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1.5 研究的理论基础与相关研究现状

应该说,直接以产权为视角研究体育赞助的直接成果国内外还没有。就国外相关研究而言,与本研究主题相关的是产权理论的研究、体育中知识产权问题研究;就国内研究而言,与本主题直接相关的主要是从体育产权和体育无形资产这一总的高度来研究的,另外也存在体育赞助运营中的具体权利的研究。这些研究既为本研究提供了一定的研究基础,同时,也与本研究有着区别。

1.5.1 产权理论概述

本研究主要运用产权经济学的相关理论对体育赞助进行研究。产权一直被人们认为是西方经济学的基本范畴。1937年科斯发表的《企业的性质》一文是西方现代产权理论系统提出的标志。相对传统经济学其起步较晚,但其对社会发展的影响却与日俱增,倍受推崇。产权理论研究遍布经济学和法学领域,理论体系成熟,观点繁多。为本研究提供了核心概念和理论框架的理论基础。

1.5.1.1 交易成本理论

交易成本(transaction costs),也常被翻译成交易费用。是产权理论的基本概念,也是产权理论的主要分析工具。产权经济学是从产权制度或规则的角度研究资源配置的效率,它与传统经济学最大的差异就在于:它认为市场机制的运行是有成本的,人与人的交易是有成本的,交易成本是产权制度形成和效率的基本依据。

交易成本问题的发现是由科斯于1937年《企业的性质》一文中表述出来的,1960年科斯正式提出该概念,后经诸多学者论述完善。科斯将交易成本解释为“利用价格机制的成本”。 阿罗将其定义为“经济制度运行的费用”。威廉姆森表述是“经济系统运转要付出的代价或费用”。 诺思将其界定为“交易成本是规定和实施构成交易基础的契约的成本,因而包含了那些经济从贸易中获取的政治和经济组织的所有成本”。 国内学者高少安在理解这种高度理论抽象的界定基础上,给出更通俗的定义,“交易费用是为了完成交易所需要的费用,与‘生产费用’——为了生产出产品所需要的费用相对立”。 交易成本的外延是十分宽泛的,国内外学者都在从各个角度进行列举和证明交易成本的存在,按照交易过程概括,交易成本包括:交易前的信息搜集和传递成本;交易谈判成本;合同签订成本;监督合同履行成本;履行合同成本;保护交易权利不受侵犯的成本。

威廉姆森对导致交易成本的因素进行系统的分析,指出存在三方面的因素,一是人的因素,包括人的有限理性和机会主义倾向;二是与特定交易有关的因素,包括资产专有性、交易的不确定性和交易的频度;三是市场交易环境因素,即潜在的交易对手的数量。诺思,在此基础上,商品的多维属性和专业化分工也导致交易成本的增加。

交易成本理论是产权理论的基础理论。交易成本的存在也意味着对稀缺资源的耗费,交易费用的增加会减少甚至阻碍交易的收益,在交易成本存在的前提下,产权的安排不同会对资源配置的效率产生影响,交易成本是影响和评价产权制度的关键因素,反过来,产权制度与技术是降低交易成本的主要力量。

尽管交易费用理论存在着外延不确定,量化难,有些学者认为有被夸大的倾向,但是,交易费用的客观存在以及对其的大量研究,导致了新制度经济学的大量理论,和“边际分析法”、“均衡分析法”等一起成为经济学的重要的分析工具。

本研究对体育赞助产权制度的解读和构建也是围绕交易成本来分析的。

1.5.1.2 产权的概念

产权是财产权利的简称,制度经济学家们就产权的界定有多种表述,概括起来有四类:内涵界定类;外延界定类;形成机制界定类;功能界定类。

(1)内涵界定

内涵界定就是在产权的本质特征上界定,当代学者菲吕博顿和配杰威齐指出,产权概念“要注意的中心点是,产权不是指人与物之间的关系,而是指由物的存在及关于它们的使用所引发的人们之间相互认可的行为关系。……它是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。产权安排确定了每个人相对于物的行为规范,每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系,或承担不遵守这种关系的成本。因此,对共同体中通行的产权制度可以这么描述的,它是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。”

(2)外延界定

产权是一揽子权利(a bundle of rights),它是以财产的所有权为核心的财产权利的总称”。大部分学者纷纷列举财产权利下面的各项权能,如所有权ownership、使用权、管理权、对资本的权利、财产安全权利、转让权等等其他权利。学者也注意到了财产包括有形和无形两种,正如施瓦茨斯所说:“产权不仅是指人们对有形物的所有权,同时也包括人们有权决定行使市场投票方式的权利、行使特许权、履行契约的权利以及专利和著作权。” 最根本的概括是所有权、占有权、支配权和使用权。这也是产权的基本内容。

