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赵 进
摘 要： 德国类雇员制度源自家内工作者的劳动保护需求，逐渐形成了“雇员、类雇员和自雇者”的分层保护机制，使因欠缺人格从属性而从雇员溢出的人群仍可获得部分劳动法保护。一百多年来，雇员、类雇员和自雇者的边界，类雇员中家内工作者和一般类雇员的边界一直处于变动之中。这为制度留出了演进空间，使其在平台经济的背景下再次获得了新生。以德国为经验，我国平台用工中“类雇员”制度细化方案的重点不在于清晰界定“不完全劳动关系”，而是根据从业者的保护需求，论证“不完全劳动关系”中的要素和所欲适用制度目的之间的关联，厘清从业者纳入工伤保险的正当性基础，并借助民法典中的格式条款规则搭建其他权利保障机制。
关键词： 类雇员；平台用工；人格从属性；经济从属性
Kurzfassung: Der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person geht auf das Schutzbedürfnis von Heimarbeiter zurück.Bis heute haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen zu einem hierarchischen Schutzsystem für Arbeitnehmer,arbeitnehmerähnliche Person und Selbständige,sodass die Gruppe,die wegen Fehlen an persönlicher Abhängigkeit von Arbeitnehmer ausgeschlossen sind,arbeitsrechtlicher Schutz teilweise gewährt werden können.Die Abgrenzung der arbeitnehmerähnlichen Person zum Arbeitnehmer,und die Abgrenzung zwischen Heimarbeiter und allgemeiner arbeitnehmerähnlichen Person sind fließend.Die Diskussionen dazwischen lässt Raum für die neue Auslegung der Regelungenin Plattformarbeit.Aufgrund der deutschen Erfahrung sollte sich die Verfeinerung der Regelungen für“arbeitnehmerähnliche Person”im chinesischen Recht nicht auf die klare Definition des“unvollständigen Arbeitsverhältnisses”konzentrieren,sondern auf die Rechtfertigung der Arbeitsunfallversicherung für Plattformbeschäftigte und die Schaffung anderer Mechanismen zum Schutz von Rechten mit Hilfe der AGBRegelungen im chinesischen Zivilgesetzbuch.
Stichwörter: Arbeitnehmerähnliche Person;Plattformbeschäftigte;Persönliche Abhängigkeit;Wirtschaftliche Abhängigkeit
随着移动互联网技术和大数据算法的发展，平台用工的规模不断扩大。与传统用工模式相比，平台从业者工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系特征不符合传统劳动关系的认定标准，导致从业人员难以纳入现行劳动法的保障范围。
为应对这一挑战，我国学界形成了二分法和三分法两种学说。二分法认为，平台用工并未改变传统劳动关系的本质特征，因此应先肯定二者的共性，将平台从业者纳入“劳动者”范畴，再根据平台用工的“特性”，相应缩减部分劳动权利。
三分法则受德国“类雇员”制度的启发，主张在传统民事关系（承揽、服务合同）和劳动关系之外，构建“第三类法律关系”，以“民法+”为进路，增加平台从业者部分劳动法上的权利。
