后三个问题，则是在国家大力发展普惠金融，保证保险作为助力中小企业获得贷款的重要担保手段，从而得到迅速发展的背景下逐渐显现的问题。于行政层面，
一方面，政府鼓励保险机构丰富普惠保险产品和业务，以发挥信用保证保险的融资增信功能，缓解小微企业融资难、融资贵问题；另一方面，也毫不放松对保证保险业务的风险管控，以确保行业合规经营。
司法层面，刘专委讲话亦是以“严格公正金融司法，保护金融消费者和中小投资者合法权益，捍卫社会公平正义”为前提。
本文以上述理念为指引，对四个方面的问题予以理论剖析，尝试从消费者权益保护、企业商行为性之间的理论及制度冲突出发，借鉴德国、日本相关学说理论，探讨如何充分考虑两者之间的利益平衡，一方面从解释论层面提供问题解决的路径，另一方面亦尝试提出立法论的建言，期望能通过修法来解决长久以来的争议，以维护保险业的健康发展。
如前所述，关于保证保险的法律性质，理论界长期以来存在争议。一元论者或强调其应为保证，或强调其应为保险，而二元论者则主张不应将其简单地化为保证或者保险，应该承认其具有的保证与保险的双重属性。
简要归纳各学说的观点，主张保证保险为保证之观点主要从保证保险具有的担保属性出发，强调《保险法》明文规定故意制造保险事故乃法定免责事由，而保证保险将投保人的故意履行不债务也纳入承保范围；保证保险合同不具有独立性，依附于借款合同，符合保证合同的特征；与一般的财产保险不同，根据合作协议，保证保险事实上存在三方当事人，即债权人也是当事人等。此外，还有观点认为财产保险乃以填补被保险人的损失为前提，但保证保险中投保人的债务不履行并不代表被保险人具有损失，因此保证保险无法满足财产保险所要求的“损失补偿原则”。与之相反，主张保证保险为保险之观点则从保证保险具有的保险属性出发，强调保证合同的当事人双方分别为债权人和保证人，而保证保险合同的当事人双方分别为债务人和保险人；保证保险合同符合保险合同的外在形式，包括保费的收取乃根据大数法则为依据予以精算得出等。
司法实践以往亦并未从正面明确其属性，然而此次刘专委讲话中明确保证保险“既不能简单套用保险利益、最大诚信、故意制造保险事故等保险法上的制度，也不应简单套用从属性、保证期间等担保相关制度”，应当是从正面肯定了保证保险应具保证与保险之双重法律性质，即采二元论之观点。或许是因为篇幅的原因，刘专委讲话并未详细阐述不应简单套用保险或担保相关制度的法理依据。实际上，一元论的上述观点理论上均难以成立。
首先，不能因保证保险承保的范围包括投保人的故意债务不履行就否定其具有保险合同的性质。现代保险法制度下，虽然对于投保人故意免责的法理依据为何存在不同见解，导致法律效果存在差异，但将投保人故意所致保险事故列为保险人的免责事由乃世界各国保险法的一致规定。
然而，以德国法的高度异常风险排除说为代表，世界各国的通说均认为承保投保人的故意债务不履行并未违反保险法的规定。细言之，高度异常风险排除说主张，保险合同当事人双方原则上可任意约定承保风险，但若其中的风险属于当事人双方未曾预见到的异常高度风险，则保险人的保险金给付责任随即消灭，即保险人可主张故意免责，否则无法满足保险制度所要求的给付与反向给付相均等原则。
当然，该可保风险不得违反公序良俗等民法基本原则的要求。据此，如果是当事人约定的是属于预料范围内的风险均可承保，故意免责之规范并不属于强制性法律规定。
保证保险亦正如此，毫无疑问投保人的故意债务不履行乃当事人双方约定的承保风险，保险人基于精算原理收取了合理的对价，且保险人为投保人的债务不履行提供保证这一担保行为并无任何违反公序良俗之嫌（否则民法上的保证亦为违法行为）。加之，保证保险通过约定排除了投保人与被保险人共谋骗取保险金这一异常高度风险行为（当然亦属违反公序良俗之行为），因此承保故意债务不履行的行为亦为有效，
并无所谓违反最大诚信可言。
其次，对于保证保险而言，其保险标的并非为借款合同自身，而是一种信用风险，换言之，保证保险的保险利益乃借款人对出借人的债务不履行给被保险人（出借人）带来的经济损失。由于该债权并不由于基础合同无效而当然消灭，因此具有该保险利益的保证保险合同亦当然有效。只要发生约定的保险事故，保险人即应承担保证保险责任。
据此，保证保险合同中的被保险人是否具有保险利益的问题亦并非真命题。
再次，保证保险中保险金的给付并不以损失发生为前提亦不影响其为保险。的确，保证保险合同只以债务人陷入债务不履行的状态（包括持续一段时间）为保险事故，保险人对此即承担保险金给付责任，而不论债务人是否真的不再具有履行的资力，即具有损失。从传统学说的角度来看，其的确存在有悖“损失补偿原则”之嫌。但德国法上，具有代表性的观点认为损失补偿并非一个具有法命题意义的原则，而仅仅是针对个别情况予以法律规制的指导理念，因为损失补偿原则这一概念并无具体法律效果，且缺乏法的安定性所要求的具体要件。
