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赵 进
摘 要： 德国类雇员制度源自家内工作者的劳动保护需求，逐渐形成了“雇员、类雇员和自雇者”的分层保护机制，使因欠缺人格从属性而从雇员溢出的人群仍可获得部分劳动法保护。一百多年来，雇员、类雇员和自雇者的边界，类雇员中家内工作者和一般类雇员的边界一直处于变动之中。这为制度留出了演进空间，使其在平台经济的背景下再次获得了新生。以德国为经验，我国平台用工中“类雇员”制度细化方案的重点不在于清晰界定“不完全劳动关系”，而是根据从业者的保护需求，论证“不完全劳动关系”中的要素和所欲适用制度目的之间的关联，厘清从业者纳入工伤保险的正当性基础，并借助民法典中的格式条款规则搭建其他权利保障机制。
关键词： 类雇员；平台用工；人格从属性；经济从属性
Kurzfassung: Der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person geht auf das Schutzbedürfnis von Heimarbeiter zurück.Bis heute haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen zu einem hierarchischen Schutzsystem für Arbeitnehmer,arbeitnehmerähnliche Person und Selbständige,sodass die Gruppe,die wegen Fehlen an persönlicher Abhängigkeit von Arbeitnehmer ausgeschlossen sind,arbeitsrechtlicher Schutz teilweise gewährt werden können.Die Abgrenzung der arbeitnehmerähnlichen Person zum Arbeitnehmer,und die Abgrenzung zwischen Heimarbeiter und allgemeiner arbeitnehmerähnlichen Person sind fließend.Die Diskussionen dazwischen lässt Raum für die neue Auslegung der Regelungenin Plattformarbeit.Aufgrund der deutschen Erfahrung sollte sich die Verfeinerung der Regelungen für“arbeitnehmerähnliche Person”im chinesischen Recht nicht auf die klare Definition des“unvollständigen Arbeitsverhältnisses”konzentrieren,sondern auf die Rechtfertigung der Arbeitsunfallversicherung für Plattformbeschäftigte und die Schaffung anderer Mechanismen zum Schutz von Rechten mit Hilfe der AGBRegelungen im chinesischen Zivilgesetzbuch.
Stichwörter: Arbeitnehmerähnliche Person;Plattformbeschäftigte;Persönliche Abhängigkeit;Wirtschaftliche Abhängigkeit
随着移动互联网技术和大数据算法的发展，平台用工的规模不断扩大。与传统用工模式相比，平台从业者工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系特征不符合传统劳动关系的认定标准，导致从业人员难以纳入现行劳动法的保障范围。
为应对这一挑战，我国学界形成了二分法和三分法两种学说。二分法认为，平台用工并未改变传统劳动关系的本质特征，因此应先肯定二者的共性，将平台从业者纳入“劳动者”范畴，再根据平台用工的“特性”，相应缩减部分劳动权利。
三分法则受德国“类雇员”制度的启发，主张在传统民事关系（承揽、服务合同）和劳动关系之外，构建“第三类法律关系”，以“民法+”为进路，增加平台从业者部分劳动法上的权利。
2021年7月6日，人力资源社会保障部、最高人民法院等8部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《意见》）将平台直接用工从业者分为3类：一是符合确立劳动关系情形的；二是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等的；三是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的（以下简称“不完全劳动关系”）。从文字表述上看，《意见》似乎选择了“三分法”的治理模式，但由此也引发了更多的困惑：如何界分劳动关系、不完全劳动关系与民事关系？
“不完全劳动关系”中的“经济从属性”可否论证“部分被选取的”劳动权利的正当性？那么，作为“类雇员”制度起源地的德国是否曾经或正在经历上述困惑？若是，德国学界和实务的应对方案为何？“类雇员”制度是否又是解决德国平台用工问题的“灵丹妙药”？带着上述疑问，本文将梳理德国“类雇员”制度的缘起和发展，全面把握该制度欲解决的问题、遭遇的挑战以及在平台用工治理中的适用和价值，从而提出我国平台用工治理中细化“类雇员”制度的本土方案。
19世纪后半期，随着工业化的深入推进，社会矛盾急剧积累，劳动领域的立法成为各国社会立法的重点。以保障个体劳动者权益为目标的个别劳动法（如最长工时、最低工资、劳动保护）、以保障劳动者获得与雇主同等博弈力量的集体劳动法和以帮助劳动者抵御劳动风险的社会保障法，成为现代社会劳动者权益保障的三大支柱。
20世纪之前，德国的个别劳动法和社会保险法的保护对象仅限“雇员（Arbeitnehmer）”。“雇员”的认定标准以工厂工人为蓝本
，覆盖了工业化进程中最亟须保护的社会群体，但却忽略了为工厂提供配套加工或服务的人员。因这些人员的主要工作场所是家庭场所，故被称为家内工作者（Heimarbeiter）。由于不受个别劳动法的规制，使用童工、超时工作和低工资的现象在家内工作中屡见不鲜。
有鉴于此，德国于1911年和1923年颁布《家内工作法》和《家内工作工资保护法》，试图通过单行立法保护这一劳动群体的工作时间、安全健康和工资等。
1923年，梅尔斯巴赫（Melsbach）首次在其著作《德国劳动法》中提出了“类雇员”的概念。依其定义，“类雇员”是指和“雇员”有相似的社会保护需求的工作者。国家应通过单行立法或类推适用个别劳动法规范来保护其权益。
1926年公布的《劳动合同法》第一版草案中甚至建议将“类雇员”与“雇员”给予同等保护。尽管该草案并未通过审议，但对之后的立法产生了深远的影响。如《劳动法院法》（1926年颁布）的立法者认为：与劳动关系相似，“类雇员”与工厂企业是不平等关系，因此类雇员纠纷应纳入劳动法院的受案范围。
基于此，《劳动法院法》第5条第1款首次规定了“类雇员”的概念，即接受他人劳务委托，收取劳务费用，但并不处于劳动关系的工作人员。1934年，该法将“经济非独立性（Wirtschaftliche Unselbständigkeit）”规定为类雇员的重要特征。之后，《联邦休假法》（1963）、《员工保护法》（1994年颁布,2006年被《一般平等待遇法》取代）和《劳动保护法》（1996）等保护个体劳动者权益的法律均将“类雇员”纳入了保护范围。
如前所述，德国劳动法发端于19世纪工业革命到来之后。以“私法自治”和“主体平等”为基本理念的传统民法无法遏制雇主过分压榨劳动者的经济现象及其对社会、政治生活带来的不利影响。在立法者通过单行立法保障个体劳动者权益的同时，经济生活中出现了劳动者结社——工会等现象。经过社会各界的不断争取,1918年颁布的《团体协议条例》
承认了团体协议对雇员和雇主的直接效力，集体谈判的成果获得了法律保障。1919年的《魏玛宪法》第165条等条文进一步承认了雇员及雇主的结社自由，以及通过结社促进和维持劳动条件的权利。
20世纪60年代初，德国各大广播电视、电视公司开启了人事政策改革，它们在缩减正式雇员数量的同时，与大量记者、自由撰稿人、艺术工作者（如制片人）等“自由媒体工作者”签订多个委托合同。
这一政策延用至今：例如截至2021年底，拜仁州广播公司拥有雇员3517人和“自由媒体工作者”1695人。
拜仁州广播公司之所以“拥有”自由媒体工作者，是因为前者几乎是后者唯一的委托人。前者安排的工作任务，构成后者的大部分甚至是唯一收入来源。由此可见，上述所提及的记者、自由撰稿人或艺术工作者与广播、电视公司之间存在强烈的“经济依赖关系”。这种经济依赖使得单个人员无法获得与广播、电视公司平等协商的能力。除知名记者、作家外，大量普通的“自由媒体工作者”为持续获得任务（如“约稿”），不得不接受高强度和高难度的工作任务。而由此产生的超时工作和职业安全问题愈发引起社会关注。
为争取权益，上述“自由媒体工作者”起初试图请求法院判定其与广播、电视公司存在劳动关系。但这一路径存在以下障碍：劳动关系以双方存在“人格从属性”为前提条件。在司法实践中，认定“人格从属性”（即雇员身份）通常结合以下因素进行综合判断：一是劳务提供方是否在工作时间、地点、内容和方式上必须听从需求方的指挥（其可否自主安排工作时间、地点和工作内容），即时间、地点、工作内容和方式上的从属性；二是是否加入劳务需求方的组织体等。
虽然认定“雇员”无需具备上述所有要素，但就“自由媒体工作者”而言，广播、电视公司仅安排工作任务和设定完成与交付时间，并不管理具体的劳动过程，是故“自由媒体工作者”的时间、地点和内容从属性皆难以证成。在此情形下，“自由媒体工作者”的诉求转向获得订立团体协议的资格，以便通过集体协商的手段改善劳动条件。这一诉求得到了立法回应，最终通过1974年修订的《团体协议法》第12 a条得以实现。根据该条第1款规定，当劳务提供方基于承揽合同或服务合同
，在基本不雇佣他人的情形下，主要为一名劳务委托方亲自提供劳务，且在该委托方处获得的收入超过其全部收入的一半的，构成具有经济从属性和与雇员具有相同社会保护需求的类雇员，《团体协议法》参照适用。该条第3款还特别降低了媒体行业的记者、撰稿人和艺术工作者成为“类雇员”的条件。“类雇员”的结社自由和签订团体协议的资格由此获得法律认可。
德国现行法中的“类雇员”分为三类：第一类为《家内工作法》第2条第1款意义上的家内工作者，即居家或在其他自己选择的场所，单独或与其家庭成员，根据委托方的安排完成工作的人员。家内工作者只可将工作成果交付委托方，而无权进行使用和处分。传统上家内工作者主要从事的行业为简单制造业的来料加工，随着数字经济的进一步发展，“家内工作者”的范围扩展到了程序员等创造性工作者。
第二类为无人格从属性，但有经济从属性和社会保护需求的一般类雇员。第三类则为具有经济从属性和社会保护需求的单独商事代理人（《德国商法典》第92a条）。
在程序法上，与所有类雇员相关的纠纷的管辖权均在劳动法院。在实体法上，德国现行法为类雇员配置的权益大多可回溯至《德国基本法》中的基本权利和“同等情形同等对待，不同情形不同对待”
的基本法治思想。例如无论是否构成劳动关系，所有人在劳动过程中的生命权、健康权和信息自主决定均是实现《德国基本法》第2条“人性尊严”之最基本条件。国家因此对所有工作人员负有同等程度的保护义务。
同时，相比于劳动提供方，劳务需求方显然更有能力控制工作场所以及因工作本身带来的危险因素。
基于此,1996年修订的《劳动保护法》第2条第（2）款将除家内工作者之外的类雇员纳入保护范围。根据该法相关规定，类雇员在劳务需求方（企业）提供的场所工作时，劳务需求方应提供符合安全和健康要求的劳动条件。
但类雇员在其他场所工作时，劳务需求方则不负责消除其中的安全和健康风险。
与此相应，《家内工作法》第7a条规定：劳务委托方在家内工作者开始工作之前，有义务帮助其了解工作中可能会产生的事故和健康风险，事前预防和事后处理的措施和方法等。《社会法典》第七编《法定事故保险（工伤保险）》也规定委托方必须为类雇员缴纳法定事故保险金。再如因类雇员和雇员的身份差异（人格从属性）并不是决定工作人员是否获得平等待遇的决定因素，《一般平等待遇法》（2006）第1条规定，包括类雇员在内的所有工作人员均不可因民族、性别、宗教、世界观、年龄、是否残疾以及性取向的原因在就业和一般民事领域受到不合理的待遇。还有一些权利配置则是出于社会公共利益和法政策的考量：用工实践中日益增多的“自由职业者”严重影响了养老金的正常运转，为应对这一问题,1998年修订版的《养老保险法》第2条第1句将类雇员纳入了强制参保人群。
相反，法律之所以在不同类雇员群体之间配置不同的权利，也是出于各群体在劳动实践中呈现出的不同特点。例如《团体协议法》适用于一般类雇员和家内工作者，但排除了单独代理商。理由在于：在以私法自治为基石的现代私法中，交易当事人的自我决定是保障交易内容正义的基本要求。当事人自由意志受到限制则意味着保障交易内容均衡的机制不复存在，在此基础上形成的（利益）义务（负担）及风险分配格局难免失衡。
个体弱势雇员通过集体，获得与雇主平等协商适当劳动报酬和劳动条件的机会，是《德国基本法》第9条结社自由的正当性基础。
单独商事代理人的收入远高于一般类雇员，
在劳动力市场上往往有议价权，有能力与劳务委托方（企业）进行平等协商。若再赋予其集体谈判权，反而可能导致垄断，不利于劳动力市场的供需平衡。
除此之外，联邦司法部也会根据《德国商法典》第98a条第1款规定，在听取单独商事代理人代表和企业代表意见的前提下，为单独商事代理人制定专门的经济和社会保护规章。因此《团体协议法》第12a条第4款将“单独商事代理人”排除适用并不违反“禁止保护不足（Untermaßverbot）”的要求。
综上所述，德国现行法中三类类雇员的权利配置汇总如下：
不难看出，德国类雇员制度源自特殊劳动群体的保护需求，但德国法学界并不满足于现实问题的解决，而是在总结其共性的基础上，抽象出“类雇员”的概念。如今德国主流法学界将社会法意义下的劳务提供者划分为三类：以人格从属性为标志的雇员，无人格从属性但有经济从属性的类雇员和既无人格从属性也无经济从属性的自雇者（Selbständige）。
也有少部分学者认为，提供劳务者只分为雇员和自雇者，而“类雇员”只是一种特殊的自雇者。
抛开分类方式的不同，法律适用的逻辑均为先定位雇员的内涵和外延，只有被排除在雇员之外的群体，才有进一步划分类雇员和自雇者的必要。在该逻辑下，类雇员制度的适用必然会遇到两个挑战：一是对认定雇员标准“人格从属性”的挑战，若“雇员”的边界发生变动，则必然会影响“类雇员”的外延。二是如何确定经济从属性的标准，即如何在雇员群体之外区分类雇员和自雇者。
自20世纪60年代起，部分德国学者主张用新理论代替人格从属性，以便重新划定劳动法的边界，其中最有代表性的是Lieb和Wiedemann的“劳动成果处置理论”、Brammsen的“盈利机会理论”和Wank的“经营风险理论”。
Lieb和Wiedemann首先以劳动合同的对象——劳动给付为出发点，阐述了劳动关系的本质特征：雇员将自己的劳动力交给雇主处置，由此无法自我控制自己因年老和疾病而带来的风险。是故，判断“雇员”的核心标准应为提供劳务方是否“丧失劳动力处置权”。
而“是否丧失劳动成果处置权”，则取决于提供劳务方在为需求方提供劳务的同时，是否仍有时间成为产品与服务市场的主体。
批评者认为，“劳动力处置理论”落脚点实际为提供劳务者一段时间内“自由处置劳动力”的时间。依此标准，非全日制工作者应被划分为“自雇者”而非“雇员”，这与其社会保护需求明显不符。
即便回归“劳动力处置标准”本身，也会因为缺乏具体认定标准而丧失实践意义。此外,Brammsen在借鉴上述理论的基础上，进一步提出了“盈利机会丧失理论”和“组织从属性理论”，将雇员定义为“根据劳动合同被剥离了在经济上处置劳动成果的自由，进而被剥离了盈利机会的人”。
该理论虽未代替主流理论“人格从属性”，但却为德国联邦最高法院及德国联邦劳动法院处理企业年金覆盖人群问题提供了新视角：劳务提供方能否被纳入企业年金的覆盖人群中，取决于其是否具有企业家的盈利机会，如是否有企业家的决策机会，企业股份占比情况和实际领导权力等。
与Wiedemann、Lieb和Brammsen相比,Wank的“经营风险理论”体现了更多的理论积淀。Wank认为，“人格从属性”下的雇员只是一种以工厂工人为蓝本的外观形象（Erscheinungsbild），会造成“类雇员”和自雇者范围的不当扩大，产生隐蔽雇佣问题。因此，定义“雇员”应回归劳动法形成“雇员”这一名词时想要追求的目的。