2021年7月6日，人力资源社会保障部、最高人民法院等8部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》）将平台直接用工从业者分为3类：一是符合确立劳动关系情形的；二是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等的；三是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的（以下简称“不完全劳动关系”）。从文字表述上看，《意见》似乎选择了“三分法”的治理模式，但由此也引发了更多的困惑：如何界分劳动关系、不完全劳动关系与民事关系？
“不完全劳动关系”中的“经济从属性”可否论证“部分被选取的”劳动权利的正当性？那么，作为“类雇员”制度起源地的德国是否曾经或正在经历上述困惑？若是，德国学界和实务的应对方案为何？“类雇员”制度是否又是解决德国平台用工问题的“灵丹妙药”？带着上述疑问，本文将梳理德国“类雇员”制度的缘起和发展，全面把握该制度欲解决的问题、遭遇的挑战以及在平台用工治理中的适用和价值，从而提出我国平台用工治理中细化“类雇员”制度的本土方案。
19世纪后半期，随着工业化的深入推进，社会矛盾急剧积累，劳动领域的立法成为各国社会立法的重点。以保障个体劳动者权益为目标的个别劳动法（如最长工时、最低工资、劳动保护）、以保障劳动者获得与雇主同等博弈力量的集体劳动法和以帮助劳动者抵御劳动风险的社会保障法，成为现代社会劳动者权益保障的三大支柱。
20世纪之前，德国的个别劳动法和社会保险法的保护对象仅限“雇员（Arbeitnehmer）”。“雇员”的认定标准以工厂工人为蓝本
，覆盖了工业化进程中最亟须保护的社会群体，但却忽略了为工厂提供配套加工或服务的人员。因这些人员的主要工作场所是家庭场所，故被称为家内工作者（Heimarbeiter）。由于不受个别劳动法的规制，使用童工、超时工作和低工资的现象在家内工作中屡见不鲜。
有鉴于此，德国于1911年和1923年颁布《家内工作法》和《家内工作工资保护法》，试图通过单行立法保护这一劳动群体的工作时间、安全健康和工资等。
1923年，梅尔斯巴赫（Melsbach）首次在其著作《德国劳动法》中提出了“类雇员”的概念。依其定义，“类雇员”是指和“雇员”有相似的社会保护需求的工作者。国家应通过单行立法或类推适用个别劳动法规范来保护其权益。
1926年公布的《劳动合同法》第一版草案中甚至建议将“类雇员”与“雇员”给予同等保护。尽管该草案并未通过审议，但对之后的立法产生了深远的影响。如《劳动法院法》（1926年颁布）的立法者认为：与劳动关系相似，“类雇员”与工厂企业是不平等关系，因此类雇员纠纷应纳入劳动法院的受案范围。
基于此，《劳动法院法》第5条第1款首次规定了“类雇员”的概念，即接受他人劳务委托，收取劳务费用，但并不处于劳动关系的工作人员。1934年，该法将“经济非独立性（Wirtschaftliche Unselbständigkeit）”规定为类雇员的重要特征。之后，《联邦休假法》（1963）、《员工保护法》（1994年颁布,2006年被《一般平等待遇法》取代）和《劳动保护法》（1996）等保护个体劳动者权益的法律均将“类雇员”纳入了保护范围。
如前所述，德国劳动法发端于19世纪工业革命到来之后。以“私法自治”和“主体平等”为基本理念的传统民法无法遏制雇主过分压榨劳动者的经济现象及其对社会、政治生活带来的不利影响。在立法者通过单行立法保障个体劳动者权益的同时，经济生活中出现了劳动者结社——工会等现象。经过社会各界的不断争取,1918年颁布的《团体协议条例》
承认了团体协议对雇员和雇主的直接效力，集体谈判的成果获得了法律保障。1919年的《魏玛宪法》第165条等条文进一步承认了雇员及雇主的结社自由，以及通过结社促进和维持劳动条件的权利。
20世纪60年代初，德国各大广播电视、电视公司开启了人事政策改革，它们在缩减正式雇员数量的同时，与大量记者、自由撰稿人、艺术工作者（如制片人）等“自由媒体工作者”签订多个委托合同。
这一政策延用至今：例如截至2021年底，拜仁州广播公司拥有雇员3517人和“自由媒体工作者”1695人。
拜仁州广播公司之所以“拥有”自由媒体工作者，是因为前者几乎是后者唯一的委托人。前者安排的工作任务，构成后者的大部分甚至是唯一收入来源。由此可见，上述所提及的记者、自由撰稿人或艺术工作者与广播、电视公司之间存在强烈的“经济依赖关系”。这种经济依赖使得单个人员无法获得与广播、电视公司平等协商的能力。除知名记者、作家外，大量普通的“自由媒体工作者”为持续获得任务（如“约稿”），不得不接受高强度和高难度的工作任务。而由此产生的超时工作和职业安全问题愈发引起社会关注。
为争取权益，上述“自由媒体工作者”起初试图请求法院判定其与广播、电视公司存在劳动关系。但这一路径存在以下障碍：劳动关系以双方存在“人格从属性”为前提条件。在司法实践中，认定“人格从属性”（即雇员身份）通常结合以下因素进行综合判断：一是劳务提供方是否在工作时间、地点、内容和方式上必须听从需求方的指挥（其可否自主安排工作时间、地点和工作内容），即时间、地点、工作内容和方式上的从属性；二是是否加入劳务需求方的组织体等。