因此，其并非具有一般拘束力的法律原则。实际上，保险实务中亦有多数新型保险突破传统的“损失补偿原则”，例如指数保险。该险种中保险人仅根据约定的指数是否达到约定的标准即给付保险金，保险金请求权人无须再就是否有损失以及损失的程度举证。之所以如此，盖因根据相应的计算，约定的指数这一条件成就基本上等同于一定损失的发生，而保证保险中陷入一定时间后的债务不履行亦属同理。
总之，一方面，保证保险中的某些源于保证的特殊属性在保险合同法领域并非不能得以合理解释。而另一方面，保证保险乃运用了以大数法则为代表的保险技术原理的保证，因此这些特殊属性也是保证保险具有担保功能所导致的必然结果。正如学者所言，“保证保险合同中并存保险关系与保证关系，两种关系相互独立，共同实现防范投保人违约风险的功能，合同当事人和关系人各自扮演在两种合同中的不同角色，其中任何一种关系的缺失，都会引起理论上的不周延和实践中的悖论”。
“讲话”除了对保证保险的法律性质予以了正确判断外，其更深层次的意义还在于明确了不应机械地适用保险法或担保制度相关规定。
理论界以往之所以坚持一元论的展开，乃在于认为保证保险的法律性质决定了其法律的适用。
然而，一方面保证保险是具有担保功能的保险，决定了保证保险必然具有保证与保险的双重属性，坚持一元论的见解对保证保险的理解毫无意义。另外一方面，保证保险法律性质的定性并不必然决定其法律适用。法律性质论的意义应仅在于厘清保证保险的基本法律构造，防止理论及司法实践对保证保险的概念形成错误认识，无法展开正确的法解释论。而其与如何适用法律并非同一层面的问题，两者之间不能简单地画等号。不能因保证保险具有保证属性就只能适用担保制度相关规定而否定保险法的适用可能，例如关于保险责任期间的规定不能被保证期间所否定。反之亦然，不能因为保证保险具有保险属性就绝对地否认担保制度相关规定的适用。例如，不能无视担保制度相关规定中关于共同保证（共同担保）的规定，即无意思联络的共同保证人相互不能追偿，从而导致经济上同为债权人的保证人，但保险人可依照保险法赋予的代位追偿权予以追偿，而其他民法上的保证人可能无法向保险人追偿的不公平结论。
本文在肯定二元论的基础上，认为相关问题可以通过将纠纷类型化，根据不同的法律关系寻求不同的适用规范，寻求最合理的解决方案，而相关纠纷可简单归纳为以下两种类型：
1.相关纠纷仅局限于保证保险合同内部，仅涉及当事人及关系人。例如保险人的代位求偿权能否及于投保人的问题，保险人的解除权行使的问题等。
2.相关纠纷不局限于保险合同内部，其不仅牵涉到当事人及关系人，还牵涉保险合同以外之人，例如保证保险与其他担保人之间的关系问题等。
第一种情形下，即便保证保险具有保证合同的属性，但该属性只应体现在保险产品的设计上，例如上述保险责任不绝对以损失的发生为前提，投保人故意的债务不履行也是保险金的给付对象。比较法上，甚至如实告知义务的要求也大幅度缓和。而在纠纷的法律适用问题上，既然是保险法所规定的一个合法险种，且一切亦符合保险的特征，那么纠纷解决就应依照保险法律关系处理，并无适用担保制度相关法律规定的余地。例如如果没有约定保证期间的，保证保险的保险人是否可以根据担保制度相关规定在经过六个月后不承担保险金给付责任这一问题上，应依照保险法（保险合同中关于保险责任期间的规定）来处理，并无适用担保制度相关规定的余地。这也与“讲话”精神相符合。
第二种情形下，因为涉及保险合同以外之人，而保险法只能规范保险合同内部法律关系，对涉及保险合同外部法律关系的，必须适用担保制度相关规定予以解决。例如上述保险人与其他保证人之间的相互追偿问题，不能以保险法为依据。其理由在于，此时问题的核心并非在于保险人的代位追偿权能否实现，而是作为保证人的保险人与其他保证人之间的关系，即民法视野下保证人之间的共同追偿问题，其当然应适用担保制度相关规定而非适用保险法。
有一元论学者对二元论展开批判，认为：“首先，同一法律关系不可能同时适用存在冲突的保险法和担保法。其次，就保证保险而言，不论保险与担保何为实质、何为形式，在内容与形式不一致情形下，或者采外观主义（或形式主义）以保护交易安全，或者探求当事人真意而采实质主义，而不可能在一个法律关系中同时采用形式主义和实质主义两种法律适用规则。第三，此观点对于所有其他存在双重或多重法律关系的合同纠纷也同样适用、对于解决实践问题并无任何用处。第四，此观点的主要论据之一——保证与保险在担保债权实现方面功能类似（也是保证说的主要论据之一），也是经不起推敲的。”