具言之，劳动法一系列保护雇员的最终目的是为劳务提供者中的特定人群免除或减轻风险。这些风险包括劳动成果无法变现（经营风险）、提供劳务过程中的安全和健康风险以及劳务提供者的疾病和年老风险等。而劳动法之所以要免除雇员的经营风险，是基于以下客观事实：由于不占有生产资料和市场交易渠道，雇员既无能力单独提供市场所需的产品和服务，也无能力单独将产品和服务送入流通环节。相反，企业凭借对生产资料的占有、对劳动的组织管理和市场销售渠道，在劳动过程中实际占有了对劳动成果的支配权，从而可根据市场形势选择合适的价格策略和销售策略进行获利。
根据利益和风险相一致的基本法理念，自然应由作为雇主的企业承担经营风险。有鉴于此，是否有能力自由成为市场主体并承担经营风险，是雇员和自雇者得以区分的核心标志。
而“人格从属性”中的“受指挥”只不过是“无能力承担经营风险”的必然结果和外在表现。
Wank进一步提出了认定“无能力承担经营风险”的具体标准：持续为同一需求方提供劳务、无雇工、基本无资产和无组织。毫无疑问，该具体标准扩大了劳动法的适用边界，因为原本属于“类雇员”的劳务提供方（如“自由媒体工作者”）也可能被纳入“雇员”范围。
对于Wank的“经营风险理论”，德国主流学界的批评主要集中于其提出的具体标准。例如Preis一方面从反面论证说，若只因“为多个需求方提供劳务，或在其他领域占有资产”就否认其“雇员”身份有失公允；另一方面则认为“无自主组织”其实就是“人格从属性”中“加入需求方组织”的体现。
但与此同时，德国主流学界也认可“经营风险理论”可作为综合判断“人格从属性”的标准之一。笔者基本赞同上述结论。在现代市场经济条件下，劳动力作为重要的生产要素，其直接参与市场交易会遇到巨大的信息和合作成本，只有纳入成熟的企业组织，通过企业提供的信任背书参与市场交易，才能使与劳动力结合的产品以相对高效的方式进入经济流通环节。
这种经济结构一方面使得掌握资本的企业成为市场主体，根据市场形势决定雇员的劳动给付成果，从而为控制劳动过程（即人格从属性）提供了正当性基础。另一方面则使得雇员必须依靠雇主方能体现其劳动力的价值，从而对企业产生了经济上的依赖。就此而言，“经营风险理论”非但未对“人格从属性”形成根本冲击，反而从社会生产和经济结构视角进一步揭示了“人格从属性”的深层原因。该理论的贡献在于打破了过去以工厂工人和传统办公室职员为蓝本的雇员形象，为论证创造性工作者的雇员身份提供了正当性基础。它提醒我们，在某一劳务给付关系中，若劳动成果的产出形式和质量的最终决定权和处置权在需求方，即便劳务提供方在工作进度、工作时间和工作方法上具有高度自主裁量权，仍不能否认其“人格从属性”。有鉴于此，笔者认为“经营风险理论”并不会不当“扩大”雇员范围，而是避免企业借助“类雇员”制度损害本应受劳动法保护的雇员权益。
目前德国现行法并不存在统一的“类雇员”概念，而是各单行法根据立法目的，对“类雇员”设定不同的内涵与外延。但各单行法均将“经济从属性”列为类雇员的核心特征。在所有涉及“类雇员”的法条中，《团体协议法》第12a条的规定最为细致，在实践中应用最为广泛，且德国联邦劳动法院相关判决中的思想也常被用于其他法领域的判决中。其中，影响力最大的当是联邦劳动法院1990年10月2日的判决。
在该案中，原告提起了一项确认之诉，要求确认他与被告（北德意志广播电台）构成类雇员雇佣关系，有权享有《团体协议法》中的各项权利。自1987年起，原告为被告提供咨询服务，服务费用从对每月新注册广播用户收取的广播电视费用中提取佣金。原告为此申请了营业执照，为被告一家企业提供独家咨询服务。据统计，原告平均每6个月收取的服务费用为70000马克。除此之外，原告每月可领取共计2402马克养老金。初级法院依据《团体协议法》第12a条第1款规定，认为原告在被告处的收入已超过了其全部收入的一半，同时符合成为类雇员的其他前提条件，从而支持了原告的诉讼请求。汉堡州高等法院则驳回了原告的诉讼请求。德国联邦劳动法院经审理后认为，该案原告并不符合《团体协议法》第12a条第1款第1项中要求的“与雇员具有相同的社会保护需求”，理由如下：第一，即便没有每年14000马克的佣金收入，原告每月2402马克的退休金足以保证其生存和生活。这与失去工资收入便威胁生存条件的雇员不可同日而语。第二，类雇员赖以生存的收入依赖于从需求方处接到的多个单独的任务或根据一揽子协议安排的多个任务。尽管类雇员有权拒绝单个任务的自由，但上述依赖性使得类雇员难以行使。这正是类雇员具有“与雇员相同社会保护需求”的关键原因。而在本案中，根据与被告的服务合同，原告不仅可决定是否接受某一单独任务，还可决定佣金比例。而实际的合同履行过程也表明，原告其实对任务安排和执行（合同成立和履行）有相当高的影响力，行使拒绝权几乎无阻力。
由此可见，联邦劳动法院通过上述判决进一步解释了《团体协议法》第12a条中的部分要件以及各要件的关系：第一，“社会保护需求”中的关键要件是劳务提供方拒绝单个任务安排的实质能力，而实质能力又与其是否依赖从需求方处获得的收入有关。第二，本条第1款第1项中b）“收入占比因素（劳务提供方在需求方获得的收入占其全部收入的一半）”既不是类雇员的充分条件，也非其必要条件，只是其中一个考量因素。同时，劳务提供方的其他收入足以支撑其生存时，一般不认可“社会保护需求”。
该案对《团体协议法》第12a条的适用产生了深远的影响，多次被联邦劳动法院引用，
也成为各大法律评注必须评析的经典案例。联邦劳动法院通过该判决间接指出了团体协议权与拒绝任务能力的联系：劳务提供方能够实质影响任务安排时，意味着其与需求方具有同等的博弈能力。合同内容正义既然完全可通过个体协商得以保障（Richtigkeitsgewähr），自然无须再通过团体结社。但联邦劳动法院将劳务提供方的所有收入作为考量因素时，却并未论证其与“社会保护需求”以及团体协议权的逻辑关联。这一缺憾在理论上引发了质疑：依照德国劳动法的要求，劳务提供方在系争关系之外的收入（如房租、股票等）并不是判定其雇员身份的考量因素。也即，对雇员而言，其社会保护需求并不根植于某一具体雇员本人的财务状况，而是某一类雇员所从事的工作性质。
既然如此，本案原告的养老金为何就可否认“与雇员相同的社会保护需求”？
同时也增加了委托方的合规难度，因为其分发工作任务时无从调查劳务提供方的财务状况。
厘清《团体协议法》第12a条第1款第1项b）“收入比”这一因素的意义脉络，以及如何细化“经济从属性”和“社会保护需求”，将继续挑战德国的司法实践。
随着移动网络技术、大数据算法在服务业领域的广泛应用，借助网络平台而进行的“众包工作（Crowdwork）”进一步增大了雇员、类雇员与自雇者的区分难度，逐渐成为学界探讨的热点话题。
而之前的理论探讨成果也在平台经济的背景下再一次获得了解释力。从现有文献来看，德国对“平台用工”的治理思路仍然遵循了“从属性”的分类标准：根据工作是否有“地点从属性”，德国学界和实务界将“平台工作”分为“云工作”与“零工”。前者主要指在线接受劳务需求并在线提供交付成果，如广告设计、程序开发等；后者则指在线接受劳务需求但在线下相对固定的地点提供劳务，如卫生清洁服务和送餐等。
因“云工作”中劳务提供者对工作安排和工作时间具有高度自主权，德国文献对其治理思路的探讨多集中于扩张类雇员适用边界的正当性与可行性；与此相对，“零工”一般有固定的给付地点和较短的完成周期，劳务提供者的从属性程度更高，故其争议焦点多为“零工”从业者是否具备雇员身份。
在本案中，原告提起了确认之诉和给付之诉，要求确认被告解除合同的行为无效并支付相应的经济补偿。该诉讼请求是否成立，取决于原被告之间是否存在劳动关系。被告是一个以监督产品展示为主营业务的众包工作平台，其经营模式为：首先与产品公司签订委托合同，内容为检查零售店是否将其产品按约摆放在货架相应位置。之后，被告将这一任务拆解为海量的“微型订单”并发布于其运营的平台。“众包工作者”接单后完成相应检查并从平台领取报酬。根据平台协议，众包工作者没有义务必须接受平台分配的订单。但一旦接受，则须在一定时间内（通常为2小时）按照相应指示（如拍摄照片并上传，填写表格等）完成工作内容。接单者须亲自完成工作，不得转让账号，一经发现一律封锁账号。除此之外，众包工作者可按订单完成的数量和质量进行升级。升至15级时，可同时接15个订单。原告2017年2月开始在被告平台接单，每周工作约20小时，月平均收入为1749欧元。2018年4月，被告通过邮件单方解除了合同。
联邦劳动法院审理后支持了原告的诉讼请求，核心理由为：第一，尽管原告依协议没有必须接单的义务，但一旦接单，其工作内容、工作过程和完成时间均通过实时位置信息受平台指示。第二，原告每一单完成的工作并不具有独立的经济价值，其必须融入至被告从其他商家接手的“完整订单”中。同时，拆解、发放完整订单的为被告，并非原告。就此而言，原告的工作完全融入到了“被告的工作流程（组织）”中。第三，根据平台协议，只有原告达到一定的等级后，方可获得平台多个订单以及优质订单的推送。换言之，原告获取的“订单”并不完全是在服务市场上自由选择的结果，而是被算法根据原告的表现筛选的结果。因此，本案原告不是市场上真正的参与者。
该案体现了平台用工区别于传统劳动关系的典型特点：劳务提供者无义务接受具体的工作任务安排。从表面来看，这不符合“时间从属性”的要求。但联邦劳动法院在该案判决中指出，劳动关系成立与否，关键在于劳务需求方的指示方式：在承揽关系和劳务关系中，需求方一般只指示工作结果；但在劳动关系中，需求方对工作流程、工作进度以及工作人员的要求会使劳动过程时刻处于其监督和控制之下。
换言之，对工作过程本身的控制程度，才是区分雇员与自雇者的关键因素。另外，该判决实际上也吸纳了Wank的“经营风险理论”：原告无法接触平台上的所有“微小订单”，意味着其并无单独将其劳动成果送入流通环节的能力，自然无能力成为市场主体。而禁止原告转让账户（亲自履行）的约定更是进一步剥夺了原告的“成为自雇者”（即具备单独承担经营风险能力）的机会。换言之，该案通过“正向论证”（进一步解释“人格从属性”的关键要素）和“反向论证”（解释“自雇者”的内涵和外延）方式，证成了原告的雇员身份。
虽然该案判决中的论证解决了具体涉及的问题，但在“零工”从业者权利配置方面的论述仍不全面：“零工”从业者是否享有劳动法上传统雇员所有的权利？还是应考虑到“可自主接单”的特点相应缩减其权利范围？当然，联邦劳动法院的“留白”并非不可理解，因为回答上述问题需要从源头上论证每一劳动法权利与“人格从属性”中各个要素的关联，并根据个案中“零工”从业者的特点进行取舍。这为之后的司法实践和学术探讨再次提出了新问题。
“云工作”中的劳务提供者可自主决定是否接受劳务安排，难以被认定为雇员。若其主要以从某一平台接受的劳务为收入来源，则可被认定为对平台具有“经济从属性”，从而被纳入一般类雇员的保护范围，享受集体劳动权利和工伤、失业等社会保险待遇。但诚如学者们所言，以“平台用工”为主要模式的众包工作一方面“摊薄”了企业，降低了企业的用人成本；另一方面也扩大了社会收入差距。
换言之，无论是整体收入水平、抗风险能力，还是社会地位，数字经济下“众包工作”中的某些类雇员群体远弱于60年代典型的类雇员群体“自由媒体工作者”。为保障这类劳务提供者的公平收入和抗风险能力，对类雇员权益保障最为全面的《家内工作法》成为德国学者思考解决方案的出发点。就具体路径而言，德国学者设想了两种模式：
第一种模式的关键词为“纳入”，即通过扩大“家内工作者”的构成要件，将一部分“云工作”从业人员直接纳入《家内工作法》的适用范围。根据《家内工作法》第2条第1款规定，“家内工作者”的构成要件为：（1）在自己选择的工作场所（自己家或自己选择的营业场所）工作。这一要件主要强调与劳务需求方提供的工作场所相分离，从而脱离需求方的直接控制。
而与传统的来料加工等家内工作相比，广告设计、程序开发和文字编辑等工作仅需一台笔记本电脑和无线网络。为适应这一工作特点，应当将该要件扩展为“咖啡厅、商场休息区等一切可以开展工作的场所”，而非拘泥于自己家或“营业场所”。
（2）单独工作或与家庭成员一起工作。（3）为（生活）收入而接受商人或中级工匠的委托，且将其劳动成果的利用留给直接或间接下订单的商人。根据联邦劳动法院的判决，“‘为（生活）’收入指持续一段时间，且该收入是维持基本生活的一部分”。
就此而言，不定时地偶尔在平台接受劳务或只在平台赚取“零花钱”的劳务提供者则应被排除于家内工作者范围之外。
这类设想遭到的质疑为：家内工作的任务分配方式与“云工作”存在显著区别。前者由劳务需求方将具体工作分配给个人，而在“云工作”的模式下，工作任务由平台向不特定的众包工作者推送，再由众包工作者进行竞争式抢单。
基于此，“云工作”从业者不能被纳入家内工作者的概念之中。面对质疑，支持派的学者认为，无论是“云工作”的平台，还是“家内工作”的劳务需求方，都是产品或服务生产和流通的主导者。与传统的家内工作者相同，“云工作”从业者只有通过平台方能获得工作任务，其劳动成果也只能通过平台转化为经济利益。就社会保护需求而言，二者并无本质区别。因此，将“云工作”从业者纳入家内工作者的解释完全符合《家内工作法》的立法目的。
第二种模式的关键词是“类推”。其主要内容为：虽然“云工作”从业人员无法满足“家内工作者”的构成要件，但若只承认其一般类雇员身份，则无法保证其公平收入。因为一般类雇员的收入并不受法律直接干预，仅受《德国民法典》第138条第2款中“禁止暴利”原则的约束。即便“云工作”从业人员可根据《团体协议法》第12a条制定相应的团体协议，但由于从业人员分散在各个角落，难以进行有效的信息交流，组织集体协商会遇到诸多困难。在这种情形下，“云工作”从业人员的平均时薪甚至可能会低于最低工资标准，威胁其基本生计。有鉴于此，可借鉴《家内工作法》第10条的规定，设置专门的委员会制定网上接单的最低工资，以保证“云工作”从业人员的基本生存。
除此之外，还有学者建议将《家内工作法》类推适用至无固定合作平台的“云工作”从业人员，这些从业人员与多个平台同时建立合作关系，与任意一个平台均无法形成“经济从属性”，只能被归为“自雇者”。但这并不能否认其工作中面临的收入下降和健康风险。
因此，这些“自雇者”也应像家内工作者一样，享受最低工资保障
和强制参加社会保险。
这一设想的主要问题在于：从法理上说，交易关系中最低收入保障的正当性来源于对双方力量不对等的矫正性正义。而力量不对等主要取决于双方交易中的博弈能力，而非简单的收入差距。
就此而言，这一设想仅停留在假设层面，转化为可执行的制度还需要经正当性和可行性的双重检验。
无论是直接适用还是类推适用，上述思路其实都是扩大劳动法的适用边界。与此相对，一些学者提出了民法路径，即充分发挥《德国民法典》第305—310条中一般交易条款（格式条款）规制规则的作用。
这一路径虽不能直接为“云工作”从业者提供社会保险和工资收入保障，但可通过限制相关条款效力的方式间接保障从业者的收入和其他权益。
因为平台协议多为平台单方拟定而成，构成一般交易条款。而根据《德国民法典》第307条第1款规定，一般交易条款以违反诚实信用原则之方式造成相对方利益“不合理减损”的，该条款无效。例如若平台协议规定，平台可单方决定降低单个任务收入时，若下降幅度过大，则可能会构成《德国民法典》第307条第1款中“不适当的不利”，为无效条款。
这一路径的优点在于可根据个案情况灵活分配平台和“云工作”从业者的权利、义务和负担，缺点在于从业者需要付出较高的维权成本，若其无法寻求工会的帮助，则最终可能导致该制度变成一纸空文。也正因如此，主张“类推适用”的学者也将一般交易条款规则作为保障“云工作”从业者的辅助制度。
以《家内工作法》为契机，德国法构建了“雇员、类雇员和自雇者”的分层保护机制。随着经济结构和就业形态的不断变化，雇员、类雇员和自雇者的边界、类雇员中家内工作者和一般类雇员的边界一直处于变动状态。关于“人格从属性”“经济从属性”和“社会保护必要性”认定标准的讨论延续至今。但这种不完满反而给制度留出了演进空间，从而使具体规则在新的社会环境中再次焕发了活力。纵观德国“类雇员”的制度发展历程，不论是20世纪60年代的“经济从属性”，还是平台用工背景下对《家内工作法》的扩张或类推适用，回应的诉求均是以保障公平收入为目的的团体协议资格和最低工资保障。因此，学界和实务争论的表面焦点为“经济从属性”的认定标准和《家内工作法》的适用范围，但实际上则以《团体协议法》和最低工资保障制度的规范意旨为出发点，论证某一类就业群体是否与雇员具有相同的“社会保护必要性”。
我国学者探讨“不完全劳动关系”从业人员的权利配置时，多采取以下论证思路：类雇员具有经济从属性，但缺乏人格从属性，“部分从属”就应当获得“部分保护”。
但在我国以外卖送餐、即时配送、出行等平台用工中，最受从业者关注的是职业安全保障。
由于目前大型用工平台采用的商业人身意外险仅针对被保险人意外伤害医疗和猝死补偿，无法涵盖严重伤害情形下的高额医疗费用和医疗期内的收入补偿，
将新就业形态中的处于“不完全劳动关系”中的“类雇员”纳入工伤保险，才是我国对从业者采用分层治理的直接动力。同时，我国外卖骑手的月工资和小时工资水平均高于当地的最低工资水平，
最低收入保障亦非我国平台用工治理的重点内容。相反，因送餐超时、餐损和投诉等引发的罚款和扣除积分制度，却成为影响平台从业者收入的重要因素。
