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绪论
判例教学法:以法系为背景的研究

判例教学法:以法系为背景的研究判例教学法,是英美法系国家在法学教育中采用的一种教学方法,它是以判例法制度为前提的,在采用成文法制度的大陆法系国家,包括我国,是否可以广泛引入这种判例教学法?本书的研究结论是:法学教育方法是与一个国家的法律制度和法学形态的类型密切相关的。在判例法国家,判例即法,通过判例学习法,这就决定了其法学教育必然采用判例教学法(case study)。在成文法国家,法条是法,通过法条学习法,这就决定了其法学教育必然采用法教义学(legal dogmatics)的方法。在成文法国家,判例教学法只是法教义学方法的补充,正如判例只是法典的补充。本书绪论将在对判例法制度和法学形态进行研究的基础上,探讨判例教学法的制度性基础,并对我国实行判例教学法的前景进行分析。

一、判例法的历史溯源

判例,作为司法活动的产物,具有悠久的历史。无论是判例法国家还是成文法国家,判例都是客观存在的,只是在不同的法律制度下其法律地位有所不同而已。应当指出,判例与判例法是不同的。判例法离不开判例,但判例的汇集绝不成其为判例法。当然,判例法是在判例的基础上发展起来的,因而探究判例法的历史形成,应当始于判例。

(一)中国古代的判例法

中国古代的法律以成文法为基本表现形式,但判例仍然起着重要作用。可以说,援引成案作为判处新案的根据,从而赋予成案的判决及其原则以法律效力,在我国有着悠久的历史。在1975年我国湖北云梦出土的睡虎地秦墓竹简的《法律答问》中存在“廷行事”制度,即判案以成例作为依据,这反映出在司法活动中根据以往判处的成例审理案件,在秦朝时已成为一种制度。此外,在《封诊式》中还收集了大量治狱案例,其中包括盗牛、盗马、盗钱、盗衣物、逃亡、逃避徭役以及杀伤等方面的内容,这些案例供有关官吏学习,并在处理时参照执行。 例如,《法律答问》中有这样一个案例及其解答:

甲乙雅不相智(知),甲往盗丙,毚(才)到,乙亦往盗丙,与甲言,即各盗,其臧(赃)直(值)各四百,已去而偕得。其前谋,当并臧(赃)以论;不谋,各坐臧(赃)。

这段话的意思是:甲、乙素不相识,甲去丙处盗窃,刚到,乙也去丙处盗窃,与甲交谈,于是分别偷盗,其赃物各值四百钱,在离开丙处后同时被拿获。如有预谋,应将两人赃数合并一起论处;没有预谋,各依所盗赃数论罪。在此,通过一个案例,阐明了共犯与同时犯的区别。这表明中国人在秦时已经认识到作为一般之律与作为个别之例之间具有密切联系,以例说律更具有可比照性。更为重要的是,以判例的形式更能及时反映君主的意志,弥补成文法之不足。正如宁汉林教授指出:

廷行事,就是根据君主的命令对于某类犯罪决定应当判处的刑罚。这种判例体现了君主的诏令,以之作为成例,在以后遇有类似事件时,就以此作为定罪处刑的标准。随着历史的发展,刑法虽然有明文规定,然而君主也可以用命令指出对于某一犯罪应当如何定罪处刑,只要确定为判例,就被沿用作为定罪处刑的标准。这是一方面维护君主的刑罚权,只有依据君主所颁布的刑律和命令来定罪处刑,方能加强君主个人专制独裁的统治;另一方面便于结合形势来打击危害封建统治的犯罪。有了廷行事作为定罪处刑的依据,法外立法,就能更有效地维持封建地主阶级的统治。

在上述论述中,廷行事被视为法外立法,是封建君主独裁的体现,虽然具有较浓的意识形态色彩,但如宁汉林教授所揭示,廷行事是中国古代较为正式的判例制度,它在封建法律制度中发挥着重要的作用。