然而，上述观点显然是对二元论的误解。首先，二元论是在强调具有双重属性的前提下，根据不同类型的问题予以分别不同的法律适用。而不是所谓同一法律关系同时适用不同的法律。其次，或采外观主义以保护交易安全，或探求当事人真意而采实质主义，可以说这正是二元论下类型化解决的判断标准之一，而非两者同时被采用。最后，保证与保险在担保债权实现功能方面类似这一点亦应无问题。因为无论是保证还是保险，其均具有经济上的担保功能，在实现方法上两者或许存在差异，但即便如此，也不妨碍将争议予以类型化的解决。
我国《反垄断法》规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，其中包括“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”（第17条第1款第5项）。而《消费者权益保护法》则规定，“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”（第9条第1款、第2款），该条文中虽未有搭售之表述，但从消费者具有自主选择权这一角度来看，显然指的是禁止搭售行为。不过，《反垄断法》与《消费者权益保护法》在规制内容上有所差异，具体表现在前者以是否有“正当理由”等给予了经营者一定的保护，而后者则从维护消费者权益出发，并未有“提供商品或服务一方有正当理由者除外”之例外规定。
然而，无论有无所谓“正当理由”等之限制，保证保险与借贷合同共同销售的情形是否为上述两法的规制对象，即是否为“搭售”有待商榷。所谓搭售，一般指经营者将两种不同商品组合销售的行为。
就借贷合同与保证保险而言，两者确实亦为不同商品，借款人若欲向金融机构等出借人借款，则必须同时按出借人的要求购买保证保险这一形式似乎符合搭售的定义。然而，仔细分析即可发现答案应并非如此。如前所述，保证保险的目的在于为借款人的债务在（金融借贷商品）向债权人提供担保（保证保险产品），两者虽为不同商品但其性质并不相同。放到民法规范视野考察，如果出借人要求借款人必须购买保证产品作为担保否则就不予以贷款，恐怕并不会被认为是搭售，因为贷款合同与保证合同两者之间是主从合同的关系。而保证保险虽然被认为是独立合同，但其本质乃为债权人提供担保这一点与保证合同并无差异。只不过如前所述，保证保险的保险金给付乃以保险事故的发生为前提，即便贷款合同无效，只要借款人所欠债务依然存在，那就具有保险利益，保险合同依然有效，保险公司依然要承担保险金给付责任。
因此，保证保险与贷款合同显然也不应是搭售，也不是附加不合理的交易条件。
或许有观点认为，应结合《消费者权益保护法》第1条之规定对第9条展开解释，即该法的目的在于维护消费者的合法权益，构成强制搭售并非仅需限制了消费者的选择权，还需要侵害了消费者权益。如此一来，在消费者已经提供了足以覆盖风险的担保之情形下，依然要求消费者购买保证保险的，显然构成强制搭售。同时，该解释亦符合《反垄断法》之规定，即并无“正当理由”。刘专委讲话亦并非绝对禁止要求借款人购买保证保险，而是提出了一个判断标准，即“如果借款人已经以不动产或易于变现的动产或应收账款等提供了足额担保，再要求购买保证保险就是违背借款人真实意愿”。
那么，借款人提供了足以覆盖风险的担保再要求其缔结保证保险，是否真的侵犯了其权益，是否真的属于无正当理由？
第一，众所周知，就出借人寻求债权回收的担保途径而言，民法上物的担保以及人的保证为最基本的方式。但是，担保物权牵涉到物权登记等繁杂的手续，且出借人为了实现担保物权可能将负担相当的时间、金钱成本，而该成本最终会转移至借款人处。人的保证即保证合同的情形下，保证人于保证期间内是否一直具有充足的资力亦为必须考量的风险因素。加之，以小额贷款为例，借款人往往无法提供充分的物的担保，同时由于其信用风险较高，往往亦无担保公司（甚至包括政府性融资担保机构
）为其提供人的保证，更不用说作为自然人的保证。而保证保险的出现某种意义上解决了上述难题，保险人在约定的保险事故发生后原则上即承担保险金给付责任，其自身的资金运用也处于监管部门的严格监管之下。因此，作为出借人而言，其要求借款人无论是否有无担保均需购买保证保险，具有商业惯习的合理性，不仅可以提高作为商业机构面向不特定多数人服务的效率，更可以节约成本，否则前述所有成本最终会转移至消费者处，反而有损消费者利益，这也是商行为法在效率性方面的必然体现。此外，如果借款人是企业，其并无适用《消费者权益保护法》的余地。
第二，要求借款人购买保证保险，其可提供的担保亦并非对其毫无利益可言。虽然能否就保证保险提供反担保并非缔结保证保险的必要条件，但如果能够提供，则可以享有保险费率的优惠。从保险人的角度出发，则可以提供更低费率的产品，更有利于维护投保人一方的利益。