当然，比较法的价值并不在于提供具体可照搬的规则，更多在于帮助人们认识到原有制度框架的局限，为解决社会新问题打开新思路。我国引入“类雇员”这一思路的最大意义在于突破“劳动者身份”与社会保险和其他权利保障之间的“绑定关系”。而德国关于“类雇员”制度的演进也说明，我国平台用工中“类雇员”制度细化方案的重点不在于清晰界定“不完全劳动关系”，而是根据从业者的保护需求，论证“不完全劳动关系”中的要素和所欲适用制度目的之间的关联。
结合平台用工从业者对职业安全保障的迫切需求，我国学界首先须在法理上论证“不完全劳动关系”纳入工伤保险的正当性。传统的劳动和社会保险法理论认为，以机器生产为主要特征的工业社会中大幅度增加了雇员在劳动过程中受到伤害的风险，而雇主对雇员在工作流程中的控制却又降低了雇员自我控制风险的能力。
是故，“雇员在雇主可控的时间和工作流程中受到的侵害都可以归责于雇主，随着工伤保险立法理念从工具理性逐步向实质理性转变，基于工作安排直接或间接产生的伤害都被纳入工伤的范围。
”可见，雇主对工作流程的控制，是工伤保险的法理基础。在平台用工形态中，外卖骑手、配送员等从业者虽可以相对自由地选择劳动开始的时间，但一旦开始劳动进程，骑手和配送员须严格遵守平台基于卫星定位及相关的海量数据而制定相应的送餐路线和送餐时间要求。
相比于传统劳动关系，平台从业者的工作流程和工作方式受到了更为严格的约束，使其自行控制风险的能力进一步降低。
有学者虽赞同为平台从业者构建职业伤害保障体系，但反对纳入传统的工伤保险体系，理由在于：平台工作既无固定的工作时间，也无相对固定的工作场所。而且该工作的灵活性也不限制从业者在工作时兼职从事私人活动。由此而引发的意外事故无法直接套用传统工伤认定中的“三工法则”（工作时间、工作地点和工作原因）。
但本文认为，就外卖送餐、即时配送和网约车而言，由于从业者接单后要严格遵守平台的时间要求和路线要求，“工作时间”可解释为开始接单和完成订单之间的时间段，“工作地点”可解释为平台指定的路线。即便从业者在完成订单的过程中可从事私人活动，但传统工伤认定中同样不排斥私人活动（如上下班过程中顺路接送子女而发生的通勤事故）。因此，将平台从业者纳入强制参保地工伤保险体系中，符合工伤保险的制度目的，平台企业有责任为从业者办理参保并缴纳保险费用。
除职业安全保障外，定价与报酬保障（如劳动给付的常规价格、特殊时段价格、提成、违约罚款）也与平台从业者的生存保障紧密关联。虽然平台从业者不属于劳动者，不能适用劳动法的最低工资和违约赔偿规定。但即便在民事关系中，亦有针对不对等关系的矫正制度。在违约罚款方面，可考虑适用民法典中的格式条款规则。因为规定违约罚款的平台协议是平台为重复使用而单方拟定，未与从业者协商，从业者只有接受与否的自由，而无影响协议内中之权力。依据《民法典》第496条第1款之规定属于格式条款。之后依据《民法典》第496条和第497条内容控制规则审查协议对双方当事人利益、负担和风险的分配是否均衡。下文将以某外卖送餐平台规定的“送达超时小于等于5分钟，扣服务费用的15%作为违约金和4服务分；送达超时大于5分钟且小于等于20分钟，扣服务费用的30%作为违约金和4服务分”为例，说明格式条款规则的具体适用。
在外卖送餐中，送达超时的原因主要分为三类：第一类为骑手不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力事件，如送餐途中突遇恶劣天气或因重大事故而导致交通中断。第二类为骑手不可控制的事件，如商家出餐超时、算法对送餐路线和时间的计算失误等。第三类则为骑手可控制的事件，如骑手不熟悉路线等。在劳动法框架中，因不可归责于劳动者的原因而导致履行障碍时，属于用人单位应承担的“经营风险”。而依现行《民法典》第577条规定，此风险应由债务人承担，骑手仍应对履行障碍承担违约责任（即严格责任）。依笔者之见，《民法典》第577条中的严格责任起源于《合同法》第107条。而原《合同法》之所以采用严格责任，一个重要的动因是与国际公约接轨。是故，《合同法》第107条为了维护商事交易中的安全、便捷以及纠纷迅速处理等价值，而舍弃了民事中的公平价值。
因此，对骑手课以严格责任并不符合《民法典》中严格责任的立法本意。与此同时，“送餐超时一律罚款和扣积分”的规定亦会造成骑手与外卖平台间利益、负担和风险的严重失衡。骑手为避免罚款，必须尽力以最快速度送达，甚至不惜违反交通规则，既威胁骑手的生命健康，又威胁公共安全。基于此，“送达超时一律罚款”的规定违反了《民法典》第496条中的公平原则，应归于无效。
岳 卫
潘 为
摘 要： 国家大力发展普惠金融的政策背景下，保证保险作为助力中小企业获得贷款的重要担保手段得以迅速发展。保证保险是以承保信用风险为标的的财产保险，故当然兼具担保与保险之双重法律属性。但于法律适用问题上，其并非仅适用保险法或仅适用担保制度之非此即彼关系，而是应当根据纠纷的不同予以类型化处理。在保证保险合同缔结过程中，若保险人存在未明确说明等信息披露违反义务者，应按照民法有关欺诈、胁迫等意思表示瑕疵相关规定处理，其法律效果为可撤销，同时保证保险合同与贷款合同为性质完全不同的两个法律关系，不应定性为“强制搭售”。保险人与投保人之间约定有违约金的，从压力手段这一功能出发，其效力应当予以肯定，但包括违约金在内的全体费用不应超过金融借贷的法定贷款利率，以维护借款人的合法权益。
关键词： 保证保险；强制搭售；法定利率
Abstract: In the context of China's advocacy for inclusive financing,guarantee insurance has emerged as a crucial instrument assisting small and medium-sized enterprises（SMEs）in securing loans,thus experiencing rapid growth.Guarantee insurance is a form of property insurance premised on underwriting credit risks,which inherently embodies the dual legal characteristics of both a guarantee and insurance.However,in legal terms,guarantee insurance does not exclusively apply to either insurance law or guarantee regulations.Instead,it is subject to different legal applications depending on the type of dispute involved.In instances where the insurer is found to have violated disclosure obligations during the conclusion of a guarantee insurance contract,such as failing to clarify stipulations explicitly,the contract applies to relevant provisions in the civil law concerning the flaw of declaration of intention,such as fraud and coercion.The legal effect of such contracts can be revoked.It is also critical to recognize that a guarantee insurance contract and a loan contract represent two entirely distinct legal relationships and should not be categorized as“forced bundling”.In instances where a penalty clause for contract breach has been agreed upon between the insurer and the insured,its validity should be affirmed,considering its role as a deterrent.However,in order to safeguard the borrower's legitimate rights,the total fees,including the penalties,shall not exceed the statutory rate for financial loans.
Keywords: Guarantee Insurance;Forced Bundling;Statutory Rate
2023年年初，最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥大法官在全国法院金融审判工作会议上，结合当前我国经济社会发展实际情况，结合人民法院金融审判工作规律特点，对金融民商事审判理念、机制以及具体法律适用问题发表了讲话（以下简称“讲话”）。其中，在融资性履约保证保险（以下均简称为“保证保险”）相关问题上，主要提出了以下四个方面问题：
第一，关于保证保险的法律性质及法律适用问题。
“讲话”指出：“保证保险合同是保险法明确规定的具有担保功能的一类财产保险合同，主要以合同约定内容作为确定当事人权利义务的依据。但保证保险有其特殊性，既不能简单套用保险利益、最大诚信、故意制造保险事故等保险法上的制度，也不应简单套用从属性、保证期间等担保相关制度。”
第二，关于保证保险的强制搭售问题。
“讲话”认为：“关于强制搭售的认定，原则上应当以保险保障是否必要和合理作为判断标准。如果借款人已经以不动产或易于变现的动产或应收账款等提供了足额担保，再要求购买保证保险就是违背借款人真实意愿。”
第三，关于借款综合成本问题。
“讲话”强调：“虽然保证保险的费率没有刚性监管标准，但把具有合作关系的出借人、保险公司及担保公司向借款人收取的费用作为一个整体来计算借款人的综合融资成本，是一个较为可行的办法。”
第四，关于保险人与投保人约定的违约金效力问题。
刘专委讲话认为：“从逻辑上看，保险人赔付后，要求投保人按照同期LPR支付资金占用损失，属于合理的诉求，而违约金的重要功能也是弥补损失。所以，当保险人同时主张投保人支付违约金的，应当承担证明资金占用损失不能弥补其实际损失的举证责任。”
上述四个方面的问题，是理论与司法实践中存在较大争议的问题。其中关于保证保险的法律性质及法律适用，学说长期以来就存在分歧，至今仍无定论。而后三个问题，则是在国家大力发展普惠金融，保证保险作为助力中小企业获得贷款的重要担保手段，从而得到迅速发展的背景下逐渐显现的问题。于行政层面，
一方面，政府鼓励保险机构丰富普惠保险产品和业务，以发挥信用保证保险的融资增信功能，缓解小微企业融资难、融资贵问题；另一方面，也毫不放松对保证保险业务的风险管控，以确保行业合规经营。
司法层面，刘专委讲话亦是以“严格公正金融司法，保护金融消费者和中小投资者合法权益，捍卫社会公平正义”为前提。
本文以上述理念为指引，对四个方面的问题予以理论剖析，尝试从消费者权益保护、企业商行为性之间的理论及制度冲突出发，借鉴德国、日本相关学说理论，探讨如何充分考虑两者之间的利益平衡，一方面从解释论层面提供问题解决的路径，另一方面亦尝试提出立法论的建言，期望能通过修法来解决长久以来的争议，以维护保险业的健康发展。
如前所述，关于保证保险的法律性质，理论界长期以来存在争议。一元论者或强调其应为保证，或强调其应为保险，而二元论者则主张不应将其简单地化为保证或者保险，应该承认其具有的保证与保险的双重属性。
简要归纳各学说的观点，主张保证保险为保证之观点主要从保证保险具有的担保属性出发，强调《保险法》明文规定故意制造保险事故乃法定免责事由，而保证保险将投保人的故意履行不债务也纳入承保范围；保证保险合同不具有独立性，依附于借款合同，符合保证合同的特征；与一般的财产保险不同，根据合作协议，保证保险事实上存在三方当事人，即债权人也是当事人等。此外，还有观点认为财产保险乃以填补被保险人的损失为前提，但保证保险中投保人的债务不履行并不代表被保险人具有损失，因此保证保险无法满足财产保险所要求的“损失补偿原则”。与之相反，主张保证保险为保险之观点则从保证保险具有的保险属性出发，强调保证合同的当事人双方分别为债权人和保证人，而保证保险合同的当事人双方分别为债务人和保险人；保证保险合同符合保险合同的外在形式，包括保费的收取乃根据大数法则为依据予以精算得出等。
司法实践以往亦并未从正面明确其属性，然而此次刘专委讲话中明确保证保险“既不能简单套用保险利益、最大诚信、故意制造保险事故等保险法上的制度，也不应简单套用从属性、保证期间等担保相关制度”，应当是从正面肯定了保证保险应具保证与保险之双重法律性质，即采二元论之观点。或许是因为篇幅的原因，刘专委讲话并未详细阐述不应简单套用保险或担保相关制度的法理依据。实际上，一元论的上述观点理论上均难以成立。
首先，不能因保证保险承保的范围包括投保人的故意债务不履行就否定其具有保险合同的性质。现代保险法制度下，虽然对于投保人故意免责的法理依据为何存在不同见解，导致法律效果存在差异，但将投保人故意所致保险事故列为保险人的免责事由乃世界各国保险法的一致规定。
然而，以德国法的高度异常风险排除说为代表，世界各国的通说均认为承保投保人的故意债务不履行并未违反保险法的规定。细言之，高度异常风险排除说主张，保险合同当事人双方原则上可任意约定承保风险，但若其中的风险属于当事人双方未曾预见到的异常高度风险，则保险人的保险金给付责任随即消灭，即保险人可主张故意免责，否则无法满足保险制度所要求的给付与反向给付相均等原则。
当然，该可保风险不得违反公序良俗等民法基本原则的要求。据此，如果是当事人约定的是属于预料范围内的风险均可承保，故意免责之规范并不属于强制性法律规定。
保证保险亦正如此，毫无疑问投保人的故意债务不履行乃当事人双方约定的承保风险，保险人基于精算原理收取了合理的对价，且保险人为投保人的债务不履行提供保证这一担保行为并无任何违反公序良俗之嫌（否则民法上的保证亦为违法行为）。加之，保证保险通过约定排除了投保人与被保险人共谋骗取保险金这一异常高度风险行为（当然亦属违反公序良俗之行为），因此承保故意债务不履行的行为亦为有效，
并无所谓违反最大诚信可言。
其次，对于保证保险而言，其保险标的并非为借款合同自身，而是一种信用风险，换言之，保证保险的保险利益乃借款人对出借人的债务不履行给被保险人（出借人）带来的经济损失。由于该债权并不由于基础合同无效而当然消灭，因此具有该保险利益的保证保险合同亦当然有效。只要发生约定的保险事故，保险人即应承担保证保险责任。
据此，保证保险合同中的被保险人是否具有保险利益的问题亦并非真命题。
再次，保证保险中保险金的给付并不以损失发生为前提亦不影响其为保险。的确，保证保险合同只以债务人陷入债务不履行的状态（包括持续一段时间）为保险事故，保险人对此即承担保险金给付责任，而不论债务人是否真的不再具有履行的资力，即具有损失。从传统学说的角度来看，其的确存在有悖“损失补偿原则”之嫌。但德国法上，具有代表性的观点认为损失补偿并非一个具有法命题意义的原则，而仅仅是针对个别情况予以法律规制的指导理念，因为损失补偿原则这一概念并无具体法律效果，且缺乏法的安定性所要求的具体要件。
因此，其并非具有一般拘束力的法律原则。实际上，保险实务中亦有多数新型保险突破传统的“损失补偿原则”，例如指数保险。该险种中保险人仅根据约定的指数是否达到约定的标准即给付保险金，保险金请求权人无须再就是否有损失以及损失的程度举证。之所以如此，盖因根据相应的计算，约定的指数这一条件成就基本上等同于一定损失的发生，而保证保险中陷入一定时间后的债务不履行亦属同理。
总之，一方面，保证保险中的某些源于保证的特殊属性在保险合同法领域并非不能得以合理解释。而另一方面，保证保险乃运用了以大数法则为代表的保险技术原理的保证，因此这些特殊属性也是保证保险具有担保功能所导致的必然结果。正如学者所言，“保证保险合同中并存保险关系与保证关系，两种关系相互独立，共同实现防范投保人违约风险的功能，合同当事人和关系人各自扮演在两种合同中的不同角色，其中任何一种关系的缺失，都会引起理论上的不周延和实践中的悖论”。
“讲话”除了对保证保险的法律性质予以了正确判断外，其更深层次的意义还在于明确了不应机械地适用保险法或担保制度相关规定。
理论界以往之所以坚持一元论的展开，乃在于认为保证保险的法律性质决定了其法律的适用。