在汉代,判例法称为决事比,指用以比照断案的判例汇编。汉代决事比始见于西汉初期,当时凡断案无法律明文规定的,可以比附近似的条文,上报皇帝定案。这种判例,汇编后再奏请皇帝批准,称为决事比,具有律令的效力,可作为以后断案的根据。汉武帝时,采用这种方法制定的《死罪决事比》多达13472条。汉代决事比最著名的是春秋决事比,又称春秋决狱。汉武帝时董仲舒以《春秋》经义附会西汉法律规定进行判案量刑。董仲舒将232个判例汇编成书,作为汉时司法机关判案的根据。《后汉书·应劭传》记载:“故胶西相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失。于是作春秋决狱二百三十二事,动以经对”。例如甲无子,拾于道旁弃儿乙,养之以为子,及乙长大而杀人,甲藏匿之,他人以状诉甲,甲当何罪?董仲舒断曰:“甲无子,振活养乙,虽非所生,准与易之,传云螟蛉有子,蜾蠃负之,春秋之义,父为子隐,子为父隐,甲宜匿乙,而不当坐。”这就是春秋决狱的一例,实际上是将亲生父子之间相隐不为罪的原则扩大适用于养父子之间。汉代的决事比对于弥补当时成文法的不足发挥了一定的作用,但决事比过多过滥也造成了司法的混乱。正如班固指出:“其后奸猾巧法,转相比况,禁罔浸密。律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁,典者不能遍睹。是以郡国承用者驳,或罪同而论异。奸吏因缘为市,所欲活则傅生议,所欲陷则予死比,议者咸冤伤之。” 由此可见,判例如果不加以规范与整理,就会出现混乱,并对法制的统一性造成破坏。

唐代是中国封建法制最为发达的时期,当时的法律渊源有律、令、格、式四种,并且“一断于律”,即令、格、式都不能违反律。唐代具有高度发达的成文法,判例在司法活动中作用较小,表现了高度的中央集权。唐代以成文法规范判例的适用,并将其纳入成文法之中。例如,唐代详刑少卿赵仁本曾撰《法例》三卷,“引以断狱,时议亦为折衷。后高宗览之,以为烦文不便,因谓侍臣曰:‘律令格式,天下通规,非朕庸虚所能创制。并是武德之际,贞观已来,或取定宸衷,参详众议,条章备举,轨躅昭然,临事遵行,自不能尽。何为更须作例,致使触绪多疑。计此因循,非适今日,速宜改辙,不得更然。’自是,《法例》遂废不用” 。废除法例,并非在司法活动中完全摈弃判例。但在有唐一代,成文法占据主导地位,这是不争的事实。

自唐以降,各朝均以《唐律》为蓝本制定了刑律。对唐以后各代刑律具体条文的研究表明,法典中许多条文完全取自《唐律》。以《大清律例》为例,据一位学者估计,《大清律例》中30%~40%的条文完全取自公元653年的《唐律》,没有变化。另外还有许多条文,也只是作了字句上的简单变动。美国汉学家布迪、莫里斯对此评价说:

在中国人看来,法律作为道德规范的汇集,它超出时空的限制,而具有永久性效力。上述法律条文的沿袭性,正是中国人这种法律观的反映。当然,这种法律观实际上不可能完全实现。例如,即使《大清律例》有30%~40%的条文不加变动地仿照《唐律》,也仍然还有60%~70%的条文是清朝的发明,或者是对《唐律》相关条文的修正。实际上,在漫长的历史沿革中,一些旧的法律条文被删除,一些新的法律条文被确立,还有一些法律条文则不同程度地被修改,以适应变化中的社会状况。而在那些没有变化、原封保留的法律条文中,其中一部分只是作为一种无意义的文字符号被保留在法典之中,很少或者根本没有真正实行。