第三，最为重要的是，无论借款人是否能够提供充分的担保均依然要求其购买保证保险产品，是保险制度得以健康发展之防止逆向选择的当然要求。所谓逆向选择，是指低风险者均选择风险自留，而只有高风险者才选择投保，其将导致保费越来越高，相关险种无法得以持续经营。 [1] 为了防止保证保险的逆向选择，保险人往往与出借人约定，出借人需要让一定业务范围内的所有借款人都在该保险人处投保，以防止与该保险人缔结保险合同的均为较高风险的投保人，例如都是没有能力提供反担保的借款人。据此将保险费率维持在一个平均水平，对出借人整体而言，更好地维护了其利益。同时，这也是为何实务中不仅需要缔结保证保险，还需要于出借人指定保险人处购买的主要原因之一。因为若投保人分散在多处，逆向选择无法防范。当然，其理由还包括作为出借人的金融机构和保险人需要提前建立合作关系，双方需要完成一系列准备工作，包括合作方准入审查，商讨保险条款、风险共担、理赔方式等关键合作条款，签署合作协议，搭建业务系统等。因此，借款人客观上的确无法任意选择保险人，但这并不代表出借人与保险人合作这一形式不具合理性。
以国外的产品模式为例，日本的“住宅贷款保证保险”均采用放贷金融机构与保险公司合作的模式，具体可细分为“提携型住宅贷款保证保险”与“非提携型住宅贷款保证保险”两种类型。虽然两种类型的保证保险均由借款人与保险公司作为当事人双方订立，但前者的基础是住宅建设业者（或不动产中介机构）、金融机构（被保险人）、保险公司的三方协议书，后者则建立在金融机构与保险公司两者的协议之上。由于日本的该险种下借款人必须提供物的担保（就所购买的不动产设定抵押权），故两种类型的主要区别之一在于前者由保险公司享有担保权，后者则由金融机构具有担保权，当发生保险事故时，该担保权基于保险代位求偿权转让于保险公司。
总之，将保证保险作为担保要求借款人予以购买不应构成搭售，更不能称为强制搭售，即便出借人可以提供相应的担保，但基于以上理由，其亦并未侵害其权益，应当认为具有正当理由。且基于上述保证保险产品的特殊性，与某特定保险公司的合作行为亦具有相当的合理性。当然，亦有出借人通过与特定保险公司合作，通过增加各种服务费等名目变相提高借款人的融资成本，但这是另外一个层面的问题，可以通过控制综合费率予以解决。如果违反了监管法对于利息等的相关规定，那么从该方面入手予以限制即可。
最后，退一步而言，即便认为要求借款人于提供担保物之外还需购买保证保险依然属于不具有合理性，“讲话”中的判断标准也还存在可完善之处。细言之，即便“借款人已经以不动产或易于变现的动产或应收账款等提供了足额担保”，也未必等同于该担保能够覆盖相应风险。例如，虽然是足额担保，但借款人于不动产上设立了居住权的，此时债权人很难通过强制执行不动产来获得债务的清偿。因此，建议将“足额担保”修改为“充分担保”，或者修改为“如果借款人已经提供了可有效覆盖风险的担保”。
不过，保证保险的销售虽然未必违反《消费者权益保护法》以及《反垄断法》，但却可能违反《保险法》关于“保险合同自愿订立”之规定（第11条第2款），且《保险法》并未将规范主体仅限定为消费者。然而，同样鉴于保证保险的功能及目的，两者并非搭售关系，借款人有权选择不订立保险合同，但无权要求仅缔结贷款合同。申言之，就保证保险而言，违反《保险法》保险合同自愿订立原则，即非自愿订立者，应为基于重大误解、欺诈、胁迫等《民法典》所定意思表示瑕疵之若干情形（第147条、第148条、第150条）。
司法实践中有一种意见认为其法律效果应当是无效。然而，该见解应是将要求借款人购买保证保险理解为所谓“强制搭售”。然而，如前所述，所谓强制搭售并不存在。实务中，侵害借款人权益的行为应当是出借人利用其于经营过程中形成的相对优势地位，在销售主商品时使得对方产生重大误解，欺诈对方或者强迫借款人接受其他保证保险产品，从而违背了借款人的真实意思表示。考虑到保证保险的担保功能，构成胁迫之情形可能较为常见。依照《民法典》之规定，重大误解、欺诈、胁迫导致意思表示瑕疵的法律效果均为可撤销（第147条、第148条、第150条）。
需要注意的是，鉴于保险合同的特殊性，即便是保险公司违反监管规定销售保险，从维护投保人一方的权益角度出发，亦应当认定其私法上的效果为可撤销而非无效。例如，在借贷市场领域，出借人相较于借款人而言具有较为明显的优势地位，借款人基于快速获取借款的需求可能在交易过程中被迫购买其他非贷款类产品，实践中信贷领域较为常见的是搭售人身意外险。例如,2020年11月21日国务院办公厅督查室、原中国银保监会办公厅公布的《关于部分银行保险机构助贷机构违规抬升小微企业综合融资成本典型问题的通报》指出，某银行在已有抵押的前提下向客户销售保险费率较高的人身意外险。就意外险而言，在借款过程中搭售意外险无疑确实增加了借款人的借款负担，但同时为借款人提供了保险保障，在借款人出现保险事故时能够获得保险保障。如法律径直规定强制搭售保险行为属于无效行为，无疑会损害投保人一方的利益，故而应当将该种行为认定为可撤销，从而赋予借款人自主决定是否撤销该合同，最大限度保障投保人一方的利益。