虽然认定“雇员”无需具备上述所有要素，但就“自由媒体工作者”而言，广播、电视公司仅安排工作任务和设定完成与交付时间，并不管理具体的劳动过程，是故“自由媒体工作者”的时间、地点和内容从属性皆难以证成。在此情形下，“自由媒体工作者”的诉求转向获得订立团体协议的资格，以便通过集体协商的手段改善劳动条件。这一诉求得到了立法回应，最终通过1974年修订的《团体协议法》第12 a条得以实现。根据该条第1款规定，当劳务提供方基于承揽合同或服务合同
，在基本不雇佣他人的情形下，主要为一名劳务委托方亲自提供劳务，且在该委托方处获得的收入超过其全部收入的一半的，构成具有经济从属性和与雇员具有相同社会保护需求的类雇员，《团体协议法》参照适用。该条第3款还特别降低了媒体行业的记者、撰稿人和艺术工作者成为“类雇员”的条件。“类雇员”的结社自由和签订团体协议的资格由此获得法律认可。
德国现行法中的“类雇员”分为三类：第一类为《家内工作法》第2条第1款意义上的家内工作者，即居家或在其他自己选择的场所，单独或与其家庭成员，根据委托方的安排完成工作的人员。家内工作者只可将工作成果交付委托方，而无权进行使用和处分。传统上家内工作者主要从事的行业为简单制造业的来料加工，随着数字经济的进一步发展，“家内工作者”的范围扩展到了程序员等创造性工作者。
第二类为无人格从属性，但有经济从属性和社会保护需求的一般类雇员。第三类则为具有经济从属性和社会保护需求的单独商事代理人（《德国商法典》第92a条）。
在程序法上，与所有类雇员相关的纠纷的管辖权均在劳动法院。在实体法上，德国现行法为类雇员配置的权益大多可回溯至《德国基本法》中的基本权利和“同等情形同等对待，不同情形不同对待”
的基本法治思想。例如无论是否构成劳动关系，所有人在劳动过程中的生命权、健康权和信息自主决定均是实现《德国基本法》第2条“人性尊严”之最基本条件。国家因此对所有工作人员负有同等程度的保护义务。
同时，相比于劳动提供方，劳务需求方显然更有能力控制工作场所以及因工作本身带来的危险因素。
基于此,1996年修订的《劳动保护法》第2条第（2）款将除家内工作者之外的类雇员纳入保护范围。根据该法相关规定，类雇员在劳务需求方（企业）提供的场所工作时，劳务需求方应提供符合安全和健康要求的劳动条件。
但类雇员在其他场所工作时，劳务需求方则不负责消除其中的安全和健康风险。
与此相应，《家内工作法》第7a条规定：劳务委托方在家内工作者开始工作之前，有义务帮助其了解工作中可能会产生的事故和健康风险，事前预防和事后处理的措施和方法等。《社会法典》第七编《法定事故保险（工伤保险）》也规定委托方必须为类雇员缴纳法定事故保险金。再如因类雇员和雇员的身份差异（人格从属性）并不是决定工作人员是否获得平等待遇的决定因素，《一般平等待遇法》（2006）第1条规定，包括类雇员在内的所有工作人员均不可因民族、性别、宗教、世界观、年龄、是否残疾以及性取向的原因在就业和一般民事领域受到不合理的待遇。还有一些权利配置则是出于社会公共利益和法政策的考量：用工实践中日益增多的“自由职业者”严重影响了养老金的正常运转，为应对这一问题,1998年修订版的《养老保险法》第2条第1句将类雇员纳入了强制参保人群。
相反，法律之所以在不同类雇员群体之间配置不同的权利，也是出于各群体在劳动实践中呈现出的不同特点。例如《团体协议法》适用于一般类雇员和家内工作者，但排除了单独代理商。理由在于：在以私法自治为基石的现代私法中，交易当事人的自我决定是保障交易内容正义的基本要求。当事人自由意志受到限制则意味着保障交易内容均衡的机制不复存在，在此基础上形成的（利益）义务（负担）及风险分配格局难免失衡。
个体弱势雇员通过集体，获得与雇主平等协商适当劳动报酬和劳动条件的机会，是《德国基本法》第9条结社自由的正当性基础。
单独商事代理人的收入远高于一般类雇员，
在劳动力市场上往往有议价权，有能力与劳务委托方（企业）进行平等协商。若再赋予其集体谈判权，反而可能导致垄断，不利于劳动力市场的供需平衡。
除此之外，联邦司法部也会根据《德国商法典》第98a条第1款规定，在听取单独商事代理人代表和企业代表意见的前提下，为单独商事代理人制定专门的经济和社会保护规章。因此《团体协议法》第12a条第4款将“单独商事代理人”排除适用并不违反“禁止保护不足（Untermaßverbot）”的要求。
综上所述，德国现行法中三类类雇员的权利配置汇总如下：
不难看出，德国类雇员制度源自特殊劳动群体的保护需求，但德国法学界并不满足于现实问题的解决，而是在总结其共性的基础上，抽象出“类雇员”的概念。如今德国主流法学界将社会法意义下的劳务提供者划分为三类：以人格从属性为标志的雇员，无人格从属性但有经济从属性的类雇员和既无人格从属性也无经济从属性的自雇者（Selbständige）。