(3)形成机制界定

在这一点上,常常有些争论,在于产权是不是一定是法权。而新制度经济学家阿尔钦指出,产权是由政府强制和市场强制所形成的两方面统一的权利。应该说,不是一切产权必须是法权的,通过市场机制,人们可以自然拥有某些财产权利,但是在法治国度,法律对产权的界定和保护是减少交易成本的一种方式(是否有效当然也要看成本-收益)。产权与法权的逻辑序列是,先有产权然后才有法权,产权是法权的本原,法权是产权的反映。另外,就本研究者习得,在无形财产权上来说,产权和法权是完全同一的。这也是本研究的主要概念基础(在研究中将具体阐述)。

(4)功能界定

代表性的、被引证最多的是德姆塞茨的“产权是一种社会工具,其重要性在于事实上他能帮助一个人形成他与其他人进行交易的合理预期。……产权包括一个人受益或受损的权利。……产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大的内在化的激励。”

事实上,作为界定,上述界定从内涵到外延从内容到功能全面界定了产权,也只有四方面集合才能给人清晰的概念。

1.5.1.3 产权制度框架

产权理论的核心在于科斯定理揭示的:在交易费用大于零时,产权的安排不同会对资源配置的效率产生影响,既产权制度对于经济效率和发展起着关键的作用。

所谓的产权制度,就是制度化的产权关系或者对产权关系的制度化,是划分、确定、界定、保护和行使产权的一系列规则 。笔者基于对现代产权制度研究文献梳理后描绘了这样的产权制度框架,如图1-1

图1-1 产权制度框架图

产权制度首先是产权明晰的界定。在没有明晰产权界定的情况下,市场主体的经济行为总是存在外部性、公共产权、产权侵害等问题。外部性的本质是产权未得到明确界定时发生的看似妨害的利益冲突问题。公地理论表明,共有产权是不效率的,在某些资源所有权不明晰时人们会为争夺资源而争斗,导致“租值耗损”,为此需要对产权进行界定。清晰的私人产权具有减少不确定性、外部性内部化、激励与约束、资源配置、收入分配等功能。产权明晰是市场机制有效运行的必要条件,合理的产权结构安排对社会资源配置效率有重要意义。当然产权界定也需要成本,我们只能在界定产权的边际成本等于边际收益的意义上明晰产权。

产权制度还包括产权的交易制度,也称产权的行使或实现。产权界定只解决产权的排他性,但产权的存在是为了利益而存在的,要想实现其自身价值必须进行交易。产权的可交易性,又称为可让渡性,可分解性等。通过产权的交易实现同一资源能够满足不同人在不同时间的不同需要,显然增加了资源配置的灵活性和效率。产权交易有利于资源的有效配置。

产权制度还包括产权必须得到有力的保护,即产权的维护。产权一经界定和正当交易,其他任何人和组织均不得横加干涉,否则就是对产权主体的权利侵害,就应该受到严厉的处罚,如果不能制止这些侵害行为地发生,产权的界定和交易关系的规范就流于形式,没有任何意义。所以,严格保护产权也是产权制度的必然组成部分。

虽然在理论上说,制度包括正式与非正式制度,产权制度本应也是正式与非正式制度的集合,但是通过对产权制度的梳理,发现,在产权制度中,对产权的界定、维护、以及实施问题都包含交易成本。市场交易主体每次的交易都要依据自己的能力和行为进行产权谈判、交易和维护的交易成本对于现代大生产是不可想象的,如此的交易成本会减少甚至消除交易,可见单个主体自主维护产权的方法在整体上是阻碍社会交易的。事实上,有了国家后,国家就会提供一种基础制度安排,在法律上清楚界定资产的所有权,并提供保护,以收取资产所有者的部分税收作为回报。 可见,产权制度又经常表现为法律制度。特别是无形资产的产权制度,更需要法律制度。一般而言,产权保护制度的形成社会机制有财产所有者自我保护和政府法治保护两个方面,但根据保护财产的成本越高,财产的价值就越低的基本规律,那种无国家的个体自我保护的早期制度根本不能用来支持非相关个体间复杂的交换关系,这种交换关系伴随着高度发达的专业化大生产和大市场、先进的技术及密集型的生产形态,存在极高的交易成本。如果没有国家以及它的制度和对产权的支撑性组织,那么高交易成本将使复杂的生产系统瘫痪 。以上都说明,产权制度在有国家社会里主要是一种法律制度。这也是本研究的一个目标,及研究出一个体育赞助的基本产权制度框架。当然也是一个法律制度框架。在法律框架内尊重契约自由,并以示范性的契约规范引导体育赞助的产权交易。

1.5.2 国外体育赞助研究综述

尽管国外产权理论研究是充分的,但直接应用于体育赞助的产权制度研究文献没有被发现。当然,体育赞助的产权制度是蕴涵在体育赞助中的基本制度,国外体育赞助的许多研究成果也为本研究提供了丰富的信息和启示。