2020年6月1日开始实施，由原中国银保监会联合工业和信息化部等六个单位共同发出的《关于进一步规范信贷融资收费降低企业融资综合成本的通知》中也同步要求，银行业金融机构不得在信贷审批时，强制企业购买保险、理财、基金或其他资产管理产品等。虽该规定中带有“不得”字样，但性质是属于监管的管理性规定，即监管部门从更好地保护消费者权益角度对银行业金融机构的要求。如违反该规定的，监管部门有权予以处罚。但该强制搭售并未危害整体的金融秩序，若以违反公序良俗为由否定其效力，则反而有可能损害投保人一方的利益。从保护投保人权益的角度出发，将其归为重大误解、欺诈、胁迫等意思表示瑕疵之行为，赋予投保人一方可撤销权，是为保护其利益的合理之策。
实际上，即便法律明文规定是无效，为了保护投保人一方的利益，亦存在将该无效解释为相对无效从而只能由投保人主张，导致其法律效果类似于可撤销的情形。比较法上,2008年日本保险法修法前，原日本商法保险编规定，损害保险中保险金额超过保险价值的部分构成超额保险，其超额部分无效（第631条）。然而，学说一直认为，超额保险的形成原因各种各样，其中包括投保人为了避免由于物价的变动，使得合同缔结时为足额保险而保险事故发生时为不足额保险，从而蒙受未曾预料的经济损失。因此，应当解释为相对无效，如果投保人不主张，则超额保险依然为有效。
立法者也遵循学说的意见,2008年日本保险法单独立法之际，将该内容修改为超额保险原则有效，若投保人或被保险人对超额保险的缔结为善意且无重大过失者，则可对超额部分主张撤销（第9条）。实际上，中国法的解释也应采此相对无效说的立场，以最大限度地保护投保人一方的利益。
“讲话”中，借款综合成本以及投保人与保险人之间的违约金效力问题是分开论述的。之所以如此，乃在于后者虽然原则上认可违约金的效力，但由于认为违约金的功能在于损失补偿，故若保险人欲主张违约金，则其必须“证明利息损失无法满足其证明资金占用损失不能弥补其实际损失”，因此两者属于两个层面的问题。然而，如后所述，违约金的功能并非仅为损失补偿，其还具有“压力手段”功能。特别是保证保险所保障的风险包括借款人的故意债务不履行，该压力手段显得尤为重要。因此，违约金的请求并不应以实际损失是否得到弥补为绝对前提。
然而，不仅违约金，在相关合作模式中还存在诸多费用，当其综合费率超出法定贷款利率的，其效力当予以否定为妥。就结论而言，本文认为投保人与保险人之间的违约金条款应当有效，但所有借款综合成本不应违反法定贷款利率。因此，以下将两个问题综合起来，以违约金条款于司法实践中的效力判断考察为切入口展开详细论证。
由于我国《保险法》并未对该违约金约定的可否作出规定，因此理论界对此亦存在争议。
1.违约金条款否定说
该说认为，《保险法》第60条明确规定了保险人的代位求偿权的范围只能“在赔偿金额范围内”，若超出此限制则会让保险人获得额外利益，如此便不符合代位求偿权的立法意图。此外，在保证保险中，投保人即是作为借款人的债务人，又是代位求偿权的行使对象，其也往往因为未能及时还款而承担借款合同约定的违约金。若此时保险人再对其施加额外的违约金责任，则会大大加重投保人的负担和融资成本，也不符合代位求偿权中保护投保人、平衡保险人与第三人之间利益关系的立法目的。
2.违约金条款肯定说
该说主张，违约金条款系属当事人之间意思自治的范畴，其本身并不属于代位求偿权的范围，只要该约定不违反法律法规的效力性强制性规定，应予认定有效，《保险法》对此并未予以禁止。代位求偿权为法定转让的权利，保证保险合同中对代位求偿权的约定实际上是对该权利的确认。而约定的违约金条款在合同中实际上独立于代位求偿权，旨在取得代位求偿权之后，保险人对投保人的债的不履行而作出的重新约定。所以不能因为违约金不应包含在代位求偿的范围内而主张无效，相反，只要符合民法关于合同效力的规定，便应认定有效。
该观点下，违约金条款有效，但保险人若主张则必须另行起诉。
司法实践中对保证保险违约金条款效力的问题同样存在较大争议。在“北大法宝”网站中以“保证保险”为标题关键词，以“违约金”为全文关键词，法院层级选择“中级人民法院及以上”进行检索，共检索出1,187条法院裁判案例（最后检索时间为2022年7月10日）。同时又以“法院将违约金条款作为争议焦点之一”为条件进行筛选，在近10年的法律文书中共得出有效案例305件，其中最高院0件，高院4件，中院301件。通过对以上法院的判决结果进行分类，汇总得到如下数据。