也有少部分学者认为，提供劳务者只分为雇员和自雇者，而“类雇员”只是一种特殊的自雇者。
抛开分类方式的不同，法律适用的逻辑均为先定位雇员的内涵和外延，只有被排除在雇员之外的群体，才有进一步划分类雇员和自雇者的必要。在该逻辑下，类雇员制度的适用必然会遇到两个挑战：一是对认定雇员标准“人格从属性”的挑战，若“雇员”的边界发生变动，则必然会影响“类雇员”的外延。二是如何确定经济从属性的标准，即如何在雇员群体之外区分类雇员和自雇者。
自20世纪60年代起，部分德国学者主张用新理论代替人格从属性，以便重新划定劳动法的边界，其中最有代表性的是Lieb和Wiedemann的“劳动成果处置理论”、Brammsen的“盈利机会理论”和Wank的“经营风险理论”。
Lieb和Wiedemann首先以劳动合同的对象——劳动给付为出发点，阐述了劳动关系的本质特征：雇员将自己的劳动力交给雇主处置，由此无法自我控制自己因年老和疾病而带来的风险。是故，判断“雇员”的核心标准应为提供劳务方是否“丧失劳动力处置权”。
而“是否丧失劳动成果处置权”，则取决于提供劳务方在为需求方提供劳务的同时，是否仍有时间成为产品与服务市场的主体。
批评者认为，“劳动力处置理论”落脚点实际为提供劳务者一段时间内“自由处置劳动力”的时间。依此标准，非全日制工作者应被划分为“自雇者”而非“雇员”，这与其社会保护需求明显不符。
即便回归“劳动力处置标准”本身，也会因为缺乏具体认定标准而丧失实践意义。此外,Brammsen在借鉴上述理论的基础上，进一步提出了“盈利机会丧失理论”和“组织从属性理论”，将雇员定义为“根据劳动合同被剥离了在经济上处置劳动成果的自由，进而被剥离了盈利机会的人”。
该理论虽未代替主流理论“人格从属性”，但却为德国联邦最高法院及德国联邦劳动法院处理企业年金覆盖人群问题提供了新视角：劳务提供方能否被纳入企业年金的覆盖人群中，取决于其是否具有企业家的盈利机会，如是否有企业家的决策机会，企业股份占比情况和实际领导权力等。
与Wiedemann、Lieb和Brammsen相比,Wank的“经营风险理论”体现了更多的理论积淀。Wank认为，“人格从属性”下的雇员只是一种以工厂工人为蓝本的外观形象（Erscheinungsbild），会造成“类雇员”和自雇者范围的不当扩大，产生隐蔽雇佣问题。因此，定义“雇员”应回归劳动法形成“雇员”这一名词时想要追求的目的。
具言之，劳动法一系列保护雇员的最终目的是为劳务提供者中的特定人群免除或减轻风险。这些风险包括劳动成果无法变现（经营风险）、提供劳务过程中的安全和健康风险以及劳务提供者的疾病和年老风险等。而劳动法之所以要免除雇员的经营风险，是基于以下客观事实：由于不占有生产资料和市场交易渠道，雇员既无能力单独提供市场所需的产品和服务，也无能力单独将产品和服务送入流通环节。相反，企业凭借对生产资料的占有、对劳动的组织管理和市场销售渠道，在劳动过程中实际占有了对劳动成果的支配权，从而可根据市场形势选择合适的价格策略和销售策略进行获利。
根据利益和风险相一致的基本法理念，自然应由作为雇主的企业承担经营风险。有鉴于此，是否有能力自由成为市场主体并承担经营风险，是雇员和自雇者得以区分的核心标志。
而“人格从属性”中的“受指挥”只不过是“无能力承担经营风险”的必然结果和外在表现。
Wank进一步提出了认定“无能力承担经营风险”的具体标准：持续为同一需求方提供劳务、无雇工、基本无资产和无组织。毫无疑问，该具体标准扩大了劳动法的适用边界，因为原本属于“类雇员”的劳务提供方（如“自由媒体工作者”）也可能被纳入“雇员”范围。
对于Wank的“经营风险理论”，德国主流学界的批评主要集中于其提出的具体标准。例如Preis一方面从反面论证说，若只因“为多个需求方提供劳务，或在其他领域占有资产”就否认其“雇员”身份有失公允；另一方面则认为“无自主组织”其实就是“人格从属性”中“加入需求方组织”的体现。
但与此同时，德国主流学界也认可“经营风险理论”可作为综合判断“人格从属性”的标准之一。笔者基本赞同上述结论。在现代市场经济条件下，劳动力作为重要的生产要素，其直接参与市场交易会遇到巨大的信息和合作成本，只有纳入成熟的企业组织，通过企业提供的信任背书参与市场交易，才能使与劳动力结合的产品以相对高效的方式进入经济流通环节。
这种经济结构一方面使得掌握资本的企业成为市场主体，根据市场形势决定雇员的劳动给付成果，从而为控制劳动过程（即人格从属性）提供了正当性基础。另一方面则使得雇员必须依靠雇主方能体现其劳动力的价值，从而对企业产生了经济上的依赖。就此而言，“经营风险理论”非但未对“人格从属性”形成根本冲击，反而从社会生产和经济结构视角进一步揭示了“人格从属性”的深层原因。该理论的贡献在于打破了过去以工厂工人和传统办公室职员为蓝本的雇员形象，为论证创造性工作者的雇员身份提供了正当性基础。它提醒我们，在某一劳务给付关系中，若劳动成果的产出形式和质量的最终决定权和处置权在需求方，即便劳务提供方在工作进度、工作时间和工作方法上具有高度自主裁量权，仍不能否认其“人格从属性”。有鉴于此，笔者认为“经营风险理论”并不会不当“扩大”雇员范围，而是避免企业借助“类雇员”制度损害本应受劳动法保护的雇员权益。