然而，一方面保证保险是具有担保功能的保险，决定了保证保险必然具有保证与保险的双重属性，坚持一元论的见解对保证保险的理解毫无意义。另外一方面，保证保险法律性质的定性并不必然决定其法律适用。法律性质论的意义应仅在于厘清保证保险的基本法律构造，防止理论及司法实践对保证保险的概念形成错误认识，无法展开正确的法解释论。而其与如何适用法律并非同一层面的问题，两者之间不能简单地画等号。不能因保证保险具有保证属性就只能适用担保制度相关规定而否定保险法的适用可能，例如关于保险责任期间的规定不能被保证期间所否定。反之亦然，不能因为保证保险具有保险属性就绝对地否认担保制度相关规定的适用。例如，不能无视担保制度相关规定中关于共同保证（共同担保）的规定，即无意思联络的共同保证人相互不能追偿，从而导致经济上同为债权人的保证人，但保险人可依照保险法赋予的代位追偿权予以追偿，而其他民法上的保证人可能无法向保险人追偿的不公平结论。
本文在肯定二元论的基础上，认为相关问题可以通过将纠纷类型化，根据不同的法律关系寻求不同的适用规范，寻求最合理的解决方案，而相关纠纷可简单归纳为以下两种类型：
1.相关纠纷仅局限于保证保险合同内部，仅涉及当事人及关系人。例如保险人的代位求偿权能否及于投保人的问题，保险人的解除权行使的问题等。
2.相关纠纷不局限于保险合同内部，其不仅牵涉到当事人及关系人，还牵涉保险合同以外之人，例如保证保险与其他担保人之间的关系问题等。
第一种情形下，即便保证保险具有保证合同的属性，但该属性只应体现在保险产品的设计上，例如上述保险责任不绝对以损失的发生为前提，投保人故意的债务不履行也是保险金的给付对象。比较法上，甚至如实告知义务的要求也大幅度缓和。而在纠纷的法律适用问题上，既然是保险法所规定的一个合法险种，且一切亦符合保险的特征，那么纠纷解决就应依照保险法律关系处理，并无适用担保制度相关法律规定的余地。例如如果没有约定保证期间的，保证保险的保险人是否可以根据担保制度相关规定在经过六个月后不承担保险金给付责任这一问题上，应依照保险法（保险合同中关于保险责任期间的规定）来处理，并无适用担保制度相关规定的余地。这也与“讲话”精神相符合。
第二种情形下，因为涉及保险合同以外之人，而保险法只能规范保险合同内部法律关系，对涉及保险合同外部法律关系的，必须适用担保制度相关规定予以解决。例如上述保险人与其他保证人之间的相互追偿问题，不能以保险法为依据。其理由在于，此时问题的核心并非在于保险人的代位追偿权能否实现，而是作为保证人的保险人与其他保证人之间的关系，即民法视野下保证人之间的共同追偿问题，其当然应适用担保制度相关规定而非适用保险法。
有一元论学者对二元论展开批判，认为：“首先，同一法律关系不可能同时适用存在冲突的保险法和担保法。其次，就保证保险而言，不论保险与担保何为实质、何为形式，在内容与形式不一致情形下，或者采外观主义（或形式主义）以保护交易安全，或者探求当事人真意而采实质主义，而不可能在一个法律关系中同时采用形式主义和实质主义两种法律适用规则。第三，此观点对于所有其他存在双重或多重法律关系的合同纠纷也同样适用、对于解决实践问题并无任何用处。第四，此观点的主要论据之一——保证与保险在担保债权实现方面功能类似（也是保证说的主要论据之一），也是经不起推敲的。”
然而，上述观点显然是对二元论的误解。首先，二元论是在强调具有双重属性的前提下，根据不同类型的问题予以分别不同的法律适用。而不是所谓同一法律关系同时适用不同的法律。其次，或采外观主义以保护交易安全，或探求当事人真意而采实质主义，可以说这正是二元论下类型化解决的判断标准之一，而非两者同时被采用。最后，保证与保险在担保债权实现功能方面类似这一点亦应无问题。因为无论是保证还是保险，其均具有经济上的担保功能，在实现方法上两者或许存在差异，但即便如此，也不妨碍将争议予以类型化的解决。
我国《反垄断法》规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，其中包括“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”（第17条第1款第5项）。而《消费者权益保护法》则规定，“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”（第9条第1款、第2款），该条文中虽未有搭售之表述，但从消费者具有自主选择权这一角度来看，显然指的是禁止搭售行为。不过，《反垄断法》与《消费者权益保护法》在规制内容上有所差异，具体表现在前者以是否有“正当理由”等给予了经营者一定的保护，而后者则从维护消费者权益出发，并未有“提供商品或服务一方有正当理由者除外”之例外规定。
然而，无论有无所谓“正当理由”等之限制，保证保险与借贷合同共同销售的情形是否为上述两法的规制对象，即是否为“搭售”有待商榷。所谓搭售，一般指经营者将两种不同商品组合销售的行为。
就借贷合同与保证保险而言，两者确实亦为不同商品，借款人若欲向金融机构等出借人借款，则必须同时按出借人的要求购买保证保险这一形式似乎符合搭售的定义。然而，仔细分析即可发现答案应并非如此。如前所述，保证保险的目的在于为借款人的债务在（金融借贷商品）向债权人提供担保（保证保险产品），两者虽为不同商品但其性质并不相同。放到民法规范视野考察，如果出借人要求借款人必须购买保证产品作为担保否则就不予以贷款，恐怕并不会被认为是搭售，因为贷款合同与保证合同两者之间是主从合同的关系。而保证保险虽然被认为是独立合同，但其本质乃为债权人提供担保这一点与保证合同并无差异。只不过如前所述，保证保险的保险金给付乃以保险事故的发生为前提，即便贷款合同无效，只要借款人所欠债务依然存在，那就具有保险利益，保险合同依然有效，保险公司依然要承担保险金给付责任。
因此，保证保险与贷款合同显然也不应是搭售，也不是附加不合理的交易条件。
或许有观点认为，应结合《消费者权益保护法》第1条之规定对第9条展开解释，即该法的目的在于维护消费者的合法权益，构成强制搭售并非仅需限制了消费者的选择权，还需要侵害了消费者权益。如此一来，在消费者已经提供了足以覆盖风险的担保之情形下，依然要求消费者购买保证保险的，显然构成强制搭售。同时，该解释亦符合《反垄断法》之规定，即并无“正当理由”。刘专委讲话亦并非绝对禁止要求借款人购买保证保险，而是提出了一个判断标准，即“如果借款人已经以不动产或易于变现的动产或应收账款等提供了足额担保，再要求购买保证保险就是违背借款人真实意愿”。
那么，借款人提供了足以覆盖风险的担保再要求其缔结保证保险，是否真的侵犯了其权益，是否真的属于无正当理由？
第一，众所周知，就出借人寻求债权回收的担保途径而言，民法上物的担保以及人的保证为最基本的方式。但是，担保物权牵涉到物权登记等繁杂的手续，且出借人为了实现担保物权可能将负担相当的时间、金钱成本，而该成本最终会转移至借款人处。人的保证即保证合同的情形下，保证人于保证期间内是否一直具有充足的资力亦为必须考量的风险因素。加之，以小额贷款为例，借款人往往无法提供充分的物的担保，同时由于其信用风险较高，往往亦无担保公司（甚至包括政府性融资担保机构
）为其提供人的保证，更不用说作为自然人的保证。而保证保险的出现某种意义上解决了上述难题，保险人在约定的保险事故发生后原则上即承担保险金给付责任，其自身的资金运用也处于监管部门的严格监管之下。因此，作为出借人而言，其要求借款人无论是否有无担保均需购买保证保险，具有商业惯习的合理性，不仅可以提高作为商业机构面向不特定多数人服务的效率，更可以节约成本，否则前述所有成本最终会转移至消费者处，反而有损消费者利益，这也是商行为法在效率性方面的必然体现。此外，如果借款人是企业，其并无适用《消费者权益保护法》的余地。
第二，要求借款人购买保证保险，其可提供的担保亦并非对其毫无利益可言。虽然能否就保证保险提供反担保并非缔结保证保险的必要条件，但如果能够提供，则可以享有保险费率的优惠。从保险人的角度出发，则可以提供更低费率的产品，更有利于维护投保人一方的利益。
第三，最为重要的是，无论借款人是否能够提供充分的担保均依然要求其购买保证保险产品，是保险制度得以健康发展之防止逆向选择的当然要求。所谓逆向选择，是指低风险者均选择风险自留，而只有高风险者才选择投保，其将导致保费越来越高，相关险种无法得以持续经营。 [1] 为了防止保证保险的逆向选择，保险人往往与出借人约定，出借人需要让一定业务范围内的所有借款人都在该保险人处投保，以防止与该保险人缔结保险合同的均为较高风险的投保人，例如都是没有能力提供反担保的借款人。据此将保险费率维持在一个平均水平，对出借人整体而言，更好地维护了其利益。同时，这也是为何实务中不仅需要缔结保证保险，还需要于出借人指定保险人处购买的主要原因之一。因为若投保人分散在多处，逆向选择无法防范。当然，其理由还包括作为出借人的金融机构和保险人需要提前建立合作关系，双方需要完成一系列准备工作，包括合作方准入审查，商讨保险条款、风险共担、理赔方式等关键合作条款，签署合作协议，搭建业务系统等。因此，借款人客观上的确无法任意选择保险人，但这并不代表出借人与保险人合作这一形式不具合理性。
以国外的产品模式为例，日本的“住宅贷款保证保险”均采用放贷金融机构与保险公司合作的模式，具体可细分为“提携型住宅贷款保证保险”与“非提携型住宅贷款保证保险”两种类型。虽然两种类型的保证保险均由借款人与保险公司作为当事人双方订立，但前者的基础是住宅建设业者（或不动产中介机构）、金融机构（被保险人）、保险公司的三方协议书，后者则建立在金融机构与保险公司两者的协议之上。由于日本的该险种下借款人必须提供物的担保（就所购买的不动产设定抵押权），故两种类型的主要区别之一在于前者由保险公司享有担保权，后者则由金融机构具有担保权，当发生保险事故时，该担保权基于保险代位求偿权转让于保险公司。
总之，将保证保险作为担保要求借款人予以购买不应构成搭售，更不能称为强制搭售，即便出借人可以提供相应的担保，但基于以上理由，其亦并未侵害其权益，应当认为具有正当理由。且基于上述保证保险产品的特殊性，与某特定保险公司的合作行为亦具有相当的合理性。当然，亦有出借人通过与特定保险公司合作，通过增加各种服务费等名目变相提高借款人的融资成本，但这是另外一个层面的问题，可以通过控制综合费率予以解决。如果违反了监管法对于利息等的相关规定，那么从该方面入手予以限制即可。
最后，退一步而言，即便认为要求借款人于提供担保物之外还需购买保证保险依然属于不具有合理性，“讲话”中的判断标准也还存在可完善之处。细言之，即便“借款人已经以不动产或易于变现的动产或应收账款等提供了足额担保”，也未必等同于该担保能够覆盖相应风险。例如，虽然是足额担保，但借款人于不动产上设立了居住权的，此时债权人很难通过强制执行不动产来获得债务的清偿。因此，建议将“足额担保”修改为“充分担保”，或者修改为“如果借款人已经提供了可有效覆盖风险的担保”。
不过，保证保险的销售虽然未必违反《消费者权益保护法》以及《反垄断法》，但却可能违反《保险法》关于“保险合同自愿订立”之规定（第11条第2款），且《保险法》并未将规范主体仅限定为消费者。然而，同样鉴于保证保险的功能及目的，两者并非搭售关系，借款人有权选择不订立保险合同，但无权要求仅缔结贷款合同。申言之，就保证保险而言，违反《保险法》保险合同自愿订立原则，即非自愿订立者，应为基于重大误解、欺诈、胁迫等《民法典》所定意思表示瑕疵之若干情形（第147条、第148条、第150条）。
司法实践中有一种意见认为其法律效果应当是无效。然而，该见解应是将要求借款人购买保证保险理解为所谓“强制搭售”。然而，如前所述，所谓强制搭售并不存在。实务中，侵害借款人权益的行为应当是出借人利用其于经营过程中形成的相对优势地位，在销售主商品时使得对方产生重大误解，欺诈对方或者强迫借款人接受其他保证保险产品，从而违背了借款人的真实意思表示。考虑到保证保险的担保功能，构成胁迫之情形可能较为常见。依照《民法典》之规定，重大误解、欺诈、胁迫导致意思表示瑕疵的法律效果均为可撤销（第147条、第148条、第150条）。
需要注意的是，鉴于保险合同的特殊性，即便是保险公司违反监管规定销售保险，从维护投保人一方的权益角度出发，亦应当认定其私法上的效果为可撤销而非无效。例如，在借贷市场领域，出借人相较于借款人而言具有较为明显的优势地位，借款人基于快速获取借款的需求可能在交易过程中被迫购买其他非贷款类产品，实践中信贷领域较为常见的是搭售人身意外险。例如,2020年11月21日国务院办公厅督查室、原中国银保监会办公厅公布的《关于部分银行保险机构助贷机构违规抬升小微企业综合融资成本典型问题的通报》指出，某银行在已有抵押的前提下向客户销售保险费率较高的人身意外险。就意外险而言，在借款过程中搭售意外险无疑确实增加了借款人的借款负担，但同时为借款人提供了保险保障，在借款人出现保险事故时能够获得保险保障。如法律径直规定强制搭售保险行为属于无效行为，无疑会损害投保人一方的利益，故而应当将该种行为认定为可撤销，从而赋予借款人自主决定是否撤销该合同，最大限度保障投保人一方的利益。
2020年6月1日开始实施，由原中国银保监会联合工业和信息化部等六个单位共同发出的《关于进一步规范信贷融资收费降低企业融资综合成本的通知》中也同步要求，银行业金融机构不得在信贷审批时，强制企业购买保险、理财、基金或其他资产管理产品等。虽该规定中带有“不得”字样，但性质是属于监管的管理性规定，即监管部门从更好地保护消费者权益角度对银行业金融机构的要求。如违反该规定的，监管部门有权予以处罚。但该强制搭售并未危害整体的金融秩序，若以违反公序良俗为由否定其效力，则反而有可能损害投保人一方的利益。从保护投保人权益的角度出发，将其归为重大误解、欺诈、胁迫等意思表示瑕疵之行为，赋予投保人一方可撤销权，是为保护其利益的合理之策。
实际上，即便法律明文规定是无效，为了保护投保人一方的利益，亦存在将该无效解释为相对无效从而只能由投保人主张，导致其法律效果类似于可撤销的情形。比较法上,2008年日本保险法修法前，原日本商法保险编规定，损害保险中保险金额超过保险价值的部分构成超额保险，其超额部分无效（第631条）。然而，学说一直认为，超额保险的形成原因各种各样，其中包括投保人为了避免由于物价的变动，使得合同缔结时为足额保险而保险事故发生时为不足额保险，从而蒙受未曾预料的经济损失。因此，应当解释为相对无效，如果投保人不主张，则超额保险依然为有效。
立法者也遵循学说的意见,2008年日本保险法单独立法之际，将该内容修改为超额保险原则有效，若投保人或被保险人对超额保险的缔结为善意且无重大过失者，则可对超额部分主张撤销（第9条）。实际上，中国法的解释也应采此相对无效说的立场，以最大限度地保护投保人一方的利益。
“讲话”中，借款综合成本以及投保人与保险人之间的违约金效力问题是分开论述的。之所以如此，乃在于后者虽然原则上认可违约金的效力，但由于认为违约金的功能在于损失补偿，故若保险人欲主张违约金，则其必须“证明利息损失无法满足其证明资金占用损失不能弥补其实际损失”，因此两者属于两个层面的问题。然而，如后所述，违约金的功能并非仅为损失补偿，其还具有“压力手段”功能。特别是保证保险所保障的风险包括借款人的故意债务不履行，该压力手段显得尤为重要。因此，违约金的请求并不应以实际损失是否得到弥补为绝对前提。
然而，不仅违约金，在相关合作模式中还存在诸多费用，当其综合费率超出法定贷款利率的，其效力当予以否定为妥。就结论而言，本文认为投保人与保险人之间的违约金条款应当有效，但所有借款综合成本不应违反法定贷款利率。因此，以下将两个问题综合起来，以违约金条款于司法实践中的效力判断考察为切入口展开详细论证。
由于我国《保险法》并未对该违约金约定的可否作出规定，因此理论界对此亦存在争议。
1.违约金条款否定说
该说认为，《保险法》第60条明确规定了保险人的代位求偿权的范围只能“在赔偿金额范围内”，若超出此限制则会让保险人获得额外利益，如此便不符合代位求偿权的立法意图。此外，在保证保险中，投保人即是作为借款人的债务人，又是代位求偿权的行使对象，其也往往因为未能及时还款而承担借款合同约定的违约金。若此时保险人再对其施加额外的违约金责任，则会大大加重投保人的负担和融资成本，也不符合代位求偿权中保护投保人、平衡保险人与第三人之间利益关系的立法目的。
2.违约金条款肯定说
该说主张，违约金条款系属当事人之间意思自治的范畴，其本身并不属于代位求偿权的范围，只要该约定不违反法律法规的效力性强制性规定，应予认定有效，《保险法》对此并未予以禁止。代位求偿权为法定转让的权利，保证保险合同中对代位求偿权的约定实际上是对该权利的确认。而约定的违约金条款在合同中实际上独立于代位求偿权，旨在取得代位求偿权之后，保险人对投保人的债的不履行而作出的重新约定。所以不能因为违约金不应包含在代位求偿的范围内而主张无效，相反，只要符合民法关于合同效力的规定，便应认定有效。
该观点下，违约金条款有效，但保险人若主张则必须另行起诉。
司法实践中对保证保险违约金条款效力的问题同样存在较大争议。在“北大法宝”网站中以“保证保险”为标题关键词，以“违约金”为全文关键词，法院层级选择“中级人民法院及以上”进行检索，共检索出1,187条法院裁判案例（最后检索时间为2022年7月10日）。同时又以“法院将违约金条款作为争议焦点之一”为条件进行筛选，在近10年的法律文书中共得出有效案例305件，其中最高院0件，高院4件，中院301件。通过对以上法院的判决结果进行分类，汇总得到如下数据。
保证保险违约金条款的法院判决情况