笔者用EBSCO检索到了40余篇关于赞助研究的英语论文(由于体育赞助占据赞助的绝大部分份额,许多冠以赞助研究的文章实质都是以体育赞助为研究对象的)。其中全面系统的综述文章有两篇,一是Cornwell 对1996年及之前法语、英语和德语80篇文献的回顾,另一篇是Bjorn 对Cornwell回顾遗漏部分及1996~2001年期间的近150篇文献进行了综述。而且Cornwell和Bj?rn的综述有着共同的概念基础,那就是,只有将赞助看作是营销传播或促销组合(communication or promotion mix)工具的研究成果才可作为赞助研究文献。本研究也是基于同样的概念对体育赞助进行产权视角的分析的。所以,这些研究成果对本研究具有可借鉴性。

国外对赞助的研究可分为以下四个方面。(1)有关赞助商目标和动机的研究,目标大致包括建立知名度、应对市场竞争、接触新目标市场、构建关系、提升形象等。按照Bjrn(2003)的分析,公众对赞助营销的认知差异主要源于赞助领域、活动及赞助商产品所在的产业。一般来说,企业赞助体育活动比赞助艺术或社会事件更容易被受众接受。研究表明,被赞助事件如与公司很匹配,那么会导致消费者利他归因,从而增强赞助商诚信度并产生良好的社会反响。(2)国外研究中有关赞助受众的研究非常多,既有理论分析,又有实证调查,研究表明赞助可接触到范围广泛的受众,受众是赞助的主要目标。如Polonsky(1995) 在有关澳大利亚中小企业目标受众的研究中,将受众划分为“潜在消费者、现有消费者和一般公众”。其对受众在体育赞助中定性和分类,给本研究带来启示,本研究中受众作为消费者参与体育赞助,享有消费者产权的命题就起源于此。(3)有关赞助组织和控制的研究,多采用系统论的方法来分析阐述,再有就是用何种方法、工具来测量赞助营销的效果。研究表明大致的方法有曝光率方法(exposureΟbased method)、追踪法(tracking measures)、实验法(用实验方法测试了赞助效应的认知过程)。(4)赞助营销涉及的伦理与法律思考。研究显示,烟草公司等厂商通过赞助来实现其营销目的的做法被许多国家视为非法,另外这方面文章最多的是与伏击营销(ambush marketing)相关的研究。有些学者认为伏击营销获得了巨大的成功,但会严重影响赞助商的利益和热情。为了抵制伏击营销,有些研究者提出了事件组织者必须从源头上对其加以控制的建议,更是个棘手法律问题。在体育赞助权利交易上,西方学者归纳三种权利交易,分别是标识权(Identifying Insignia)、转播权(Broadcasting right)和运动员形象权(Athlets'publicity right),在法律研究和法律适用上,都归为知识产权法范畴研究,表明体育赞助交易的标的的无形财产的法律属性。

国外的研究虽然没有直接以产权理论对体育赞助进行系统研究,但是现有研究都蕴含着西方产权制度的理念和原理,我们依然可以通过对其梳理分析,得出有意义的产权制度启示。本研究选用比较研究法,在于通过对国内外体育赞助的实际运作和理论研究的分析,提取出具有一般规律性的产权原理,而不在于机械对比,制度平移。

1.5.3 国内关于体育产权的研究

体育产权是随着西方产权理论传入我国,是在我国深化体育体制改革的进程中提出的。1997年即有学者指出,体育体制改革的深层次问题是体育产权问题,体育产权制度不改革,适应中国社会主义市场经济的新体育体制就无法形成,并据西方产权经济学对于产权的范畴的一般理解,定义了体育产权概念,指出我国体育产权存在问题及其改革目标 。随后不断有学者投入体育产权的研究,研究从一般理论逐步进入体育产权的各个具体层面。在体育产权的为数不多研究中,上海体院一批学者的研究有一定的专业水准,形成系列成果,包括体育产权的科学定义、分类、交易方式等。另外,在本研究中,中国职业体育的产权制度的研究比较集中。