目前德国现行法并不存在统一的“类雇员”概念，而是各单行法根据立法目的，对“类雇员”设定不同的内涵与外延。但各单行法均将“经济从属性”列为类雇员的核心特征。在所有涉及“类雇员”的法条中，《团体协议法》第12a条的规定最为细致，在实践中应用最为广泛，且德国联邦劳动法院相关判决中的思想也常被用于其他法领域的判决中。其中，影响力最大的当是联邦劳动法院1990年10月2日的判决。
在该案中，原告提起了一项确认之诉，要求确认他与被告（北德意志广播电台）构成类雇员雇佣关系，有权享有《团体协议法》中的各项权利。自1987年起，原告为被告提供咨询服务，服务费用从对每月新注册广播用户收取的广播电视费用中提取佣金。原告为此申请了营业执照，为被告一家企业提供独家咨询服务。据统计，原告平均每6个月收取的服务费用为70000马克。除此之外，原告每月可领取共计2402马克养老金。初级法院依据《团体协议法》第12a条第1款规定，认为原告在被告处的收入已超过了其全部收入的一半，同时符合成为类雇员的其他前提条件，从而支持了原告的诉讼请求。汉堡州高等法院则驳回了原告的诉讼请求。德国联邦劳动法院经审理后认为，该案原告并不符合《团体协议法》第12a条第1款第1项中要求的“与雇员具有相同的社会保护需求”，理由如下：第一，即便没有每年14000马克的佣金收入，原告每月2402马克的退休金足以保证其生存和生活。这与失去工资收入便威胁生存条件的雇员不可同日而语。第二，类雇员赖以生存的收入依赖于从需求方处接到的多个单独的任务或根据一揽子协议安排的多个任务。尽管类雇员有权拒绝单个任务的自由，但上述依赖性使得类雇员难以行使。这正是类雇员具有“与雇员相同社会保护需求”的关键原因。而在本案中，根据与被告的服务合同，原告不仅可决定是否接受某一单独任务，还可决定佣金比例。而实际的合同履行过程也表明，原告其实对任务安排和执行（合同成立和履行）有相当高的影响力，行使拒绝权几乎无阻力。
由此可见，联邦劳动法院通过上述判决进一步解释了《团体协议法》第12a条中的部分要件以及各要件的关系：第一，“社会保护需求”中的关键要件是劳务提供方拒绝单个任务安排的实质能力，而实质能力又与其是否依赖从需求方处获得的收入有关。第二，本条第1款第1项中b）“收入占比因素（劳务提供方在需求方获得的收入占其全部收入的一半）”既不是类雇员的充分条件，也非其必要条件，只是其中一个考量因素。同时，劳务提供方的其他收入足以支撑其生存时，一般不认可“社会保护需求”。
该案对《团体协议法》第12a条的适用产生了深远的影响，多次被联邦劳动法院引用，
也成为各大法律评注必须评析的经典案例。联邦劳动法院通过该判决间接指出了团体协议权与拒绝任务能力的联系：劳务提供方能够实质影响任务安排时，意味着其与需求方具有同等的博弈能力。合同内容正义既然完全可通过个体协商得以保障（Richtigkeitsgewähr），自然无须再通过团体结社。但联邦劳动法院将劳务提供方的所有收入作为考量因素时，却并未论证其与“社会保护需求”以及团体协议权的逻辑关联。这一缺憾在理论上引发了质疑：依照德国劳动法的要求，劳务提供方在系争关系之外的收入（如房租、股票等）并不是判定其雇员身份的考量因素。也即，对雇员而言，其社会保护需求并不根植于某一具体雇员本人的财务状况，而是某一类雇员所从事的工作性质。
既然如此，本案原告的养老金为何就可否认“与雇员相同的社会保护需求”？
同时也增加了委托方的合规难度，因为其分发工作任务时无从调查劳务提供方的财务状况。
厘清《团体协议法》第12a条第1款第1项b）“收入比”这一因素的意义脉络，以及如何细化“经济从属性”和“社会保护需求”，将继续挑战德国的司法实践。
随着移动网络技术、大数据算法在服务业领域的广泛应用，借助网络平台而进行的“众包工作（Crowdwork）”进一步增大了雇员、类雇员与自雇者的区分难度，逐渐成为学界探讨的热点话题。
而之前的理论探讨成果也在平台经济的背景下再一次获得了解释力。从现有文献来看，德国对“平台用工”的治理思路仍然遵循了“从属性”的分类标准：根据工作是否有“地点从属性”，德国学界和实务界将“平台工作”分为“云工作”与“零工”。前者主要指在线接受劳务需求并在线提供交付成果，如广告设计、程序开发等；后者则指在线接受劳务需求但在线下相对固定的地点提供劳务，如卫生清洁服务和送餐等。