如图所示，在已检索到的305件关于违约金条款的裁判情况下，法院予以酌减的裁判共156件，其中17条是酌减至同期中国人民银行同档次贷款基准利率（以下简称“LPR”）水平（或者银行贷款利率水平），而139件则是酌减至同期LPR水平以上、民间借贷利率法定上限之下。在予以支持的裁判中，其中102件是因为保险公司并未按照合同约定的违约金计算方式进行诉请，而是在诉前或诉讼中自主调减，法院由此之间支持保险公司关于违约金的诉请；剩下的47件则是法院直接支持保险公司全部的违约金诉请。与之相对的是，有19件裁判文书中明确显示法院不支持任何违约金。
（1）民间借贷
2015年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第1款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”2020年8月18日，最高人民法院将《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条修改为“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”。
（2）金融借贷
2017年最高人民法院发布的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中第二之2规定：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”2019年最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）在有关借款合同规则一章中提出“区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准”。但是在第51条中又提出“金融借款中变相收取利息的，可根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或酌减”。
据此，民间借贷利率以2020年8月20日为分界线，之前适用24%利率上限的规定，之后适用4倍LPR的规定。而金融借贷利率则依然亦不超过年利率24%为上限，但可以根据情况予以酌减。
（1）酌减至LPR以上、法定贷款利率上限以下
人民法院在139件裁判中，将违约金酌减至同期LPR以上、法定贷款利率上限以下。如安徽省高级人民法院在季某某与中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司保证保险合同纠纷再审裁定书中认为：“案涉《保证保险合同》约定，‘从保险人赔偿当日起超过30天投保人仍未向保险人归还全部赔偿款的，视为投保人违约，投保人须以尚欠全部款项为基数从保险人理赔当日开始计算，按每日千分之一的标准向保险人交纳违约金’……由于《保证保险合同》约定的违约金标准过高，一、二审判决予以调减，按月利率2%标准计算较为允当。”
又如苏州市中级人民法院在张某某与阳光财产保险股份有限公司苏州中心支公司保证保险合同纠纷二审民事判决书中，支持了一审法院将违约金酌减至1.95倍同期银行贷款利率或LPR水平的判决。
从以上判决数据可以看出，在司法实践中大部分法院均选择对违约金进行酌减。
（2）酌减至同期LPR水平
但同时，有17份裁判中仅将违约金调减到同期LPR或民间贷款利率水平，如在富德财产保险股份有限公司河南分公司与王某保证保险合同纠纷一案中，淮安市中级人民法院认为：“上诉人富德财产保险公司主张的逾期每日千分之一的违约金过高，将其酌减为同期LPR水平。”
又如在王某某与中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司保证保险合同纠纷一案中，深圳市中级人民法院认为：“保证保险系保险品种之一，作为专业的保险公司，依法收取保费系其维持经营的基础，而非收取标准畸高的违约金，故一审法院酌情将该部分违约金的计算标准调整为全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的一年期贷款市场报价利率，即该部分违约金应以代偿款为基数，按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的一年期贷款市场报价利率，自代偿之日起计算至实际清偿之日止。”
事实上，法院判决违约金数额仅为LPR水平，说明其对保险公司因代位求偿不得造成的资金占用损失是予以认定的，但是对实际损失之外的具有惩罚性质的违约金持否定态度。也即，经合意产生的违约金，仅在实际损失范围内有效，超过该部分不予支持。该判决与“讲话”精神是一致的。
（1）保险公司主动降低诉请的情形
在102份案例中，保险公司在起诉时或者诉讼过程中主动将合同约定的违约金数额降至法定贷款利率上限以内，对此情形法院一般予以支持。如在谢某某与中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司保证保险合同纠纷一案中，南京市中级人民法院认为：“合同约定的违约金以谢某某尚欠全部款项为基数，按每日千分之一计算，平安财险江苏分公司自行调整为按年利率24%的标准主张违约金，不超过法律规定，予以支持。”
又如在王某某与中国平安财产保险股份有限公司保证保险合同纠纷中，杭州市中级人民法院认为：“在庭审中平安财保已将违约金的请求变更为按年利率24%计算，法院予以准许。最终对平安财保的违约金诉请予以支持。”
上述各法院之所倾向于支持此类诉请，是因为保险公司已然先于法院作出了降低违约金的让步，实质上其等同于法院酌减的法律效果。
（2）保险公司未降低诉请但法院依然予以支持的情形
在中国太平洋保险股份有限公司深圳分公司与杨某保证保险合同纠纷一案中，广东省汕尾市中级人民法院认为：“本案太平洋保险公司与杨某之间签订的保证保险合同，意思表示真实，不违反法律法规的规定，合法有效。太平洋保险公司按照保险合同约定代杨某还清了个人贷款，现其诉请杨某归还上述款项及以上述款项为基数按照每日千分之一支付违约金，具有事实和法律依据，应予支持。”
法院对此多持尊重意思自治的态度，只要当事人之间存在真实意思表示，则应当对违约金条款予以充分尊重，即便约定较高也不应当积极调减。
河南省高级人民法院在王某某与中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司等保证保险合同纠纷的再审审查中认为：“王某某需要承担的保险费的年化费率为21.23%，需要承担的首期利息和保险费的年化费率为27.73%。根据原判结果，王某某除了需要承担利息、保险费等费用之外，还需要承担违约金。原判对金融机构主张的超过目前我国金融借款司法保护利率上限的利息和费用部分予以支持不当，本案需要重新认定王某某的责任承担。”
本案中，法院将违约金计算方式与保费、贷款利率等加总计算得出总融资成本，这样无疑更有利于投保人。本案中，除去违约金，投保人（债务人）承担的保费等年化利率已然超过法定利率保护上限，对保险公司仍然要求违约金的主张显然不能予以支持。
如前所述，原则上投保人与保险人之间的违约金条款之效力应予以肯定。然而，虽然法律对其并未予以禁止，故原则上当属当事人意思自治的范畴，但若缺乏必要性及合理性，亦有可能基于违反公平原则等民法基本原则而被认定无效。那么违约金条款的合理性究竟为何？
实际上，违约金承担了压力手段和简单易行这两大功能。所谓压力手段，是指债务人为了避免支付违约金，便会竭力履行其债务。而简单易行，则是在债务人违反合同债务时，债权人无须就其所遭受的损害逐个举证，而直接主张违约金。
因此，违约金兼具补偿性与惩罚性，既能填补损失，也能起到履约担保的作用。
有观点可能认为，在借款合同中一般已经约定有借款人对出借人迟延履行的违约金，就压力手段作用而言，在保证保险合同中再要求债务人对保险人承担违约责任，并无任何意义。然而，由于借款合同中债务人承担的违约责任已经包含于保证保险中保险人所承担的保险责任中，也就是说该违约责任对投保人而言已经不含任何压力手段作用。因此，有必要维持保证保险中投保人对保险人承担违约责任的效力，有效地阻止其违约。尽管此时违约责任的内容是其对保险人代位求偿权的迟延履行，但因为代位求偿权的本质依然是出借人对借款人的债权，因此压力手段作用的法律效果应并无不同。
有法院认为：“保险公司一方面通过行使代位求偿权，已经合理获取了被保险人可能获得的超额利益，彻底实现财产损失保险中损失填补原则，另一方面，保险公司通过经营保险业务收取保费而获利，那么也应承担借款人不按期还款须由其赔偿保险金的经营风险和经营成本。”
但是，所谓保险公司通过行使代位求偿权获得了超额利益的前提并不一定成立，因为代位求偿权的行使还有无法实现的可能。但这并不影响违约金请求权的行使。
然而不得不承认的是，一般认为压力手段功能仍应以补偿性为主，而不应以严厉惩罚违约方为目的。
特别是违约金请求权与保险代位求偿权这两个债权虽然并非基于同一法律关系而产生，但从作为借款人的投保人的角度来看，在实际借款过程中，如果想获得贷款，需要付出的不仅是贷款利息、违约金，还有各类保费、服务费、手续费。这些费用大多按月收取，其年化利率并不低。此情形下，保险人若依然能够另行主张高额违约金，投保人（债务人）的融资成本将会畸高，包括该违约金在内的各项约定将可能成为突破法定贷款利率的脱法手段。
有鉴于此，一方面为了维持违约金的压力手段作用，另一方面为了借款人的成本考量，有必要对违约金的金额予以调整。如前所述，应当将综合成本维持在法定利率以内。
在中国人民财产保险有限公司与孙某某保证保险合同纠纷一案中，河南省新乡市中级人民法院认为：“银行借款年利率为6.65%、保险公司年保费为8957.88元，即在正常履约情况下，其金融借款的用款总成本也为年利率26.40%，超出年利率24%的保护上限，且孙某某前期已正常履约二十多个月。因此，人保财险新乡公司请求孙某某向其支付银行代偿款（包括银行剩余本金、利息、复利、罚息）及剩余保费、保险违约金等所有项目金额超出司法保护上限，本院仅对银行代偿款13693.52元予以支持。”本案中，法院从保险费及其本身利息、罚息等已经超过年利率24%为由，就投保人对保险人的违约金进行了调整。
司法实践中，有观点认为应以民间借贷的上限利率即4倍LPR为上限予以综合判断，但这显然与最高人民法院的规定不相符合。除前述规定外,2022年4月，最高人民法院在成都世纪和美酒店管理有限公司与四川天府银行股份有限公司成都分行金融借款合同纠纷一案中，再次明确“本案是金融借款合同纠纷，不适用一般借款合同的法律规定。案涉《（人民币资金）流动资金借款合同》明确约定，佑兴公司如果违约，应当向天府银行成都分行支付贷款总额10%的违约金。该约定是各方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，对当事人具有约束力。二审判决支持天府银行成都分行主张的违约金600万元，适用法律并无错误”。
此外，最高院2020年给广东省高院的复函中进一步明确，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司等七类地方金融组织，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用民间借贷司法解释的相关规定。
学说亦强调：“在以正规金融为主体的信贷市场结构中，应坚持金融借款合同利率规则的基础性和独立地位，而不是以民间借贷的最高利率上限规则确定金融借款合同的利率上限。”
以上对“讲话”所揭示的四个问题从解释论的角度予以了剖析。同时，亦希望能通过立法论从根本上解决问题。据此，本文建议《保险法》增加如下条文：
“保证保险是以债务人的债务不履行为保险事故的财产保险。投保人为债务人，被保险人为债权人。保险人在向被保险人履行保险金给付义务后，依法代位取得被保险人对投保人享有的债权。”
保证保险顾名思义就是采用了保险技术的保证。同时，如前所述，法律适用问题亦可通过将纠纷类型化后得以合理解决。然而，由于理论与实践中该争议问题长期存在，逐渐引起了很多误解。例如，近来有观点甚至主张，保险公司在担保竞合时可以主张担保物权优先、在约定不明时可以主张行使一般抗辩权，
而全然不顾保险合同约定的保险责任发生的条件。类似观点是否被采纳暂且不论，但其会产生一定的负面作用，即会给审判机关带来对保证保险更多的误解，认为保险公司只是一味地采纳有利于自己的解释而罔顾投保人一方的利益。且该误解极有可能从司法延递至监管，影响该险种的可持续发展。因此，迫切需要在保险法中对保证保险的概念予以定义，同时为司法解释及相关纪要的出台提供法源，因为理论上保险业法关于保险业务范围的规定并不能成为保险合同法的法源。
“保证保险的保险费以及其他相关合法费用的综合成本，不得超过金融机构的法定贷款利率上限。”
通过该条文的设立，可有效解决三个问题。第一，既然是不得超过金融机构的法定贷款利率，那就没有适用民间借贷贷款利率的余地。第二，既然是所有相关费用的综合成本不得超过利率上限，那么即便认定违约金条款有效，也不会增加借款人的负担。第三，既然保证保险的综合成本未超过法定贷款利率上限，那么即便从借款人的借款成本这一角度而言，认定要求借款人缔结保证保险为强制搭售亦毫无意义。同时即便民事法律效果因意思表示瑕疵而依照《民法典》相关规定被认定为可撤销，亦不能以此为由对金融机构进行行政处罚。
[1] Kenneth J.Arrow.“Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care”. American Economic Review ,1963:941-973.
赵冠男
摘 要： 在热点案件助推与立法机关推动下，《德国刑法典》第265c、265d条增设体育博彩诈骗罪和操纵职业体育比赛罪两项罪名。增设新罪所面临的批判在于：立法者提炼出的“体育纯粹性”法益之内涵与外延并不清晰，且在集体与个体的双重法益之间存在脱节和背离；新罪增设意味着刑法干预前置，但在博彩诈骗与操纵比赛的惩治问题上，缺乏正当根据，其所真正保护的，实质只是一种潜在的忧惧的危险；两项新增罪名在实践中遭遇司法冷遇，属于典型的象征性立法。从避免贿赂犯罪不必要的重复立法、释放诈骗犯罪现存的制度空间、防范刑法干预过分前置、警惕象征性立法等方面，应对《德国刑法典》增设操纵体育比赛犯罪的“失败样本”加以反思。
关键词： 操纵体育比赛犯罪；《德国刑法典》；体育博彩诈骗罪；操纵职业体育比赛罪
Abstract: The call for the addition of the crimes of manipulating sports competitions is growing in China,which should be treated with caution.With the help of hot cases and the promotion of the legislature,the German Criminal Code added two crimes of sports betting fraud and manipulating professional sports games.The criticism faced by the addition of new crimes is that the legal interests of“purity of sports”extracted by the legislators are ambiguous,and there is disconnection and deviation between the collective and individual legal interests;the addition of new crimes means that criminal law intervention is pre-emptive,but there is no justifiable basis for the punishment of gamblingfraud and game manipulation,and the essence of protection is only a potential danger of fear;the two newly added crimes have met withjudicial cold reception in practice,whichis a typical symbolic legislation.From the aspects of avoiding repeated legislation for bribery crimes,releasing the institutional space for fraud crimes,preventing excessive intervention of criminal law,and vigilance against symbolic legislation,we should reflect on the“failure sample”of the crime of manipulating sports competitions in Germany.