研究引证最多的体育产权的概念是:“所谓体育产权,是对体育产品的一种权利,亦即对体育产品的广义的所有权——包括归属权、占有权、支配权和使用权;它是人们围绕或通过体育产品而形成的经济权利关系;其直观形式是人对物的关系,实质上都是产权主体之间的关系。根据这一定义,体育产权主要包括体育企业(俱乐部)股权,体育赛事参赛权、承办权、推广权、电视转播权,队服广告及场地广告使用权,冠名权、冠杯权、标志特许使用权,还包括体育商品销售代理权,体育器材和用品采购权等等。” 这一定义体现了体育产权为产权的一种具体类别,基本在产权的内涵外延之内。上海体院研究者对体育产权的分类采用了按照客体的形态不同,将体育产权进行了分类,凸现了体育产权的特色:(1)体育有形产权、体育无形产权和体育人力资本产权三类。体育有形产权,即体育实体产权,是指人们对体育实物形态物品的所有权。如体育场馆的所有权、运动训练基地的所权、体育企业的股权等。这种类型的体育产权与其他行业的产权几乎完全相同,从产权交易的角度讲,没有什么特殊性。(2)体育无形产权包括权利型体育无形产权和知识型体育无形产权。所谓权利型体育无形产权是指以各种特许权为主要内容的一类体育产权,主要包括对物产权和行为权利。对物产权是权利人设立在他人(包括国家)所有权的有形资产上的权利,如体育场馆、设施的租赁权、经营权,体育运动训练基地的土地使用权等。行为权利是国家特许或当事人约定可作某种经营行为以获得利益的权利,如体育彩票的发行权、销售权,体育商标的特许使用权,体育赛事的举办权、电视转播权、冠名权以及利用体育相关标志进行产品的市场推广权等。知识型产权包括体育著作权、体育专利权、体育商标权和体育非专利技术产权。(3)体育人力资本产权主要是指教练员、运动员及体育管理人员等体育工作者的产权,尤其是运动员的产权。

对于这一分类,本研究者认为值得商榷,主要由以下问题:其一,按照客体的形态将产权分为有形无形这无可厚非,但体育人力资本独立分类,显得突兀,毫无疑问,自舒尔茨提出人力资本以来,人力资本的存在、作用及其相关制度安排得到了众多研究者的青睐,但是就体育人力资本产权而言,它也是立足于体育工作者的长期的体育劳动形成的运动技能和运动管理为核心的一系列无形资产的产权,属于无形产权范畴。当然,作为体育无形产权中的一个具体产权,因其特殊性将其再分并作独立探讨,倒是很必要的。其二,该研究对于体育无形产权,来自于体育行业内对体育无形资产的外延的界定(详见以下部分关于无形资产研究的无形资产内容),但这里面有些项目在法律意义上不是无形资产范畴,比如体育场馆、设备的租赁权,土地使用权,这是一种财产权利,但不能因为是权利都是无形产权,其实上这是对有形物的一种财产权利。其三,对于国家和组织等授权,不能一概按照无形产权中的特许权对待,否则就存在行政权寻租合法化的危险。行政授权和特许权还不是一回事。即使作为公权特许,彩票的发行权也是一种有形财产权。事实上按照法理,票据也是一种金钱给付之债,属于有形财产范畴。

但无论如何,上海体院的研究在总体上是很有意义的。更有意义的在于,他们研究并实践的体育产权交易方式的提出。当前的体育产权交易的特点表现为,交易规模不断增大,品种多,主体越来越多元,但交易方式基本还是一对一的方式,学者呼吁中介机构的培育,但交易成本的较高,而阻碍了交易的进行。研究者根据法国著名历史年鉴学派代表布罗代尔(1986年)的上层市场和下层市场交易理论, 提出未来体育产权的交易方式将向集中交易的方向发展。

在这一领域的具体研究中,多数学者最为关注的是中国职业体育产权问题。运用制度经济学的相关理论来分析我国职业体育俱乐部的产权问题,指出,我国职业体育发展的阻碍就是产权不清,产权关系混乱,对此提出明晰产权的各种建议。更有学者指出这不是个制度安排的问题,而应成为制度变迁问题。应该说,职业体育产权问题是阻碍我国职业体育发展的一个很大制度瓶颈。同样,体育赞助的开展毕竟面对产权界定的这一严酷现实问题。