因“云工作”中劳务提供者对工作安排和工作时间具有高度自主权，德国文献对其治理思路的探讨多集中于扩张类雇员适用边界的正当性与可行性；与此相对，“零工”一般有固定的给付地点和较短的完成周期，劳务提供者的从属性程度更高，故其争议焦点多为“零工”从业者是否具备雇员身份。
在本案中，原告提起了确认之诉和给付之诉，要求确认被告解除合同的行为无效并支付相应的经济补偿。该诉讼请求是否成立，取决于原被告之间是否存在劳动关系。被告是一个以监督产品展示为主营业务的众包工作平台，其经营模式为：首先与产品公司签订委托合同，内容为检查零售店是否将其产品按约摆放在货架相应位置。之后，被告将这一任务拆解为海量的“微型订单”并发布于其运营的平台。“众包工作者”接单后完成相应检查并从平台领取报酬。根据平台协议，众包工作者没有义务必须接受平台分配的订单。但一旦接受，则须在一定时间内（通常为2小时）按照相应指示（如拍摄照片并上传，填写表格等）完成工作内容。接单者须亲自完成工作，不得转让账号，一经发现一律封锁账号。除此之外，众包工作者可按订单完成的数量和质量进行升级。升至15级时，可同时接15个订单。原告2017年2月开始在被告平台接单，每周工作约20小时，月平均收入为1749欧元。2018年4月，被告通过邮件单方解除了合同。
联邦劳动法院审理后支持了原告的诉讼请求，核心理由为：第一，尽管原告依协议没有必须接单的义务，但一旦接单，其工作内容、工作过程和完成时间均通过实时位置信息受平台指示。第二，原告每一单完成的工作并不具有独立的经济价值，其必须融入至被告从其他商家接手的“完整订单”中。同时，拆解、发放完整订单的为被告，并非原告。就此而言，原告的工作完全融入到了“被告的工作流程（组织）”中。第三，根据平台协议，只有原告达到一定的等级后，方可获得平台多个订单以及优质订单的推送。换言之，原告获取的“订单”并不完全是在服务市场上自由选择的结果，而是被算法根据原告的表现筛选的结果。因此，本案原告不是市场上真正的参与者。
该案体现了平台用工区别于传统劳动关系的典型特点：劳务提供者无义务接受具体的工作任务安排。从表面来看，这不符合“时间从属性”的要求。但联邦劳动法院在该案判决中指出，劳动关系成立与否，关键在于劳务需求方的指示方式：在承揽关系和劳务关系中，需求方一般只指示工作结果；但在劳动关系中，需求方对工作流程、工作进度以及工作人员的要求会使劳动过程时刻处于其监督和控制之下。
换言之，对工作过程本身的控制程度，才是区分雇员与自雇者的关键因素。另外，该判决实际上也吸纳了Wank的“经营风险理论”：原告无法接触平台上的所有“微小订单”，意味着其并无单独将其劳动成果送入流通环节的能力，自然无能力成为市场主体。而禁止原告转让账户（亲自履行）的约定更是进一步剥夺了原告的“成为自雇者”（即具备单独承担经营风险能力）的机会。换言之，该案通过“正向论证”（进一步解释“人格从属性”的关键要素）和“反向论证”（解释“自雇者”的内涵和外延）方式，证成了原告的雇员身份。
虽然该案判决中的论证解决了具体涉及的问题，但在“零工”从业者权利配置方面的论述仍不全面：“零工”从业者是否享有劳动法上传统雇员所有的权利？还是应考虑到“可自主接单”的特点相应缩减其权利范围？当然，联邦劳动法院的“留白”并非不可理解，因为回答上述问题需要从源头上论证每一劳动法权利与“人格从属性”中各个要素的关联，并根据个案中“零工”从业者的特点进行取舍。这为之后的司法实践和学术探讨再次提出了新问题。
“云工作”中的劳务提供者可自主决定是否接受劳务安排，难以被认定为雇员。若其主要以从某一平台接受的劳务为收入来源，则可被认定为对平台具有“经济从属性”，从而被纳入一般类雇员的保护范围，享受集体劳动权利和工伤、失业等社会保险待遇。但诚如学者们所言，以“平台用工”为主要模式的众包工作一方面“摊薄”了企业，降低了企业的用人成本；另一方面也扩大了社会收入差距。
换言之，无论是整体收入水平、抗风险能力，还是社会地位，数字经济下“众包工作”中的某些类雇员群体远弱于60年代典型的类雇员群体“自由媒体工作者”。为保障这类劳务提供者的公平收入和抗风险能力，对类雇员权益保障最为全面的《家内工作法》成为德国学者思考解决方案的出发点。就具体路径而言，德国学者设想了两种模式：
第一种模式的关键词为“纳入”，即通过扩大“家内工作者”的构成要件，将一部分“云工作”从业人员直接纳入《家内工作法》的适用范围。根据《家内工作法》第2条第1款规定，“家内工作者”的构成要件为：（1）在自己选择的工作场所（自己家或自己选择的营业场所）工作。这一要件主要强调与劳务需求方提供的工作场所相分离，从而脱离需求方的直接控制。
而与传统的来料加工等家内工作相比，广告设计、程序开发和文字编辑等工作仅需一台笔记本电脑和无线网络。为适应这一工作特点，应当将该要件扩展为“咖啡厅、商场休息区等一切可以开展工作的场所”，而非拘泥于自己家或“营业场所”。