Key words: Crimes of Manipulating Sports Games;German Criminal Code;Crime of Sports Betting Fraud;Crime of Manipulating Professional Sports Games
体育比赛的最大魅力与核心价值在于竞赛过程的公平、公正、公开和比赛结果的更快、更高、更强，相反，倘若体育比赛的过程或结果可以被控制或操纵，则体育比赛的价值与意义势必荡然无存。与之相应，由“假球”“黑哨”等不法现象所引发的体育贿赂、赌球等问题，历来属于我国理论和实务界所共同关注和研究的重点论题。
而其中，关于增设操纵体育比赛犯罪的建言与证阐更是不绝于耳，
几成我国学界对此问题的通说观点。在《刑法修正案（十一）》新增我国《刑法》第355条之一关于妨害兴奋剂管理罪之规定的背景下，对于在我国刑法中增设专门的操纵体育比赛犯罪罪名的呼声也愈来愈高。由此可以说，关于操纵体育比赛犯罪增设与否的探讨，在我国当下具有了继续深入分析与讨论的必要性和紧迫性。
与之相关的是，放眼域外，为加强和完善针对博彩诈骗和操纵比赛犯罪的刑法规制与惩处，德国于2017年4月18日颁行《刑法典第51修正案——体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛之刑事可罚性（Einundfünfzigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches-Strafbarkeit von Sportwettbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben）》（以下简称《刑法典第51修正案》），
主要在《德国刑法典》第265c、265d条分别增设体育博彩诈骗罪和操纵职业体育比赛罪两项罪名。我国学者对此展开了针对性的跟进与研究，并先见性地主张，《德国刑法典》增设专门罪名的做法对于我国将来刑法修改具有多方面的启示和借鉴意义。
然而，虽然或许“他山之石，可以攻玉”，但对于域外经验的绍介应力求全面，在研究过程中更应力戒“只见树木，不见森林”。与已有论著及其基本观点相反的是，本文经研究发现，《德国刑法典》增设体育博彩诈骗罪和操纵职业体育比赛罪两项新罪，实为操纵体育比赛犯罪刑法修改的“失败样本”。对于我国刑法的修改来说，理当对之“引以为戒”，而非将之“奉为圭臬”。围绕于此，本文首先梳理和阐释《刑法典第51修正案》的颁行背景和修改内容；进而对德国各界针对罪名增设所提出的批判和质疑展开评述和分析；最后结合我国实践，归纳和反思德国此次刑法修改和罪名增设的经验教训。
在各国立法实践中共通的是，刑法修改特别是罪名增设的原因，无非在于面对司法实践中真实发生的热点案件，刑法典中所规定的现有罪名难以实现精准惩治的治理目标，故而在民众中随即产生了通过增设新罪方式对之加以刑事规制的广泛呼声。《刑法典第51修正案》增设第265c、265d条规定之罪名，亦是如此。德国司法实践中引致争议并引发关注的热点案件为“霍伊泽案（Fall Hoyzer）”，在德国，这一案件甚至演化为了操纵比赛和博彩诈骗的代名词。
时间回到2004年10月22日，在德国足球乙级联赛艾伦对阵布格豪森的一场冠军赛中，艾伦队以1∶0的比分赢得了比赛，比赛的裁判员为罗伯特·霍伊泽（Robert Hoyzer）。本场比赛中艾伦队一球取胜的关键，在于霍伊泽因对方手球而为艾伦队判罚了点球。但据其交代，在判罚当时，他事实上无法确证布格豪森队球员存在禁区内的手球犯规。之所以如此吹罚的真正原因，在于同案被告A.S.
赛前给予霍伊泽3万欧元，请托其做出偏向于艾伦队的吹罚，并通过此种方式来左右比赛结果。最终,A.S.通过投注体育博彩、操纵比赛结果的方式不法获利。
据柏林地方法院审理查明：五名同案被告A.S.、M.S.、R.H.
、D.M.、F.S.中，第一被告A.S.系M.S.和F.S.的胞弟，多年间一直沉迷于体育博彩，输赢高达数十万欧元之巨。基于其早年间踢球的经历以及对于体育行业的了解,A.S.通过体育博彩赚取了不菲的收益，柏林当地博彩商因此对其投注进行了限制。自2003年开始,A.S.只能在“德国分级彩票”中购买固定赔率的体育博彩，但由于事先固定的赔率以及组合投注的方式（即投注者需要同时预测比赛的最终结果和具体比分），截至2004年年初,A.S.共计损失了约50万欧元。为博回其投注损失,A.S.随即决定，通过贿赂球员、裁判员的方式操纵比赛结果，并有效提高博彩赢利的胜算概率。法院共计认定十起犯罪事实，在部分涉案犯罪中，在M.S.和F.S.的帮助下,A.S.有针对性地贿买裁判员R.H.和D.M.以及多名运动员，实际或承诺给予3000至5万欧元不等的“好处费”，让其通过错误裁判、消极比赛等方式，控制与操纵比赛结果。五名同案被告的操纵比赛犯罪波及地区联赛、德乙联赛、德国足协杯比赛等不同级别的多场赛事。在部分涉案比赛中,A.S.等数名被告实现了不法获利的目的。具体而言，在判决认定的其中四起犯罪当中,A.S.等人最终获得了30万至87万欧元的巨额利益。法院认定，在其所操纵的比赛中，数被告人所造成的财产损失达200万欧元；在其所意图操纵的其他比赛中，数名被告所引致的、与损害等同的财产危险约为100万欧元。
结合诈骗罪的罪行结构和犯罪构成，法院认为,A.S.等被告人通过对投注站工作人员隐瞒其操纵比赛结果的真相，使其陷入比赛本身并未受到投注者不当影响的错误认识，在此前提下，博彩合同的履行当然会直接产生类似于损害的财产危险，所以五名被告的行为构成诈骗罪。其中，裁判员R.H.和D.M.被判定为诈骗罪的帮助犯。
在被告人提起上诉后，德国联邦法院维持了一审判决，另就该案中诈骗罪认定的核心问题，进一步证阐并归结如下：其一，对于与体育博彩相关的合同缔结而言，所有要约、承诺均蕴含了以下默示的意思表示——作为合同标的的比赛并未受到任何于己有利的有意操纵。其二，即便根据一般的民法原则，作为合同双方的投注者和博彩商均可期待，作为博彩对象的比赛不会受到恶意的、有悖良俗的操纵，这也是双方意思表示的共通基础。相应地，体育博彩的投注行为当中，必然涵括了未曾操纵投注比赛的明确意思。其三，倘若与之相反，投注者事先通过给予或约定利益的方式，通过比赛参与者影响比赛进程与结果，并在隐瞒这一事实的前提下作出投注，则可认定欺骗行为的存在。其四，运用“缔约诈骗（Eingehungsbetrug）”框架内对于财产损害的认定方法，在“固定赔率的（Oddset）”博彩活动中，因操纵比赛而产生的“赔率差额”，可认定为因博彩合同缔结而引致的并非微不足道的财产损害，其与等同于损害的财产危险之间具有相似性。其五，进一步来看，此类赔率损害不需被具体化与数额化。在操纵比赛的博彩收益已经被实际支付的案件中，财产损害最终转化为了财产损失，其数额为博彩投注与收益之间的差额。可是，不管是损害（Schaden）还是损失（Verlust）的出现，均意味着诈骗犯罪已经达到既遂状态。而如果在损害之外产生了实际的损失，则应在刑罚裁量上对其从重处罚。
统而观之，联邦法院的以上判决及其说理主要涉及“默示的欺骗（konkludente Täuschung）”与“赔率损害（Quotenschaden）”两项争议问题。
针对前一问题，即便是作为指控犯罪一方的德国联邦总检察长办公室也对“默示欺骗”这一术语表达了明确的反对态度。虽然如此，但论者们一般认为，柏林地方法院和德国联邦法院如此判定，与学说以及判例已经形成的既成观点基本相符。
但在财产损害的框架内，联邦法院在该案判决中新造和阐发了类似于财产损害的“赔率损害”概念，并主张操纵比赛者在投注当时即已引致财产损害，则遭受了广泛的质疑和批判。
择其要者，首先，等同于财产损害的财产危险根本无从谈起。在财产损害的认定框架内，只有当最终引致财产损失的危险如此之高，以致从经济的角度考量已经可将之视为财产减损，始可认定存在等同于损害的财产危险。由此，并非任何形式或程度的财产损害危险均可“拔高”为财产损害本身，相反，只有极其可能的危险才能够视同损害。而在行为人操纵比赛并进而实施博彩诈骗的案件中，投注者一般不太可能将博彩本身所存在的风险完全地予以排除，而只能希求一定程度上博彩风险的不当转移。就此而言，操纵比赛和博彩诈骗行为所导致的财产危险基本上不可能达到等同于财产损害的盖然程度。
其次，在缔约诈骗的框架内，赔率损害概念难以获得有效的体系支撑。依照联邦法院的设想，投注者通过操纵比赛结果从而获取了更优的赢利机会，且在其投注之时，对于博彩商而言不利的赔率损害业已出现，因而属于缔约诈骗的范畴。必须看到的是，虽然在缔约诈骗的情形下，履约义务的产生即可视为危险损害的出现，但在履约危险并非足够具体的情况下，径行判定存在履约损害明显操之过急。
而通常情况下，此种足够具体的履约危险在缔结博彩协议之时实则并不存在。
再次，在具体案件中，赔率损害是否真正存在极为可疑。在诈骗罪认定中，财产损害的确定与计算要求核算被害人财产处分前后的财产状况，唯有被害人的财产因处分而减损的情况下，才可判定存在财产损害。然而，在赔率损害的计算当中，需要具体查证是否由于操纵比赛行为的存在，使得投注者手中的彩票价值实际地高于其投注成本。可是，鉴于以操纵比赛为标的的彩票价值的查明本身实无可能，故而对于赔率损害的计算势必无果而终。
复次，按照联邦法院的基本观点和计算方式，博彩商预设的赢利区间被完全地予以忽略。实际情况是，对于博彩商而言，体育博彩显然不可能是“零和游戏”，也即，体育博彩中的赢利与亏损比率不会完全对等，其间博彩商将会预留自己的赢利区间。与之相应，绝大多数情况下，赢利比率会大大低于亏损比率。因此，即便投注者事前实施了操纵比赛的行为，但由此引致的风险转移也只是在一定程度上降低了博彩商的赢利概率，操纵比赛行为是否能够最终将博彩商的赢利区间压缩为负并导致其遭受财产损害，尚未可知。
又次，如此判决中财产损害的判定标准明显有误。联邦法院判定存在财产损害的逻辑前提是，倘若博彩商实际知悉投注者操纵比赛的行为，则其势必会修改被操纵比赛场次的赔率。而现实情况却是，博彩商与投注者之间处于对赌关系当中，博彩商所关注的并非具体比赛场次的输赢与结果，而是投注者的投注倾向；换言之，在准确预测具体场次的比赛结果和个体彩民的投注取向之间，只有后者才能真正地为博彩商带来经济收益。不难看出，联邦法院所预设的逻辑前提实则有误。
最后，因果关联的认定存在“硬伤”。众所周知的是，成立诈骗罪，要求在欺骗行为、错误认识、财产处分与财产损害之间存在直接的、实质的因果关联。而在博彩诈骗案件中，因果关联认定的问题突出体现在：一则，即使投注者贿买他人操纵比赛，但其赢得利益，也有可能是基于比赛原本的自然的结果。可以设想的情形是，投注者贿买的运动员并未获得上场机会。然而在此情形之下，联邦法院亦认为存在因果关联并成立诈骗犯罪，显然不妥。二则，联邦法院主张，比赛操纵者投注之时，即意味着财产处分与损害的实际产生，但事实上，投注者最终获益，仍然需要博彩商在其兑现彩票之后的支付行为。由此可见，投注者获益与博彩商受损并非由于投注者的投注行为，而是由于博彩商的支付行为，只有后者才属于真正意义上导致财产损失的财产处分行为。
综上可见，虽然法院在“霍伊泽案”中最终判定了五名被告人诈骗罪的成立，但这被认为是为了平息汹涌民情而做出的无奈之举。而且，鉴于前述特别是财产损害认定与计算上的难题与窘境，在该案之后，实际判例中并未得见德国各级法院对于该案裁判规则（尤其是“赔率损害”）的实践认可和有力续造。也正因此，在体育博彩诈骗案件中判定诈骗罪成立，仍然存在显见的困难与障碍，这同时也成为德国立法者选择增设专门罪名的实践背景。
司法定罪上的困顿必然会顺势导向立法修正上的新罪增设。在体育刑法的视阈内,2015 年 12 月 10 日颁行的《反体育兴奋剂法（Gesetz gegen Doping im Sport）》
增设的涉兴奋剂犯罪以及2017年《刑法典第51修正案》增设的操纵比赛和博彩诈骗犯罪，搭建了德国刑法上体育犯罪的基本框架。
进一步来看，在德国联邦议院就《刑法典第51修正案》所做的法案说明
当中，刑法上增设专门的体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛犯罪的原因主要在于：
第一，将体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛行为予以犯罪化的实质根据在于，此类行为侵害了体育（比赛/运动）的纯粹性、可信性、真实性，并且同时以欺诈的方式侵犯了他人的财产利益。进而，基于体育比赛的职业化、商业化趋势，此类行为亦将侵损体育比赛所附着的经济、社会和文化价值。单就经济法益来看，此类行为不仅可能侵损博彩商的经济利益，而且势必对运动员、俱乐部、赞助商、赛事主办方乃至赛事观众的合法利益带来损害。因此，危害程度最高的体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛行为存在犯罪化的必要，且在罪名体系安排上应置于“诈骗与背信”一章当中。
第二，增设体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛犯罪，属于有关国际组织及相关法律文件的明确要求。世界范围内,2013年在德国召开的第五届联合国教科文组织体育部长国际大会通过了《柏林宣言（Berliner Erklärung）》
。宣言指出，地方、国家、地区和国际各个层面的兴奋剂、操纵比赛和体育腐败现象，严重侵害体育运动之纯粹性。鉴此，宣告呼吁，应着力构建惩治操纵体育比赛及体育兴奋剂的刑事制裁机制。欧盟层面上，欧洲委员会2014年通过了《反操纵体育比赛公约（Übereinkommen über die Manipulation von Sportwettbewerben）》
。《公约》第15条亦明确规定，缔约国应确保设立针对操纵比赛行为的刑事制裁手段。
第三，在《刑法典第51修正案》颁行之前，《德国刑法典》中并不存在针对体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛的专门罪名，与此相关的诈骗罪（Betrug）（《德国刑法典》第263条）及商业受贿与行贿罪（Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr）（《德国刑法典》第299条）的认定与适用，均存在明显的疑难与障碍。
对于诈骗罪的判定而言，一则，除了上文述及的欺骗行为与财产损害的认定难点之外，要求证实与操纵比赛直接相关的博彩投注以及足够具体的财产损害，在证据收集上往往难以达到刑事案件颇为严格的证明标准。二则，即便能够判定成立共同的诈骗犯罪，对于其中发挥核心作用的运动员、教练员、裁判员等关键人物，充其量也只能认定为诈骗罪的帮助犯，根据《德国刑法典》第27条之规定，相较于正犯须对其从轻处罚，因而难以实现真正的罚当其罪和罪刑相称。三则，以诈骗罪定罪处刑，虽然一定范围内能够有针对性地惩处侵犯他人财产的相应罪行，但针对此类行为对于体育纯粹性这一法益内涵的侵犯，仅仅只是定罪诈骗，实质上是失之偏颇的。
根据《德国刑法典》第299条第1款关于“商业受贿罪”的规定，“受企业雇佣或委托者在商业交往中，（1）在与商品或服务有关的国内外竞争中以不正当的方式偏向他人，并为自己或第三人索取、约定或收受利益作为对价的，或者（2）未经企业同意，实施或不实施与商品或服务有关的行为，并由此违反其对于企业所负职责，从而为自己或第三人索取、约定或收受利益作为对价的，处三年以下有期徒刑或罚金”。就犯罪构成要件来看，“与商品或服务有关（Bezug von Waren oder Dienstleistungen）”这一明文要件意味着，商业贿赂犯罪主要针对的是与市场上商品或服务供销相关的业务。