1.5.4 国内体育无形资产研究

在日益勃兴的体育产业化发展中,逐步扩大体育无形资产的经营开发,已经成为具有必然趋势的客观要求,并被确定为我国体育产业发展的一个战略方向。从上个世纪90年代开始众多学者研究这一领域,但关于体育无形资产的界定还是很模糊,在内涵界定上,学者们基本能遵从国际国内权威对无形资产的定义来界定体育无形资产,主要体现出“主体是体育组织或个人,产生于体育运动之中”作为无形资产的特殊性来加以定义的,具体表述以鲍明晓和于善旭两位学者的界定为权威说法。鲍明晓认为体育无形资产是“指存在于体育运动当中的、具有体育特质、受特定主体控制的、不具有实物形态、能持续地为所有者和经营者带来经济效益的资产”。他结合体育产业的特点,对其基本内容进行了总结,认为应该包括10个方面的内容,并在此基础上,讨论了体育无形资产的特点及分类。于善旭指出:所谓体育无形资产,就是通过体育运动实践形成并主要为体育组织所有,以知识形态存在并通过各种体育市场进行运营,能够为其所有者和使用者产生一定经济效益的经济资源。 但众学者在描述体育无形资产外延时却遗憾的惊人一致的引用如此表述:(1)体育竞赛活动的举办权和经营权。包括冠名权、冠杯权、广告发布权和广播电视转播权、竞赛表演活动的名称、会徽、吉祥物等标志的特许使用权和经营权;(2)体育组织、团和名人的声誉、广告及其代理权;(3)体育知识产权,如著作权、商标权、专利权和非专利技术等的使用权、转让权及其它体育科技成果权;(4)体育场馆、设备的租赁权,土地使用权;(5)体育彩票的发行权、专营权和销售权;(6)法律、法规规定的或国际惯例承认的其他体育无形资产。考正这一体育无形资产内容的出处,最早出自杜利军的《国外体育经济政策的发展对我们的启示》 ,后被几乎所有的学者引用。正如本人在以上分析得那样,这其中有很多权利属于有形财产权范畴,再有,这里又把无形资产和无形资产权混淆。在这一点上,于善旭教授做了独立思考和阐述,值得借鉴。“根据初步的比较和概括,具有特殊体育专业性的体育无形资产最主要的包括:一是体育标志。具体表现为各种大规模的能产生较大影响的体育竞赛等体育活动和层次较高、影响较大的体育组织的名称、徽记、吉祥物等标志,如国际奥委会、奥运会的名称和五环标志,我国奥委会的商用徽记、2008年奥运会“舞动的北京”标志,全运全、足球甲A、CNBA的图文形象等。体育组织通过对企业的特许使用、体育比赛等活动的冠名等,使体育标志产生经济收益。二是非专利性体育专有技术。包括具有较高技术含量的各种运动训练过程中的训练方案、技术秘密、恢复手段和营养配方,参加体育比赛的技术、战术,组织大型体育活动和赛事的技术与工作方案,体育经营活动的特殊营销技术和商业秘密等,这些体育专有技术要通过专有许可、有偿转让等方式予以使用。三是体育比赛表演的转播权和报道权。体育比赛和表演活动的举办者、组织者对其享有专有权,对有关内容还享有著作权和邻接权,各种媒体要通过经营许可获得电视广播转播权及新闻报道权。四是体育团队和明星的声誉形象。运用优秀体育团队组织和知名体育明星的声誉形象进行商业开发,可在广告宣传、体育赞助、俱乐部转让和运动员转会等过程中产生经济效益。”

关于无形资产的特征,多数学者表述为:以体育业绩成效为基础;与竞赛具有高度的相关性;时效性强;以权力(利)型无形资产为主体;对体育行政部门有较大的依赖性;交易价格具有不确定性。该特征描述注重体育无形资产的特殊性,但混淆了我国目前的特殊市场阶段的现状和体育无形资产的本质特征区别,把我国现阶段的体育无形资产阶段特征描述成体育无形资产的一般特征。如行政部门的依赖。其实上,无形资产对法律和行政的依赖表现在体育无形资产权利的保护和管理上,但绝不是行政参与和控制,甚至是拥有。

于善旭教授对体育无形资产的经济属性更具有专业性,他指出:体育无形资产是能够增值的非实物知识性资产,是智力创新性劳动成果,是稀缺的体育经济资源,是体育市场运营的商品,是体育生产要素的重要构成,是体育再生产过程的中间产品,是以许可经营中获益的,是体育综合经济实力的主要源泉。并针对性地提出加强我国体育无形资产经营开发的主要对策:深刻认识体育无形资产经营开发的重要意义;切实进行体育无形资产市场化经营的理念创新;积极培育体育无形资产的市场要素;大力加强体育无形资产的市场化运作;有效建立体育无形资产的组织管理体系;努力营造体育无形资产规范运营的法制环境;认真学习国外的有益经验,深入开展相关的理论研究。

可以说,体育无形资产研究最接近体育赞助产权问题了,体育赞助的交易内容已经在体育无形资产中有所显现。

1.5.5 体育赞助研究中各种具体权利研究

关于体育赞助层面的产权这一层面的直接研究还没有被本人所见。但就体育赞助中的一些权利的研究还是有一些的,当然比起体育赞助其他方面的研究成果数量来说是非常少的。这些研究主要包括:体育冠名权的研究;体育标志权的研究;体育赞助中的伏击营销的研究,奥运会赞助中的知识产权保护问题。

1.5.5.1 体育冠名权的研究

主要观点 :冠名是指对特定的事物、事件或团体的名称加以企业的名称、产品或服务,用以传播企业的一种商业行为。冠名具有如下的法律特征:独特的标志性、单一性、经济性、类广告性、隐含性。体育冠名权,指体育单位、法人及特殊的自然人组合,对其拥有的具有社会认知性的所属物名称依法转让,以使受让人享有名称传播的权利。体育冠名权的载体众多,形式多样。从名称的载体来看,体育冠名权可以分为运动赛事冠名权、体育团体冠名权、体育场馆冠名权。从企业获得名称的主次位置来看,有主冠名权和副冠名权。