（2）单独工作或与家庭成员一起工作。（3）为（生活）收入而接受商人或中级工匠的委托，且将其劳动成果的利用留给直接或间接下订单的商人。根据联邦劳动法院的判决，“‘为（生活）’收入指持续一段时间，且该收入是维持基本生活的一部分”。
就此而言，不定时地偶尔在平台接受劳务或只在平台赚取“零花钱”的劳务提供者则应被排除于家内工作者范围之外。
这类设想遭到的质疑为：家内工作的任务分配方式与“云工作”存在显著区别。前者由劳务需求方将具体工作分配给个人，而在“云工作”的模式下，工作任务由平台向不特定的众包工作者推送，再由众包工作者进行竞争式抢单。
基于此，“云工作”从业者不能被纳入家内工作者的概念之中。面对质疑，支持派的学者认为，无论是“云工作”的平台，还是“家内工作”的劳务需求方，都是产品或服务生产和流通的主导者。与传统的家内工作者相同，“云工作”从业者只有通过平台方能获得工作任务，其劳动成果也只能通过平台转化为经济利益。就社会保护需求而言，二者并无本质区别。因此，将“云工作”从业者纳入家内工作者的解释完全符合《家内工作法》的立法目的。
第二种模式的关键词是“类推”。其主要内容为：虽然“云工作”从业人员无法满足“家内工作者”的构成要件，但若只承认其一般类雇员身份，则无法保证其公平收入。因为一般类雇员的收入并不受法律直接干预，仅受《德国民法典》第138条第2款中“禁止暴利”原则的约束。即便“云工作”从业人员可根据《团体协议法》第12a条制定相应的团体协议，但由于从业人员分散在各个角落，难以进行有效的信息交流，组织集体协商会遇到诸多困难。在这种情形下，“云工作”从业人员的平均时薪甚至可能会低于最低工资标准，威胁其基本生计。有鉴于此，可借鉴《家内工作法》第10条的规定，设置专门的委员会制定网上接单的最低工资，以保证“云工作”从业人员的基本生存。
除此之外，还有学者建议将《家内工作法》类推适用至无固定合作平台的“云工作”从业人员，这些从业人员与多个平台同时建立合作关系，与任意一个平台均无法形成“经济从属性”，只能被归为“自雇者”。但这并不能否认其工作中面临的收入下降和健康风险。
因此，这些“自雇者”也应像家内工作者一样，享受最低工资保障
和强制参加社会保险。
这一设想的主要问题在于：从法理上说，交易关系中最低收入保障的正当性来源于对双方力量不对等的矫正性正义。而力量不对等主要取决于双方交易中的博弈能力，而非简单的收入差距。
就此而言，这一设想仅停留在假设层面，转化为可执行的制度还需要经正当性和可行性的双重检验。
无论是直接适用还是类推适用，上述思路其实都是扩大劳动法的适用边界。与此相对，一些学者提出了民法路径，即充分发挥《德国民法典》第305—310条中一般交易条款（格式条款）规制规则的作用。
这一路径虽不能直接为“云工作”从业者提供社会保险和工资收入保障，但可通过限制相关条款效力的方式间接保障从业者的收入和其他权益。
因为平台协议多为平台单方拟定而成，构成一般交易条款。而根据《德国民法典》第307条第1款规定，一般交易条款以违反诚实信用原则之方式造成相对方利益“不合理减损”的，该条款无效。例如若平台协议规定，平台可单方决定降低单个任务收入时，若下降幅度过大，则可能会构成《德国民法典》第307条第1款中“不适当的不利”，为无效条款。
这一路径的优点在于可根据个案情况灵活分配平台和“云工作”从业者的权利、义务和负担，缺点在于从业者需要付出较高的维权成本，若其无法寻求工会的帮助，则最终可能导致该制度变成一纸空文。也正因如此，主张“类推适用”的学者也将一般交易条款规则作为保障“云工作”从业者的辅助制度。
以《家内工作法》为契机，德国法构建了“雇员、类雇员和自雇者”的分层保护机制。随着经济结构和就业形态的不断变化，雇员、类雇员和自雇者的边界、类雇员中家内工作者和一般类雇员的边界一直处于变动状态。关于“人格从属性”“经济从属性”和“社会保护必要性”认定标准的讨论延续至今。但这种不完满反而给制度留出了演进空间，从而使具体规则在新的社会环境中再次焕发了活力。纵观德国“类雇员”的制度发展历程，不论是20世纪60年代的“经济从属性”，还是平台用工背景下对《家内工作法》的扩张或类推适用，回应的诉求均是以保障公平收入为目的的团体协议资格和最低工资保障。因此，学界和实务争论的表面焦点为“经济从属性”的认定标准和《家内工作法》的适用范围，但实际上则以《团体协议法》和最低工资保障制度的规范意旨为出发点，论证某一类就业群体是否与雇员具有相同的“社会保护必要性”。
我国学者探讨“不完全劳动关系”从业人员的权利配置时，多采取以下论证思路：类雇员具有经济从属性，但缺乏人格从属性，“部分从属”就应当获得“部分保护”。
但在我国以外卖送餐、即时配送、出行等平台用工中，最受从业者关注的是职业安全保障。
由于目前大型用工平台采用的商业人身意外险仅针对被保险人意外伤害医疗和猝死补偿，无法涵盖严重伤害情形下的高额医疗费用和医疗期内的收入补偿，