虽然司法实践中这一要件的认定与理解较为宽泛，但运动员的临场表现无法被涵括在内。原因在于，对于接受他人请托、收受他人利益而“踢假球”的运动员，只要俱乐部参加职业联赛并与其他球队处于竞争关系之中，认定在商业交往中收受贿赂一般并无问题；但就商品或服务之相关性的认定而言，操纵比赛行径中显然并无“商品”可言，即便就“服务”来说，由于约定的比赛表现并非发生在请托者与作为运动员雇主的俱乐部之间，而仅限于请托者与运动员个人之间，而且请托者通常也不认为其请托与俱乐部之间存在干系，故而请托事项本身实质上并不具备商业交往属性，也就无法成为商业贿赂的适格对象。
第四，在立法方式上，《德国刑法典》第265b条规定的贷款诈骗罪（Kreditbetrug）提供了先在的立法成例。1976年颁行的《惩治经济犯罪第一法案（Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität）》
增设此罪名，基本罪状表述如下：与为企业、公司或虚假的企业、公司申请给予、保留或变更信贷条件相关联，向企业、公司（1）就对借款人有利且对其申请的决定具有重要意义的经济情况①提出不真实或不完全的收支平衡表、盈亏账目、资产概要或鉴定书之类的资料，或者②以书面形式作不真实的或不完全的报告的，或者（2）并未告知资料或报告所表明的、对于申请的决定具有重要意义的经济情况的恶化的，处3年以下有期徒刑或罚金。
就法益内涵而言，贷款诈骗罪一方面旨在保护具体的出借人的财产利益，另一方面也是为了维护信贷行业的正常运转。
在普通的诈骗罪之外，增设这一特殊罪名的主要原因，在于诈骗认定（如财产损害、因果关联）及证据收集方面存在的实践困窘。
与此同时，这一罪名的抽象危险犯性质意味着，只要行为人实施了第265b条规定的具体犯罪行为，即可认定其成立该罪，而不需要对贷款发放、财产损害以及之间的因果关联进一步地做出准确判定。因此，增设贷款诈骗罪名征表了诈骗认定和刑法介入的前置化。
由上，第265b条规定的贷款诈骗罪当然成为体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛罪名增设的现成指引和模本。
综上，既然体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛行为存在应予入罪的法益侵害性质，有关国际组织的相关法律文件也对此提出了明确要求，而《德国刑法典》规定的现有罪名无力精准惩处相关罪行，且《德国刑法典》第265b条规定的贷款诈骗罪提供了可资复制的立法先例，可以说，在《德国刑法典》中增设专门罪名势在必行。
关于“体育博彩诈骗罪（Sportwettbetrug）”，《德国刑法典》第265c条规定如下：“（1）运动员或教练员以有利于比赛对手的方式，影响组织性的体育比赛的过程或结果，并通过与该比赛相关的公共体育博彩获取不法的财产利益，从而为自己或第三人索取、约定或收受利益作为对价的，处三年以下有期徒刑或罚金。（2）为使运动员或教练员以有利于比赛对手的方式，影响组织性的体育比赛的过程或结果，并通过与该比赛相关的公共体育博彩获取不法的财产利益，向其或第三人提供、承诺或给予利益作为对价的，同样处罚。（3）裁判员、评分裁判或对抗赛裁判影响组织性的体育比赛的过程或结果，并通过与该比赛相关的公共体育博彩获取不法的财产利益，从而为自己或第三人索取、约定或收受利益作为对价的，处三年以下有期徒刑或罚金。（4）为使裁判员、评分裁判或对抗赛裁判影响组织性的体育比赛的过程或结果，并通过与该比赛相关的公共体育博彩获取不法的财产利益，向其或第三人提供、承诺或给予利益作为对价的，同样处罚。（5）本条规定的组织性体育比赛是指国内或国外的任一体育活动，①其由国内或国际体育组织自行、接受其委托或者受到其认可而举办，并且②应当遵守由国内或国际体育组织通过、对其成员组织具有约束力的规则。（6）本条规定的教练员是指在体育比赛中对于运动员布阵与指导的决策者。基于其职业或经济地位，对于运动员布阵与指导具有实质影响者，等同于教练员。”
关于“操纵职业体育比赛罪（Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben）”，《德国刑法典》第265d条规定如下：“（1）运动员或教练员以违背体育竞赛且有利于比赛对手的方式，影响职业体育比赛的过程或结果，为自己或第三人索取、约定或收受利益作为对价的，处三年以下有期徒刑或罚金。（2）为使运动员或教练员以违背体育竞赛且有利于比赛对手的方式，影响职业体育比赛的过程或结果，向其或第三人提供、承诺或给予利益作为对价的，同样处罚。（3）裁判员、评分裁判或对抗赛裁判以违背规则的方式，影响职业体育比赛的过程或结果，为自己或第三人索取、约定或收受利益作为对价的，处三年以下有期徒刑或罚金。（4）为使裁判员、评分裁判或对抗赛裁判以违背规则的方式，影响职业体育比赛的过程或结果，向其或第三人提供、承诺或给予利益作为对价的，同样处罚。（5）本条规定的职业体育比赛是指国内或国外的任一体育活动，①其由国内或国际体育组织自行、接受其委托或者受到其认可而举办，②应当遵守由国内或国际体育组织通过、对其成员组织具有约束力的规则，并且③主要由通过体育活动直接或间接地获取其显著收入的运动员参加。（6）第265c条第6项的规定相应适用。”
不难看出，《德国刑法典》第265c条关于体育博彩诈骗罪与第265d条关于操纵职业体育比赛罪的规定之间具有明显的对应关系。总体而言，第265c条和第265d条的第1款、第3款分别规定了运动员、教练员、裁判员等收受利益并因此操纵比赛的行为；第2款、第4款对应涉及他人向运动员、教练员、裁判员输送利益并试图操纵比赛的行为；第5款、第6款则进一步对于体育比赛、教练员及相关人员等术语做出了界定。对应于此，下文先对体育博彩诈骗罪的构成要件进行分析，再进一步阐述操纵职业体育比赛罪与之存在的主要差异。
围绕体育博彩诈骗罪的犯罪构成，将重点对于本罪的主体范围、行为方式、不法约定等要件加以阐释。
（1）主体范围
根据第265c条第2款、第4款之规定，提供、承诺或给予利益的行为人并无身份要求，任何主体均可实施以上行为并构成相应犯罪。由此，哪怕是其他的运动员，甚至是对方球队的运动员也有可能成立本罪。
与之不同，根据第265c条第1款、第3款之规定，索取、约定或收受利益的主体只能是能够直接影响比赛进程与结果的运动员、教练员和裁判员等，因而属于典型的“身份犯（Sonderdelikt）”
规定。
第265c条并未明确界定“运动员（Sportler）”概念的内涵，在相关立法文件中，其主要是指一定体育竞赛的参与者，至于体育竞赛的专业与业余，以及体育竞赛的级别与水准，并不重要。
鉴于本罪既遂仅仅只是要求行受贿双方不法约定的完成，并不需要行为人真正地操纵比赛，故而被贿买的运动员是否实际地被派上场，亦不在考察范围。
当然，倘若收受贿赂的运动员根本并未进入参赛运动员的大名单，则可将其排除在适格主体的范围之外。
第265c条第6款第1句对于“教练员（Trainer）”做出了界定，要求其必须对于体育比赛中运动员的布阵和指导享有决策权。相应地，对于个体教练、助理教练、教练组成员、代理教练等，只要其在比赛期间对于运动员的排兵布阵或竞技表现具有决定权限，即属于本罪的适格主体；相反，倘若助理教练、技术教练、体能教练等只是在比赛的准备阶段负责运动员训练的特定方面，而无权直接决定运动员的布阵和指导，则不能成立本罪。
在此之外，第265c条第6款第2句还规定了等同于教练员的相关人员，诸如俱乐部主席、球队老板等对球队具有管理职权的人员，以及例如赞助商、广告商等能够间接影响球队管理的人员，只要其直接或间接地对球员的排兵布阵或临场表现产生影响，亦可成立本罪。
当然，鉴于这一要件的规定方式较为宽泛和模糊，在司法适用上应对之进行严格的限缩解释。
第265c条第3款、第4款列举了“裁判员（Schiedsrichter）”“评分裁判（Wertungsrichter）”和“对抗赛裁判（Kampfrichter）”三种比赛裁判的具体类型，但法条中并未就其内涵做出具体规定。根据立法文件中的相关界定，裁判员是指在体育竞赛中负责使比赛规则直接获得其有效性的人员，其有权在比赛过程中直接地宣布处罚结果；评分裁判主要负责在比赛过程中根据客观的裁量标准，就运动员的表现（如体态、动作、优雅、精准等）做出评价；对抗赛裁判则负责监督运动员在比赛过程中是否严格遵守比赛规则并做出判罚。
实际上，在体育运动领域也不存在对于裁判类型的准确划分，由此，虽然第265c条规定了三种具体的裁判种类，但三种类型之间实质上并不存在严格界限，而在其之外，也仍然存在其他可能的裁判类别。质言之，在此规定的裁判员涵括了使比赛规则直接获得效力，并在比赛期间有权科处判罚的所有人员。
（2）行为方式
根据第265c条第1款、第3款之规定，从受贿人的角度，具体的行为方式包括对于利益的索取（Fordern）、约定（Sich-Versprechen-Lassen）和收受（Annehmen），这与《德国刑法典》第299条商业受贿罪、第331条收受利益罪（Vorteilsannahme）以及第332条受贿罪（Bestechlichkeit）等贿赂犯罪中所规定的行为方式完全一致。由此，司法判例和理论学说上就商业贿赂及贿赂犯罪所形成的教义规则，对于行为内涵的认定可以直接适用。具体而言，索取是行为人单方面明示或默示的意思表示，要求为操纵比赛而使自己或第三人获得利益。索取表示必须与不法约定的缔结具有相关性，即使索取要求未能实现，也不影响索取行为本身的认定。
约定是指，作为操纵比赛的对价，对于他人明示或默示的给予利益的要约表示接受。接受可以通过明确表达或者表意行为等方式实施，对其形式并无更多要求。当然，双方约定必须与不法约定的缔结具有一定的相关性。
收受则是指行为人或其知情或同意的第三人对于输送利益的实际接受。即便行为人并未形成决意，将所输送的利益最终由自己保有，而是可能将之予以退还，也并不影响本罪的认定。
与受贿行为相对应，第265c条第2款、第4款规定的行贿行为主要包括提供（Anbieten）、承诺（Versprechen）和给予（Gewähren）利益。其中，提供是指对于将来利益的可资利用（In-Aussicht-Stellen），至于利益此后是否真正实现，并不重要。行贿人可以单方面明示或默示地表示提供意思，其与不法约定的缔结相关并使相对方知情。对于未来利益的允诺（Zusage）则为承诺。承诺既可为明示，也可在特定情境下通过默示方式表示。但承诺意思应为相对方所知悉。给予应为利益的实际创设（Verschaffen），使得支配权属由行贿人转移到受贿人。
作为索取—提供、约定—承诺以及收受—给予的对象，“利益（Vorteil）”概念的内涵较为宽泛，只要是行为人并未合法诉求，但能够在客观上改善行为人的经济、法律或人身境况的施惠，均可纳入利益范畴。
（3）不法约定（Unrechtsvereinbarung）
作为构成贿赂犯罪所需要的不成文的规范性构成要件，成立第265c条规定之体育博彩诈骗罪也同样需要具备不法约定。这就要求，行、受贿人一致认为，在行贿人输送利益与受贿人职权行为之间必须存在实质关联（inhaltliche Verknüpfung）。
区别于《德国刑法典》第299条、第331条、第332条等规定其他的贿赂犯罪，体育博彩诈骗罪框架内的不法约定所存在的特殊问题在于，除了需要具备利益输送与比赛操纵之间的内在关联之外，在利益输送与体育博彩及不法获利之间，是否也需要存在实质关联。对此虽然存在一定争议，但多数观点认为，为了体现第265c条规定的体育博彩诈骗罪所具有的特殊的不法实质，应在利益输送、比赛操纵、体育博彩与不法获利之间建立联系。相应地，成立本罪所要求的不法约定内容既涵括对于比赛的不法操纵，也涵括投注体育博彩的具体手段，还涵括通过此种方式不法获利的最终目的。
进一步来看，作为不法约定的必要内容，其应当与组织性体育比赛具有相关性，而第265c条第5款对于组织性体育比赛（Wettbewerb des organisierten Sports）做出了明确界定，这一定义与《反体育兴奋剂法》第3条第3款的规定完全相同。其中，对于比赛可作较为宽泛的解读和理解，其既可由国内或国际体育组织自行举办，也可通过接受委托或受到认可的方式举办。因此，各国各级各类联赛所举行的比赛均属此列。而且，对于比赛的职业与业余并无要求，即便是业余比赛，或者是由职业和业余运动员共同参与的比赛（如德国杯比赛），只要其能够成为体育博彩的对象，亦属此列。由此，实质被排除在比赛之外的主要为公司、单位等举办的各种内部比赛。
相较而言，对于组织性体育的理解则存在较大争议。对此，虽然立法文件指出，对于体育概念，可从社会生活意义上予以理解，并不需要准确的概念式界定。
可是，对于争议案件中体育类别的判定而言，社会通行观念往往并不可靠。例如，围绕电子竞技是否属于体育范畴这一问题，立法文件、德国奥委会、德国行政法院、德国财政法院等主体的理解和界定各不相同。
鉴于此，未满足刑法条文及其用语基本的确定性要求，认定第265c条意义上的体育种类，原则上应以跨领域的体育组织（如国际奥委会、各国奥委会等）的明确认可为标准。在此基础上，对于颇为广泛的体育类别，还应以国际奥委会、各国奥委会等体育组织确立的体育标准进一步加以实质限缩。
在此之外，所谓的有利对手而操纵比赛，主要是指行为人操纵比赛的行为对于比赛对手产生了有利影响，这并不限于使得比赛对手获得了最终胜利，而是泛指对手因比赛操纵而获得的任何优势地位；相应地，由此排除的主要是比如为了获得更高的比赛奖励而力争比赛胜利之类的行为。
与比赛相关的公共体育博彩要求，体育博彩必须与被操纵的比赛有关，而且是对不特定的社会公众开放，而非局限于特定人群范围。也即，体育博彩的公共性并非意味着其必须取得官方认可或批准。
鉴于行为人实施了操纵比赛的行为，并在体育博彩投注过程中恶意地对此进行隐瞒，即可认定其已经具有不法获利目的。至于该目的是否着手实施并真正实现，并不重要。
在运动员、教练员、裁判员等行为主体、索取、约定、收受、提供、承诺、给予利益等行为方式以及有利对手而操纵比赛等不法约定内容方面，第265d条与第265c条规定之间并无任何差异。由此，上文围绕以上要件所述，可准用于第265d条的理解与适用。在此之外，第265d条与第265c条之间的最大差异，在于以“职业体育比赛（berufssportliche Wettbewerbe）”作为不法约定的对象。
与第265c条第5款关于组织性体育比赛的界定相对应，第265d条第5款规定了职业体育比赛的具体条件，两者相较，职业体育比赛事实上涵括了组织性体育比赛在内。而两款规定的差异有二：一是将比赛范围限制在国家级或国际级比赛，而非简单表述为国内或国际比赛，由此，国内举办的地方性、区域性比赛即被排除在外；二是参赛的大多数运动员应当通过体育活动直接或间接地获取可观收入。具体而言，其一，参赛的多数运动员应从体育比赛中持续地取得经济收益，而非一次性地获得比赛资助或奖励；其二，运动员通过比赛而直接或间接获得的收益，如工资、奖励、资助、赞助等，均可计算在内；其三，就可观收入的客观标准而言，月均2100欧元、年均25000欧元左右具有较大的可行性；其四，多数运动员意味着参赛的职业运动员应当至少过半。