对于冠名权的性质,前几年的一些法学者认为是人格权(包括法人),但最近的认识已经趋于一致:在体育赞助领域的冠名权,因为具有人格权和财产权的双重属性区别于肖像权、名称权,属于知识产权范畴,而且是一种新型的无形财产权——商品化权。“所谓商品化权是指将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权”。体育冠名权的特点是,其一,具有依附性,体育冠名权不能独立存在,它必须依附于某一特定的主体;其二,体育冠名权的财产价值具有不确定性;其三,体育冠名权的财产价值没有可比性,其价值的产生与劳动时间关联度不高;其四,体育冠名权的转让是相对的;其五,体育冠名权的转让所有权和使用权是相分离的,在冠名中,不会出现所有权转移,且体育冠名权的转让也不是一项完全的、独立的财产权利,受让方得到这种权利后不能再转让。

对于冠名合同的性质存在不同认识:蔡俊五赵长杰认为赞助合同属于买卖合同。张扬认为“赞助协议从实质上讲就是附条件的赠与合同,在适用法律上,可依照赠与合同处理。” 由于参与体育赞助是企业取得体育冠名权的主要途径之一,故依据以上观点体育冠名合同应分别属于买卖、赠与合同。马昌骏认为,体育冠名合同无名合同,但其权利义务的特征类似于广告合同。程合红认为,赞助用名是授权许可的特殊形式。李艳翎等研究结论是,从性质上看,名称许可使用是许可人与被许可人之间的一种法律行为。不同的性质的意义在与适用于不同的法律规范。如最后一种表述只能其法律规制适用合同法总则,无具体规范适用。

对其保护因情况不同,有违约责任或侵权责任加以保护,但法律依据都是不够的。现存法律都不能完全适用,只能类似参考适用。

1.5.5.2 体育标志权的研究

体育赞助的交易通常表现为体育部门许可自身的各种标志给赞助商使用。体育组织的标志权是许可的法律基础。国内较早研究此问题的当属天津体院的于善旭教授(2001)。 他将体育标志权归于知识产权范畴,认为,“体育标志权就是体育标志的所有人对体育标志所依法享有的专有权利,它是一种以财产权属性为主的独占权以及由其衍生出来的相应处分权和经济收益权。在体育标志权利关系中,体育标志权的主体,即体育标志的所有人,简称体育标志权人,是依法建立的各种体育组织和依法举办的各类体育活动的主办者;体育标志权的客体,是作为知识产品并以各种形式表现的体育标志;体育标志权的内容,则是体现其专有权利的多种权能的综合。”体育标志权的内容是专有使用权、许可使用权、受益权、禁用权。归纳其主要特征是无形性、法定性、专有性、地域性、时间性,并更加深入的指出体育标志权区别其他知识产权的特点:客体类别的差异性、商事使用的间接性、受益利用的公益性,但这些特点并不能完全反映和概括体育赞助中标志权的特点,有把职业体育中的标志权经营、体育组织自身对标志的商业开发排除在外的缺点。

在体育标志权的实现中,研究者提到,能够进行交易的,及被许可使用的,主要是社会所关注的,能够进行市场运营并获得经济收益,在知名度和规模较大的体育组织和体育活动中以名称、徽记、吉祥物等为表现形式的那些体育标志。(本研究者不排除在小的地域内拥有影响力的体育事件和部门的小规模赞助)。除了国际上的奥林匹克宪章和内罗毕公约的国际保护外,我国的体育标志权问题既有适用于民法和其他知识产权立法的总体规定,也有《中华人民共和国体育法》、《特殊标志保护条例》中,专门列有体育标志权保护的内容。2002年国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》,则更加专门化地界清了在我国使用有关奥林匹克标志的权利关系。

体育标志权许可使用应当采用合同形式,将各种标志使用的方式方法、费用、双方的权利义务、违约争议等都尽量明确。

另外,针对体育标志权的无形性和专有性,研究者提出了体育标志权的侵权责任问题。在侵权归责原则上,一般主张为过错原则。但于善旭等人认为,体育标志的“公开性”特点决定了其所有人既难以控制他人对体育标志的不法利用,也难以对他人在不法使用中的过错情况进行举证。对体育标志权的各种侵权行为都采取过错责任原则,不利于对体育标志侵权行为的打击,有损于对体育标志权人合法权益的保护,最终将影响体育标志的开发经营和体育事业的发展。侵权行为适用于过错责任和过错推定责任的新的二元归责原则。遗憾的是:这种并行的归责,研究者并没有具体表明不同的适用情况。对于侵权的责任,研究者做了一般归纳:民事责任、行政责任和刑事责任。

应该说,在体育标志权问题上,其他学者虽没有直接研究,但就体育知识产权和体育无形资产的角度也有所涉猎,但因不专门讨论,深度和准确度不够,这里只评述了于善旭等人的研究成果。