将新就业形态中的处于“不完全劳动关系”中的“类雇员”纳入工伤保险，才是我国对从业者采用分层治理的直接动力。同时，我国外卖骑手的月工资和小时工资水平均高于当地的最低工资水平，
最低收入保障亦非我国平台用工治理的重点内容。相反，因送餐超时、餐损和投诉等引发的罚款和扣除积分制度，却成为影响平台从业者收入的重要因素。
当然，比较法的价值并不在于提供具体可照搬的规则，更多在于帮助人们认识到原有制度框架的局限，为解决社会新问题打开新思路。我国引入“类雇员”这一思路的最大意义在于突破“劳动者身份”与社会保险和其他权利保障之间的“绑定关系”。而德国关于“类雇员”制度的演进也说明，我国平台用工中“类雇员”制度细化方案的重点不在于清晰界定“不完全劳动关系”，而是根据从业者的保护需求，论证“不完全劳动关系”中的要素和所欲适用制度目的之间的关联。
结合平台用工从业者对职业安全保障的迫切需求，我国学界首先须在法理上论证“不完全劳动关系”纳入工伤保险的正当性。传统的劳动和社会保险法理论认为，以机器生产为主要特征的工业社会中大幅度增加了雇员在劳动过程中受到伤害的风险，而雇主对雇员在工作流程中的控制却又降低了雇员自我控制风险的能力。
是故，“雇员在雇主可控的时间和工作流程中受到的侵害都可以归责于雇主，随着工伤保险立法理念从工具理性逐步向实质理性转变，基于工作安排直接或间接产生的伤害都被纳入工伤的范围。
”可见，雇主对工作流程的控制，是工伤保险的法理基础。在平台用工形态中，外卖骑手、配送员等从业者虽可以相对自由地选择劳动开始的时间，但一旦开始劳动进程，骑手和配送员须严格遵守平台基于卫星定位及相关的海量数据而制定相应的送餐路线和送餐时间要求。
相比于传统劳动关系，平台从业者的工作流程和工作方式受到了更为严格的约束，使其自行控制风险的能力进一步降低。
有学者虽赞同为平台从业者构建职业伤害保障体系，但反对纳入传统的工伤保险体系，理由在于：平台工作既无固定的工作时间，也无相对固定的工作场所。而且该工作的灵活性也不限制从业者在工作时兼职从事私人活动。由此而引发的意外事故无法直接套用传统工伤认定中的“三工法则”（工作时间、工作地点和工作原因）。
但本文认为，就外卖送餐、即时配送和网约车而言，由于从业者接单后要严格遵守平台的时间要求和路线要求，“工作时间”可解释为开始接单和完成订单之间的时间段，“工作地点”可解释为平台指定的路线。即便从业者在完成订单的过程中可从事私人活动，但传统工伤认定中同样不排斥私人活动（如上下班过程中顺路接送子女而发生的通勤事故）。因此，将平台从业者纳入强制参保地工伤保险体系中，符合工伤保险的制度目的，平台企业有责任为从业者办理参保并缴纳保险费用。
除职业安全保障外，定价与报酬保障（如劳动给付的常规价格、特殊时段价格、提成、违约罚款）也与平台从业者的生存保障紧密关联。虽然平台从业者不属于劳动者，不能适用劳动法的最低工资和违约赔偿规定。但即便在民事关系中，亦有针对不对等关系的矫正制度。在违约罚款方面，可考虑适用民法典中的格式条款规则。因为规定违约罚款的平台协议是平台为重复使用而单方拟定，未与从业者协商，从业者只有接受与否的自由，而无影响协议内中之权力。依据《民法典》第496条第1款之规定属于格式条款。之后依据《民法典》第496条和第497条内容控制规则审查协议对双方当事人利益、负担和风险的分配是否均衡。下文将以某外卖送餐平台规定的“送达超时小于等于5分钟，扣服务费用的15%作为违约金和4服务分；送达超时大于5分钟且小于等于20分钟，扣服务费用的30%作为违约金和4服务分”为例，说明格式条款规则的具体适用。
在外卖送餐中，送达超时的原因主要分为三类：第一类为骑手不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力事件，如送餐途中突遇恶劣天气或因重大事故而导致交通中断。第二类为骑手不可控制的事件，如商家出餐超时、算法对送餐路线和时间的计算失误等。第三类则为骑手可控制的事件，如骑手不熟悉路线等。在劳动法框架中，因不可归责于劳动者的原因而导致履行障碍时，属于用人单位应承担的“经营风险”。而依现行《民法典》第577条规定，此风险应由债务人承担，骑手仍应对履行障碍承担违约责任（即严格责任）。依笔者之见，《民法典》第577条中的严格责任起源于《合同法》第107条。而原《合同法》之所以采用严格责任，一个重要的动因是与国际公约接轨。是故，《合同法》第107条为了维护商事交易中的安全、便捷以及纠纷迅速处理等价值，而舍弃了民事中的公平价值。
因此，对骑手课以严格责任并不符合《民法典》中严格责任的立法本意。与此同时，“送餐超时一律罚款和扣积分”的规定亦会造成骑手与外卖平台间利益、负担和风险的严重失衡。骑手为避免罚款，必须尽力以最快速度送达，甚至不惜违反交通规则，既威胁骑手的生命健康，又威胁公共安全。基于此，“送达超时一律罚款”的规定违反了《民法典》第496条中的公平原则，应归于无效。