对于以上两项新增条文和罪名的具体适用，须着重注意的问题包括：其一，就法益内涵而言，不论是第265c条规定的体育博彩诈骗罪还是第265d条规定的操纵职业体育比赛罪，所侵犯的均为双重法益，即体育比赛的纯粹性以及他人的财产权益。二者之间，体育纯粹处于更为重要和核心的地位。
其二，就罪状表述而言，第265c条与第265d条在条款设置和罪状表述上存在明显的类似与对称，分别规定了运动员、教练员、裁判员受贿及向以上人员行贿。因而，两项罪名的罪行结构实为行受贿犯罪，在司法认定上与第299条规定的商业受贿与行贿罪以及第331条以下条文规定的行、受贿犯罪之间存在同质性。
之所以将两罪规定在财产犯罪部分，主要是因为其部分地关涉财产法益，且在立法技术上需要借鉴第265b条规定。其三，就罪名性质而言，两罪均为抽象危险犯。相应地，对于犯罪成立来说，并不需要真正地实施操纵比赛的行为，也不需要实际地造成财产损害的结果。实质受到刑事制裁的，仅仅只是与操纵比赛或博彩诈骗相关的预备或帮助行为，由此出现了刑法前置化的明显趋向，刑法介入的阶段被大大提前，刑罚动用的门槛也被大大降低。
其四，两项新增罪名处于微妙的平衡关系当中，体育博彩诈骗罪要求犯罪行为与体育博彩相关，且需要具有不法获利目的；而操纵职业体育比赛罪并不要求具备以上要件，但将犯罪对象限定为职业体育比赛。鉴于第265c条实质上涵括了第265d条所规定的基本要件，倘若一行为同时符合第265c条和第265d条之规定，则应适用第265c条并认定构成体育博彩诈骗罪。
作为两项新增罪名的核心法益，立法者提炼出的“体育之纯粹性（Integrität des Sports）”面临着诸多方面的批评。
其一，“体育纯粹”这一概念虽然出现在了反兴奋剂和惩治操纵比赛两部法案的立法说明当中，立法者也俨然将之树立为体育刑法所欲保护的核心法益范畴，但其内涵为何及外延何在，尚不明了。即便立法说明中列举了“可信性”“真实性”“积极”“公平”“宽容”“团队”等诸多价值与意义，然对于廓清“体育纯粹”的内涵几无助益。法益概念具有的立法建议与批判功能体现在，出现新的法益侵害行为，会使立法机关产生将之犯罪化的预判；但亟须以实质的法益概念为根据，进行具体审查与论证；而且，犯罪构成要件的表述亦应与实质的法益概念相吻合。
相应地，法益的功能发挥必然要求，个罪法益应当具有实质的规范的清晰的内涵。
然而，作为法益的体育纯粹性概念并不符合以上基本要求。一方面，以体育竞赛的“可信性”“真实性”来界定“纯粹性”内涵，实质上是空洞概念与术语之间的简单替代与循环解释，难以真正地为罪与非罪之划定提供尺度与标准。换言之，在罪名增设的刑法修订过程中，难以设想出类型化的排他性的侵犯“体育纯粹”的典型行为，甚至可以认为，任何与体育精神或规则相悖的行为（如为携手出线或者选择次轮相对更弱的对手而消极比赛）都将对“体育纯粹”有所侵犯。
另一方面，借由“积极”“公平”等体育价值或精神来对“体育纯粹”之内涵加以界定，则更有可能导致刑事入罪和刑法介入的泛道德化。诚然，体育精神与道德自有其积极意义，但以刑事手段予以推行，当然不符合道德与法律两分的根本原则。以道德意味浓厚的“纯粹性”语词来表述体育犯罪的个罪法益，并作为构成要件建构与解释的抽象指引，必然会导向法益的过度精神化以及刑法界限的弥散化。
其二，德国刑法新增体育犯罪的法益内容具有双重性，而在集体法益（“体育纯粹”）与个体法益（财产利益）之间，鉴于集体法益的模糊属性与扩张趋向，应嵌入个人法益因素并作为集体法益的保护门槛，以期消解二者之间的紧张关系。
但是，在体育博彩诈骗和操纵职业体育比赛犯罪所侵犯的集体与个体法益之间，非但不存在相互嵌套与证成的关系，反而暴露出明显的脱离与张力。具言之，在体育博彩诈骗的情形下，体育与博彩二者之间实则并无实质关联，而博彩诈骗的实施，更不必然以操纵比赛为手段，何以存在将体育博彩诈骗入罪的必要与紧迫，存在疑问；而在操纵职业体育比赛的情况下，以球员、俱乐部、赞助商、管理者、球迷等或然产生的财产损害，作为将此种行为入罪以及体育纯粹性受损的具化表征和根据说明，反过来更加说明了“体育纯粹”法益飘忽不定的特点与缺陷。可见，个体的财产法益并不能够为立法者尝试纳入的集体性的体育纯粹性法益提供切实依据。
鉴于刑事制裁措施最为极端的严苛与严酷属性，刑法介入与刑罚动用的谦抑性及最后手段性，历来应为刑事立法与司法所严格遵循。为防止刑法的滥用，划定刑法干预前置化的合理空间，须对行为造成危害后果的严重性和高度盖然性做出充分评价。
也即，唯有行为侵害重要法益、造成严重后果，且此种可能性极高，始可考虑由刑法提前介入和前置干预。然而，《德国刑法典》新增的两项罪名显属失当的刑法干预前置化的反面例证。
有如上述，增设博彩诈骗与操纵比赛专项罪名的直接因由，来自一般诈骗罪惩处博彩诈骗的不力：一则是财产损害及其数额的认定困难，二则也在于关键构成要件证据收集与证明上的困境。司法判例中勉力寻求破解之道，德国联邦法院为此创设了“赔率损害”概念，且将财产损害的具体计算作模糊化处理，立法者仍认为有增设新罪之必要。然而，就新增之体育博彩诈骗罪的核心罪行来看，着力惩处的行为在于，运动员、教练员、裁判员等通过影响比赛过程或结果而索取、约定或收受利益，其在性质上显然属于（商业）行受贿犯罪。虽然冠以博彩诈骗的罪名且置于诈骗犯罪一章，但新增罪名与诈骗罪之间的关联极为薄弱：一方面，法条中明文规定的“通过与该比赛相关的公共体育博彩获取不法的财产利益”客观上并不要求实施或实现，相反，在主观要件层面，间接故意即为已足，也即，运动员、教练员、裁判员只需容认，其不当影响比赛的行为可能被用作谋取不法博彩利益，至于请托人是否、能否投注并获益，无须其明知与追求。
另一方面，从行为阶段及其作用观之，通过向运动员、教练员、裁判员等输送利益而不法地影响和操纵比赛，充其量只是体育博彩诈骗实施的预备与帮助行为。不论是预备行为的实行化，
抑或是帮助行为的正犯化，
实际上均意味着刑事介入的前置化。
但在博彩诈骗与操纵比赛的惩治问题上，刑法干预前置显然缺乏正当根据。一者，一般诈骗犯罪认定与证明上的困难直接导向了新罪增设。但问题是，新增的体育博彩诈骗罪并未实际解决诈骗犯罪认定的问题，而只是通过将刑法评价阶段和重点前移的方式——在“操纵比赛→博彩欺诈→错误认识→财产处分→财产损害”的因果链条之中，出于财产损害及因果关联上的证明困境，将与博彩诈骗相关联而实施操纵比赛转换为惩处重点——人为地为入罪而入罪。二者，不仅如此，两项新罪对于操纵比赛之罪行方式的规定，完全倚赖于投注者与运动员、教练员、裁判员等人员之间行、受贿关系的认定。但问题是，利益输送与事项请托的存在，并非意味着比赛能够被实际地影响或操纵，就此而言，对于比赛被操纵与否的证明，事实上也面临新的证据难题。三者，刑法干预前置本身就意味着法益侵害之实害结果出现的可能性较小，这同时也就要求法益实质的重大性与重要性。对此，抽象且缥缈的“体育纯粹”显然并不符合这一要求。而就财产法益而言，操纵比赛与博彩诈骗行为，固然可能导致博彩商、运动员、俱乐部、赞助商等数额不菲的经济损失，但一方面，在博彩商实际受损的案件中，认定成立诈骗犯罪并无障碍；另一方面，对于因操纵比赛丑闻而可能引致的社会和经济利益受损，客观上是难以被证成或证否的。如此，增设新罪所真正保护的，实质只是一种潜在的、推测的、担忧的危险而已。
在新增罪名必要与否的讨论中，罪名适用与案件查处的实际数量系重要的评估因素。作为增设新罪的支撑，德国联邦议院在法案说明中明确指出，新闻报道、科研成果、实证调研等均表明，操纵体育比赛并非偶然个案，而是呈现明显的蔓延趋势；其虽不必然但经常性地与体育博彩相关联；且并不限于特定的体育项目。
然而，考察德国“警察刑事数据（Polizeiliche Kriminalstatistik/PKS）”的统计发现，
在2017年《刑法典第51修正案》颁行之后，就新增的两项罪名来看,2017年度并未出现两项新增罪名的具体案例;2018年度，体育博彩诈骗罪的案发数量为3件，破案数量为2件，破案率为66.7%，但并无操纵职业体育比赛罪的侦办案例;2019年度，体育博彩诈骗罪的案发数量为3件，操纵职业体育比赛罪的案发数量为2件，两罪的破案率均为100%;2020年度，体育博彩诈骗罪的案发数量为3件，破案数量为2件，操纵职业体育比赛罪的案发和破案数量均为1件。作为参照,2017年至2020年期间，与博彩诈骗和操纵比赛犯罪具有同质性的商业贿赂案件的案发数量分别为213、230、274和366件，案件数量一则绝对数较大，二则呈明显增长趋势。
与之相较，两项新增罪名数年间3至5件不等的案发数量，在《德国刑法典》规定的所有罪名当中排名垫底。
有论者进一步指出，鉴于在组织性体育比赛、职业体育比赛、运动员、教练员、裁判员、有利于比赛对手、影响比赛过程或结果、获取不法财产利益等核心构成要件上规定的不明确以及认识的不统一，很难期望在将来两项罪名适用范围的扩展与案件数量的增长。
甚至更有学者批判道，根据《德国刑法典》第265c条、第265d条第5款之规定，（组织性/职业）体育比赛“应当遵守由国内或国际体育组织通过、对其成员组织具有约束力的规则”。但问题是，在国际足联和各国足联举办的各级各类足球赛事中，实际上从未通过任何具有约束力的比赛规则。所以，虽然两项新罪因应操纵足球比赛之惩治需求而增设，但由于足球比赛实非第265c条、第265d条意义上的体育比赛，因而两个条文对此并无适用可能。
可以说，新增罪名在司法实践中的适用数量与频度，最为直观地反映和反馈了新罪增设的必要与紧迫与否。一面是增设新罪之前的热切期待，一面是罪名增设之后的司法冷遇，体育博彩诈骗罪和操纵职业体育比赛罪在增设前后的迥然境遇，是对两项新罪增设必要的最大证否，也恰恰说明，两罪增设属于典型的“象征性立法”。象征性刑事立法是指完全没有法益保护机能仅以价值认同为存在根据的罪刑规范；其并非以法益保护机能为实质依据，而仅以所谓民众的价值认同为表层依据；对其批判的展开，须追问目标设定的合理性，即相应立法是否有适格法益，也须追问具体条文是否有助于实现特定的法益保护目标。
对应于此，应当承认，德国刑法两项新增罪名法益内涵与立法意旨设定上的模糊与偏失，导向刑法干预的前置与任意以及罪状表述和构成要件上的失据与失准，并导致犯罪查处和罪名适用上的疑难与困窘。从目的与手段两端，这一立法举措均可谓失败的“现象立法”。
《德国刑法典》第265c条、第265d条规定了体育博彩诈骗罪和操纵职业体育比赛罪，绝非意味着我国刑法也应当增设对应的罪名；同样，对于德国刑法增设两项新罪的批判，也并非意味着我国刑法不必或不应增设相应罪名。因此，对于德国刑法增设操纵体育比赛犯罪的反思，应当结合我国立法与司法的实践进一步展开。
首先，在商业贿赂犯罪认定方面，应注意我国与德国刑法之间相异的制度背景与规范框架，避免不必要的重复立法。
有如前述，热点足球博彩诈骗案件处理中所暴露出的诈骗罪认定难题，直接导向了博彩诈骗与操纵比赛罪名的增设；但从新增罪名的罪行结构和构成要件上看，其与商业行受贿犯罪之间具有对应性和同质性，而仅属于一般诈骗犯罪的预备或帮助行为。换言之，新增两罪虽然置于诈骗犯罪一章，但从本质上却属于贿赂犯罪。之所以在《德国刑法典》第299条规定之外增设专门罪名，主要是由于运动员等人员的临场表现无法被“与商品或服务有关”这一明文要件所涵括。
然而，这一问题在我国刑法中并不存在。肇始于2003年“龚建平受贿案”，我国学界虽然对于裁判“黑哨”是否成立（受贿）犯罪存在肯定
与否定
之观点对立，但争议焦点主要在于犯罪主体的身份归类，也即，否定论者主张，足球裁判既非国家工作人员，也非公司、企业的工作人员，故“黑哨”行为虽然社会危害性十分严重，但在现行刑法中并不构成犯罪。针对于此,2006年《刑法修正案（六）》第7条在“公司、企业工作人员”之外，增加了“其他单位的工作人员”之规定，
相应将“公司、企业人员受贿罪”扩展为了“非国家工作人员受贿罪”。
由此，对裁判员收受贿赂应以非国家工作人员受贿罪追究责任，从理论界到实务界已经形成了一致意见。
进而应依主体身份类型（足协官员、裁判员、运动员、俱乐部、教练员和管理人员），而分别认定受贿罪或非国家工作人员受贿罪。
在此之外，对于利用职务便利、索取或收受财物、为他人谋利等客观要件的理解，包括以上客观要件在“黑哨”“假球”案件中的适用，基本上不存在任何争议或障碍。
也就是说，在德国刑法上因商品或服务之关联性要件而明显暴露的处罚漏洞，在我国刑法上并不存在。既然如此，倘若以德国刑法修改为借鉴，在我国刑法中增设类似的涉体育比赛犯罪，显然是相对于我国《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪的无谓的重复立法。
其次，博彩诈骗与操纵比赛司法认定的困境，在我国司法实践中也未实际出现。
如前所述，“霍伊泽案”审理中诈骗罪认定的困难推动了相关新罪的立法增设，但与之类似的司法困境在我国事实上并未得见。表征有二：
其一，根据笔者在“北大法宝”和“中国裁判文书网”检索情况，“全文”以“体育比赛”为关键词“精确检索”“刑事案由”，与之相关的案件数量为68件和57件；且两个数据库所分别检索到的案件分布情况基本相同。进一步来看，“北大法宝”和“中国裁判文书网”中以诈骗罪定罪论处的案件分别为6件和4件，前6件案件完全包含了后4件案件。可是，在全部6件涉体育比赛的诈骗案件中，并无一例真正地与体育比赛、操纵比赛或博彩诈骗相关。在我国目前的刑事司法实践中，法院至今尚未作出因操纵比赛、博彩诈骗而判定或不判定诈骗罪的裁判文书。既然如此，在德国理论与实务界争议斐然的诈骗认定、财产损害、因果关联等关键问题，至少是在我国的当下，仍然缺乏探讨的框架与背景。
其二，诈骗罪的法益为财产整体，其对象包含财物和财产性利益等被害人的全部财产在内。
而根据诈骗罪犯罪对象的差异，可将之划分为财物诈骗与诉求诈骗，德国联邦法院新造“赔率损害”概念以期解决博彩诈骗案件的损害计算问题，实际上是基于诉求诈骗的预设。但问题是，在我国刑法视阈中，诉求诈骗、赔率损害等概念仍然相当陌生，或者说，我国刑法上的诈骗犯罪实际所指的主要为财物诈骗。有鉴于此，面对我国实践中或然存在的操纵比赛及博彩诈骗问题，当务之急是充分地释放并厘定诉求诈骗的制度空间，而非在诈骗认定尚且缺位的前提下跨越式地一味计划增设新罪。
再次，应当警醒与防范罪名属性的日渐抽象及刑法干预的不断前置。
诈骗认定、损害计算上的困难导向了两项新罪的增设，但新增罪名实与诈骗犯罪并无实质关联，而是基本仿照商业贿赂犯罪的罪行结构进行了处罚漏洞的弥补，将诈骗犯罪的预备或帮助行为划入了犯罪圈内。而且，由于证据上较难确实、充分地证明，行为人实际操纵了比赛，通过操纵比赛手段而实施博彩诈骗，并最终不法获利，所以体育博彩诈骗罪和操纵职业体育比赛罪均被设计为抽象危险犯，也即，只要投注者与运动员、裁判员、教练员等相关人员之间存在行、受贿关系即可。
其间凸显的罪名属性的日渐抽象及刑法干预的不断前置实际上也意味着，难以完全或主要以操纵比赛或博彩诈骗为主干，进行罪状设置和要件规定。反观我国学者对于操纵比赛犯罪的罪状设计，其客观方面表现为“运动员的假球行为”“教练员的放水行为”“裁判员的黑哨行为”。
以上罪状表述一则过于口语和生活化，二则从规范上划定范围和厘清边界，几乎是不太可能完成的司法任务。
最后，在诈骗犯罪和商业贿赂犯罪之外，德国刑法增设关涉操纵体育比赛的两项罪名，在法益上所欲保护的是日益精神化和情感化的“体育纯粹”，在罪状上只能是对商业贿赂犯罪的基本效仿，在效果上意味着刑法干预的过分前置，最终并不奇怪地导致两项新罪在司法实践中被搁置。此种典型的象征性立法应予批判与反思。