就国外的情况而言,美国体育联盟是体育许可经营的最早开展者。他们通常的管理模式是自营和委托代理两种标志产品经营。经营特点是重视对生产商的监督;重视体育标志产品的营销;加强法律保护(包括注册、合同、防伪技术、监控、打击侵权)。

1.5.5.3 体育赞助中的伏击营销的研究

体育赞助中伏击营销已经引起国内外的高度重视和较多的讨论,是赞助法律问题中相对最多被谈及的问题,也是一个体育赞助权利保护的问题。这方面的研究包括伏击营销的界定、原因、表形形式、特点、危害和队它的规制。

所谓伏击营销(ambush marketing),就是一个组织把它自己间接地和一个赛事联系起来,以便获得一个官方赞助商应有的某些认可和利益的一个有计划的努力(运动) 。也有学者翻译成隐蔽营销、寄生营销、埋伏营销。在定义上基本趋于相同和相近,没有争议。其发生的原因就在于赞助作为一种营销的经营行为,都要进行成本收益的选择,商家在省去其高额的赞助费用的前提下,通过一些隐蔽的方式与重要事件建立联系,达到宣传推广自己的目的,从而节约了很多的成本。既然不用出赞助费也同样能够达到营销的目的。

表现形式:赞助奥运会赛事转播;赞助比赛范围内的次一级别的载体,并积极地利用这投资进行大规模的宣传;购买比赛临近时段的广告;其他灵活多样的只要和该部门或活动有联系的方法,如搞为运动员和运动队的庆功活动,赠送体育门票或发行纪念品。

特点是:(1)采用伏击营销行为的公司都是正式官方赞助商的最重要的竞争对手;(2)伏击营销都是经过周密策划的行为,而不是不经意间的行动;(3)公司采用伏击营销的主要目的不是获得充分的曝光率,而是为了使消费者误导谁是真正的官方赞助商,从而弱化作为自己主要竞争对手的赞助效果。

危害:伏击营销不仅侵犯了体育部门的知识产权,弱化了体育资源的自主营销的能力,同时,也严重地影响了赞助商的利益,损害了赞助商与体育部门的关系。隐蔽营销对于实施的个体是一本万利,对体育赞助的长远和全局利益则是有害的。

对伏击营销的防范:法律防范有法定禁止和和合同禁止两种方式。 一方面,随着该现象的普遍,今年来国际国内的立法开始有针对性作出规定(同上),也可以利用特殊标志法律,乃至针对奥运标志的各国特别立法,对有效防止隐蔽营销提供了法律基础保护。另一方面,在赞助合同中双方就隐蔽营销应该进行详细规定,维权主体是体育方还是赞助者,不同的研究者有不同的侧重点,归纳来说,作为赞助资源的所有人,体育方有义务维权,作为权利继受主体,赞助商也有权利维护自己的权益。作为赞助商,要更充分的利用赞助资源,尽力开发赞助方式和机会,实施整合营销,不给伏击营销以可乘之机。总之合同应对防范隐蔽营销的责任主体、维权方式和违约或侵权的责任作出约定。另外作为工商管理部门,也是法定禁止规定的维权主体。对隐蔽营销的违法行为进行查处。

伏击营销的研究比较清楚的是概念的界定、危害的认知。需要大力加强研究是各式伏击营销的识别以及对其防范。事实证明,单纯的交易主体的防范交易成本很大,最好在立法上有所突破,探索有效的伏击营销的确认和积极主体维权制度。

1.5.5.4 奥运会知识产权问题

奥运会是当今世界最为盛名的体育活动,其品牌价值已经被实践证实。奥运会对举办城市及国家所产生的影响一方面表现为推动投资需求、消费需求和扩大就业等有形方面,也表现在对主办国经济发展环境、开放度、国家声誉、形象和信誉等方面的无形影响。其价值的实现主要是通过赞助来实现的,奥运赞助是全方位、系统的,更是产权界定、交易和保护的全过程典范。

关于这方面的介绍和理论研究在体育赞助中的比例也是最大的。其中既有专著蔡俊五等的《奥运赞助谋略》、钟秉枢等的《奥林匹克品牌》和《奥林匹克知识产权保护文件汇编》,更有大量学者撰文研究。

在产权界定方面,国际奥委会制定了全面的知识产权和无形资产的系统规则,对奥林匹克大家庭的所有的成员具有高度强制的约束力,并积极推动各成员国针对其知识产权保护进行立法。奥林匹克委员会对奥林匹克一系列的无形资产拥有永久产权,特别是2000年悉尼奥运会为知识产权方面积累了丰富的经验,从这届开始,国际奥委会就形成了由上届奥运会向下届奥运会主办方进行知识产权转让的传统,以帮助下一届更好的运作少走弯路。据报道:2000年悉尼奥委会把自己的经验由专家整理成册以200万美元转售给北京2008奥运组委会。