保证保险违约金条款的法院判决情况
如图所示，在已检索到的305件关于违约金条款的裁判情况下，法院予以酌减的裁判共156件，其中17条是酌减至同期中国人民银行同档次贷款基准利率（以下简称“LPR”）水平（或者银行贷款利率水平），而139件则是酌减至同期LPR水平以上、民间借贷利率法定上限之下。在予以支持的裁判中，其中102件是因为保险公司并未按照合同约定的违约金计算方式进行诉请，而是在诉前或诉讼中自主调减，法院由此之间支持保险公司关于违约金的诉请；剩下的47件则是法院直接支持保险公司全部的违约金诉请。与之相对的是，有19件裁判文书中明确显示法院不支持任何违约金。
（1）民间借贷
2015年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第1款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”2020年8月18日，最高人民法院将《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条修改为“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”。
（2）金融借贷
2017年最高人民法院发布的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中第二之2规定：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”2019年最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）在有关借款合同规则一章中提出“区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准”。但是在第51条中又提出“金融借款中变相收取利息的，可根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或酌减”。
据此，民间借贷利率以2020年8月20日为分界线，之前适用24%利率上限的规定，之后适用4倍LPR的规定。而金融借贷利率则依然亦不超过年利率24%为上限，但可以根据情况予以酌减。
（1）酌减至LPR以上、法定贷款利率上限以下
人民法院在139件裁判中，将违约金酌减至同期LPR以上、法定贷款利率上限以下。如安徽省高级人民法院在季某某与中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司保证保险合同纠纷再审裁定书中认为：“案涉《保证保险合同》约定，‘从保险人赔偿当日起超过30天投保人仍未向保险人归还全部赔偿款的，视为投保人违约，投保人须以尚欠全部款项为基数从保险人理赔当日开始计算，按每日千分之一的标准向保险人交纳违约金’……由于《保证保险合同》约定的违约金标准过高，一、二审判决予以调减，按月利率2%标准计算较为允当。”
又如苏州市中级人民法院在张某某与阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司保证保险合同纠纷二审民事判决书中，支持了一审法院将违约金酌减至1.95倍同期银行贷款利率或LPR水平的判决。
从以上判决数据可以看出，在司法实践中大部分法院均选择对违约金进行酌减。
（2）酌减至同期LPR水平
但同时，有17份裁判中仅将违约金调减到同期LPR或民间贷款利率水平，如在富德财产保险股份有限公司河南分公司与王某保证保险合同纠纷一案中，淮安市中级人民法院认为：“上诉人富德财产保险公司主张的逾期每日千分之一的违约金过高，将其酌减为同期LPR水平。”
又如在王某某与中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司保证保险合同纠纷一案中，深圳市中级人民法院认为：“保证保险系保险品种之一，作为专业的保险公司，依法收取保费系其维持经营的基础，而非收取标准畸高的违约金，故一审法院酌情将该部分违约金的计算标准调整为全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的一年期贷款市场报价利率，即该部分违约金应以代偿款为基数，按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的一年期贷款市场报价利率，自代偿之日起计算至实际清偿之日止。”