奥运的无形资产权的交易是十分丰富的,市场开发的收入主要来源包括:电视转播权、TOP计划、供应商收入、捐赠、特许经营、邮品、纪念币经营、主题文化活动(如奥委会火炬接力收入、以奥运会为主题的晚会演出等)、票务收入等9大方面。20世纪90年代各届奥运会组委会的收入中,销售电视转播权的收入占47%,赞助收入占34%,销售门票收入占12%,出售特种经营许可证收入占4%,销售纪念章、纪念币的收入及其它占3%。在以后奥运会收入比例中,销售电视转播权的收入比例有所降低,而赞助及其它收入比例有所提高的发展趋势。这种全方位的交易,尽量大的实现奥运的品牌价值,也在这样的交易中提升了自己的品牌价值。其中交易的方式和原则也都蕴含着极大的科学性,如行业排他权的设计。

在奥运会这一巨大品牌价值面前,侵权的诱惑是难免的,世界各地都有这类事件的发生。奥委会及其成员组织积累的大量的维权经验和总结出一系列的制度防范。学者归纳总结各国奥运侵权的防范与制裁的法律机制,说明在国际范围内已形成了保护系统。国内学者吕炳斌、胡峰通过美国经典案例重点探讨了奥林匹克标志侵权判定标准和合理使用问题。

以上奥运产权的经验是体育赞助产权问题的一个标尺。这种标尺的作用不在于简单的比较,虽然不是所有的体育活动和组织都有着这样的无形资产价值,但鉴于它的成熟性和典型性,体现的产权问题较全面,用产权理论进行分析,探寻内在的产权原理,对其他的体育赞助有着指导意义。

1.5.6 已有研究与本研究的联系与区别

通过对以上研究的研读和梳理,产权理论为本研究提供了研究的基本概念和研究框架。国外体育赞助的研究为本研究提供了丰富的可供分析的典型素材。国内的体育产权总的概括研究提供了一种产权视角下的研究方法,得出一些有价值的命题,对体育赞助产权制度研究有了基本的方向和性质确认。体育无形资产的研究更为体育赞助的产权制度研究明确了内容。各种具体权利的研究在例证上为本研究提供了丰富的启示。总之,这些研究成果是本研究的扎实基础,没有对这些研究的学习和借鉴,体育赞助的产权制度研究就会是空中楼阁。

同时,这些研究依然不能代替体育赞助的产权制度研究。产权理论的成熟和丰富必须靠更多的应用性研究才能发挥其价值,体育赞助作为一项新兴交易,产权理论的指导意义必须从应用到体育赞助产权制度研究中才能发挥出来,而且,不但要用产权理论分析体育赞助中产权的基本原理,也要找出体育赞助的产权制度的特有规律。体育产权是一个总的概念,体育赞助的产权问题与体育产权研究之间既有包含也有域外的问题,体育赞助产权制度研究也涉及非体育方的产权问题。体育赞助是体育方与许多利益相关方的产权交易,以上体育产权理论研究多是从体育方的角度阐述,显然,全视角的审视利益各方产权的特点和利益,在利益均衡的基础之上进行产权交易才能使体育赞助永续健康的发展,那种只关注和强调体育方利益的,也必将是体育赞助萎缩最终消亡。体育赞助交易的是体育无形资产其中一类,不是全部,其自身有着独特之处,体育无形资产也不能替代对体育赞助无形资产交易的研究,尤其是制度方面的研究,体育无形资产研究也是缺乏这方面内容的。而就各种体育赞助的具体权利研究,因其属于新生事物,往往会在法理上、在现有各国法律适用上发生这样或那样的困惑,所以,对体育赞助的权利研究单单就事论事的研究不能从根本上解决制度规制问题,有必要从基本制度原理层面对其进行认识,找出其内在的基本规律,从而做出符合本质需求的制度设计。新制度经济学家青木昌彦指出,就产权而论,“习俗性产权是一种自我维系的内生秩序,它产生与自利和理性有限的个人之间的相互作用”,习俗性产权制度不是任何人或者组织的人为设计,“它之所以有可能自发演生,是因为人们从经验中认识到,遵循这样一种约束实际上有助于每人对目标的追求。”青木昌彦将由此产生的制度称为元制度,与之相对应的是人为秩序,国家制定法律,提供产权制度,约束人们的产权行为,必须与内生制度规范的自发秩序相一致,而绝不能随心所欲。 为此,我们必须依据体育赞助的丰富实例与已有研究成果,探求体育赞助交易中蕴含的产权制度原理,找出“元制度”,从而为各种具体权利的最终合理合法确立依据和基础。

通过对已有研究的梳理,既确立了本研究的基础,同时也凸显体育赞助的产权制度研究的必要。 BSMKywuQlJm/SOrga8Rc4dAu3bgjsnZ0DZLu/bFBSaVS+BOdnwXVX91CuoAYZ+5v

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