事实上，法院判决违约金数额仅为LPR水平，说明其对保险公司因代位求偿不得造成的资金占用损失是予以认定的，但是对实际损失之外的具有惩罚性质的违约金持否定态度。也即，经合意产生的违约金，仅在实际损失范围内有效，超过该部分不予支持。该判决与“讲话”精神是一致的。
（1）保险公司主动降低诉请的情形
在102份案例中，保险公司在起诉时或者诉讼过程中主动将合同约定的违约金数额降至法定贷款利率上限以内，对此情形法院一般予以支持。如在谢某某与中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司保证保险合同纠纷一案中，南京市中级人民法院认为：“合同约定的违约金以谢某某尚欠全部款项为基数，按每日千分之一计算，平安财险江苏分公司自行调整为按年利率24%的标准主张违约金，不超过法律规定，予以支持。”
又如在王某某与中国平安财产保险股份有限公司保证保险合同纠纷中，杭州市中级人民法院认为：“在庭审中平安财保已将违约金的请求变更为按年利率24%计算，法院予以准许。最终对平安财保的违约金诉请予以支持。”
上述各法院之所倾向于支持此类诉请，是因为保险公司已然先于法院作出了降低违约金的让步，实质上其等同于法院酌减的法律效果。
（2）保险公司未降低诉请但法院依然予以支持的情形
在中国太平洋保险股份有限公司深圳分公司与杨某保证保险合同纠纷一案中，广东省汕尾市中级人民法院认为：“本案太平洋保险公司与杨某之间签订的保证保险合同，意思表示真实，不违反法律法规的规定，合法有效。太平洋保险公司按照保险合同约定代杨某还清了个人贷款，现其诉请杨某归还上述款项及以上述款项为基数按照每日千分之一支付违约金，具有事实和法律依据，应予支持。”
法院对此多持尊重意思自治的态度，只要当事人之间存在真实意思表示，则应当对违约金条款予以充分尊重，即便约定较高也不应当积极调减。
河南省高级人民法院在王某某与中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司等保证保险合同纠纷的再审审查中认为：“王某某需要承担的保险费的年化费率为21.23%，需要承担的首期利息和保险费的年化费率为27.73%。根据原判结果，王某某除了需要承担利息、保险费等费用之外，还需要承担违约金。原判对金融机构主张的超过目前我国金融借款司法保护利率上限的利息和费用部分予以支持不当，本案需要重新认定王某某的责任承担。”
本案中，法院将违约金计算方式与保费、贷款利率等加总计算得出总融资成本，这样无疑更有利于投保人。本案中，除去违约金，投保人（债务人）承担的保费等年化利率已然超过法定利率保护上限，对保险公司仍然要求违约金的主张显然不能予以支持。
如前所述，原则上投保人与保险人之间的违约金条款之效力应予以肯定。然而，虽然法律对其并未予以禁止，故原则上当属当事人意思自治的范畴，但若缺乏必要性及合理性，亦有可能基于违反公平原则等民法基本原则而被认定无效。那么违约金条款的合理性究竟为何？
实际上，违约金承担了压力手段和简单易行这两大功能。所谓压力手段，是指债务人为了避免支付违约金，便会竭力履行其债务。而简单易行，则是在债务人违反合同债务时，债权人无须就其所遭受的损害逐个举证，而直接主张违约金。
因此，违约金兼具补偿性与惩罚性，既能填补损失，也能起到履约担保的作用。
有观点可能认为，在借款合同中一般已经约定有借款人对出借人迟延履行的违约金，就压力手段作用而言，在保证保险合同中再要求债务人对保险人承担违约责任，并无任何意义。然而，由于借款合同中债务人承担的违约责任已经包含于保证保险中保险人所承担的保险责任中，也就是说该违约责任对投保人而言已经不含任何压力手段作用。因此，有必要维持保证保险中投保人对保险人承担违约责任的效力，有效地阻止其违约。尽管此时违约责任的内容是其对保险人代位求偿权的迟延履行，但因为代位求偿权的本质依然是出借人对借款人的债权，因此压力手段作用的法律效果应并无不同。
有法院认为：“保险公司一方面通过行使代位求偿权，已经合理获取了被保险人可能获得的超额利益，彻底实现财产损失保险中损失填补原则，另一方面，保险公司通过经营保险业务收取保费而获利，那么也应承担借款人不按期还款须由其赔偿保险金的经营风险和经营成本。”
但是，所谓保险公司通过行使代位求偿权获得了超额利益的前提并不一定成立，因为代位求偿权的行使还有无法实现的可能。但这并不影响违约金请求权的行使。
然而不得不承认的是，一般认为压力手段功能仍应以补偿性为主，而不应以严厉惩罚违约方为目的。
特别是违约金请求权与保险代位求偿权这两个债权虽然并非基于同一法律关系而产生，但从作为借款人的投保人的角度来看，在实际借款过程中，如果想获得贷款，需要付出的不仅是贷款利息、违约金，还有各类保费、服务费、手续费。这些费用大多按月收取，其年化利率并不低。此情形下，保险人若依然能够另行主张高额违约金，投保人（债务人）的融资成本将会畸高，包括该违约金在内的各项约定将可能成为突破法定贷款利率的脱法手段。
有鉴于此，一方面为了维持违约金的压力手段作用，另一方面为了借款人的成本考量，有必要对违约金的金额予以调整。如前所述，应当将综合成本维持在法定利率以内。
在中国人民财产保险有限公司与孙某某保证保险合同纠纷一案中，河南省新乡市中级人民法院认为：“银行借款年利率为6.65%、保险公司年保费为8957.88元，即在正常履约情况下，其金融借款的用款总成本也为年利率26.40%，超出年利率24%的保护上限，且孙某某前期已正常履约二十多个月。因此，人保财险新乡公司请求孙某某向其支付银行代偿款（包括银行剩余本金、利息、复利、罚息）及剩余保费、保险违约金等所有项目金额超出司法保护上限，本院仅对银行代偿款13693.52元予以支持。”本案中，法院从保险费及其本身利息、罚息等已经超过年利率24%为由，就投保人对保险人的违约金进行了调整。
司法实践中，有观点认为应以民间借贷的上限利率即4倍LPR为上限予以综合判断，但这显然与最高人民法院的规定不相符合。除前述规定外,2022年4月，最高人民法院在成都世纪和美酒店管理有限公司与四川天府银行股份有限公司成都分行金融借款合同纠纷一案中，再次明确“本案是金融借款合同纠纷，不适用一般借款合同的法律规定。案涉《（人民币资金）流动资金借款合同》明确约定，佑兴公司如果违约，应当向天府银行成都分行支付贷款总额10%的违约金。该约定是各方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，对当事人具有约束力。二审判决支持天府银行成都分行主张的违约金600万元，适用法律并无错误”。
此外，最高院2020年给广东省高院的复函中进一步明确，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司等七类地方金融组织，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用民间借贷司法解释的相关规定。
学说亦强调：“在以正规金融为主体的信贷市场结构中，应坚持金融借款合同利率规则的基础性和独立地位，而不是以民间借贷的最高利率上限规则确定金融借款合同的利率上限。”
以上对“讲话”所揭示的四个问题从解释论的角度予以了剖析。同时，亦希望能通过立法论从根本上解决问题。据此，本文建议《保险法》增加如下条文：
“保证保险是以债务人的债务不履行为保险事故的财产保险。投保人为债务人，被保险人为债权人。保险人在向被保险人履行保险金给付义务后，依法代位取得被保险人对投保人享有的债权。”
保证保险顾名思义就是采用了保险技术的保证。同时，如前所述，法律适用问题亦可通过将纠纷类型化后得以合理解决。然而，由于理论与实践中该争议问题长期存在，逐渐引起了很多误解。例如，近来有观点甚至主张，保险公司在担保竞合时可以主张担保物权优先、在约定不明时可以主张行使一般抗辩权，
而全然不顾保险合同约定的保险责任发生的条件。类似观点是否被采纳暂且不论，但其会产生一定的负面作用，即会给审判机关带来对保证保险更多的误解，认为保险公司只是一味地采纳有利于自己的解释而罔顾投保人一方的利益。且该误解极有可能从司法延递至监管，影响该险种的可持续发展。因此，迫切需要在保险法中对保证保险的概念予以定义，同时为司法解释及相关纪要的出台提供法源，因为理论上保险业法关于保险业务范围的规定并不能成为保险合同法的法源。
“保证保险的保险费以及其他相关合法费用的综合成本，不得超过金融机构的法定贷款利率上限。”
通过该条文的设立，可有效解决三个问题。第一，既然是不得超过金融机构的法定贷款利率，那就没有适用民间借贷贷款利率的余地。第二，既然是所有相关费用的综合成本不得超过利率上限，那么即便认定违约金条款有效，也不会增加借款人的负担。第三，既然保证保险的综合成本未超过法定贷款利率上限，那么即便从借款人的借款成本这一角度而言，认定要求借款人缔结保证保险为强制搭售亦毫无意义。同时即便民事法律效果因意思表示瑕疵而依照《民法典》相关规定被认定为可撤销，亦不能以此为由对金融机构进行行政处罚。
[1] Kenneth J.Arrow.“Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care”. American Economic Review ,1963:941-973.