在这种情况下,皇帝可以通过诏令修正律条,甚至可以废弃律条的适用效力。皇帝的诏令可能只是针对某些具体诉讼案件有效,但有些诏令则可能长期具有普遍效力,还有一些诏令甚至可能被编入法典,进而具有律条的普遍效力。如果说,律是以保持法律的延续性与稳定性为主,那么,诏令对个案的处理就是为了使法律具有灵活性与应变性。明朝的时候,逐渐形成一套完备的体制,专门解决法律的变化问题,这种法律形式称为“例”。在日常语言中,“例”可表示原则、方式、概念或例证等含义。在明代法律体制中,“例”具有判例的意义,具体说来,它是一种在过去某个诉讼案件中作出的,对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决。美国汉学家布迪、莫里斯认为,作为一个专门法律术语,“例”的真实名称应该是“亚律”(sub-statute),其实,也可以称为“准法律”。“例”作为法律规范的一种,是对基本法律规范——律的补充。“例”的原始来源有二:其一是皇帝的诏令,其二是刑部就具体案件所作出的并经过皇帝批准的判决。这两种来源中,可能后一种更为普遍。据《明史·刑法志》记载,1492年,刑部尚书上奏皇帝,要求将零星存在的例汇集成编。1500年,该书编成,取名《问刑条例》,共有297个案例。“例”是各朝皇帝为解决《大明律》的制定者预先不曾料及的特别情势所制定的,其作用在于补充“律”,发“律”所不及,而不是要废弃“律”。当然,在实际生活中,以例破律的情形也时有发生,甚至十分严重。《问刑条例》编成之后,成为《大明律》的辅助部分,共同发生效力。每当有新例产生,也很快被增补,编入《问刑条例》。到1549年,通过这种增补方式,《问例条例》的例条数已由原297条增至349条。1585年,明代法典的编纂方式发生重要变化,《问刑条例》中的例——此时例条数已增至382条——分别被编入《大明律》中相应的“律”后,进而合二为一,形成一部包含“律”与“例”两方面内容的独立法典,称为《大明律例》。这种律例合一的法典形式在清代被继承,形成《大清律例》。对此,美国汉学家布迪、莫里斯指出:

在一个存续较久的法律体系中,从其第一次编纂法典开始,它就需要一种能够补充正式法律条文的辅助性法律形式,以适应变化中的社会环境。以皇帝诏令或法院判决为其实际内容的例,最初可能只是针对某些非常具体的特定事项,它们必然要比它们所依附的律的适用面狭窄得多。在清代,普遍遵循这样一条原则:对于某一案件可以同时适用律和例时,通常以例为依据进行判决,而不是以律为依据;在例与律内容不相吻合,甚至互相发生冲突时,仍适用例,而不适用律。显然,例的优势在于它能解决那些法典制定者事先没有能预料到的特殊事件。但与此相联系,例的存在又常引起法律适用于某些特定的事项,越此一步,即失去适用意义;但另一方面,例一旦被收入法典,它也会像律一样具有某种稳定性,结果有时倒在其针对性已经丧失之后还保留在法典之中。《清史稿·刑法志》称:“有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触,或律外加重,或因例破律,或一事设一例,或一省一地方专一例,甚至因此例而生彼例。”

由此可见,判例在中国古代法律体系中占有一席之地。当然,中国古代的“例”到底是否具有判例的性质,在我国法学界还是存在争议的,尤其是对中国古代是否存在判例法问题,更是莫衷一是。例如,我国学者在论及康熙《现行则例》时,认为《现行则例》保留有具体的案例,因此可以作为判例法看待。但这是一种具有中国特色的判例法,其不只是形形色色的案例汇集,更重要的是将典型案例奏准成为普遍适用的法条,条例、则例的产生就是如此,每一条例的背后都会有一个生动的案件或事例。 我国还有学者甚至将中国西汉至近、现代的法律称为混合法,既不是完成的成文法,也不是完全的判例法,而是两者的结合,因而自成一体。 这里的混合法是成文法与判例法的统一。当成文法典宜于社会实际时,国家往往推崇成文法而排斥判例的创制与适用;成文法尚未出现或现行法明显不宜于社会生活时,则创制和适用判例,以此指导全国的司法活动。判例积累到一定程度,经国家的加工后上升为法条。以统治阶级法律意识为核心,成文法与判例法周而复始,循环运动。 当然,这里的判例或者判例法,只是在一般意义上而言的,即判例可以在成文法没有规定的情况下作为定罪的根据。但如果根据英美判例法的特征来衡量明清时代的条例,包括康熙《现行则例》,就会发现,尽管有些条例包含有生动、具体的案情,但仍然属于文本的体系,是供法官在审断案件时直接引证的文本依据,而非归纳法律原则的出发点。 我认为,中国古代法有一种顽强的成文法倾向,即使是以判例为主要内容的“例”也被尽可能地纳入法典之中,形成律例合一、以例注律的法律格局。在这个意义上说,中国古代法仍然是成文法,判例只起到一种补充与辅助的作用。只要出现以例破律或例案滋多,就被认为是法制的一种失当而受到批评。

(二)大陆法系的判例法

大陆法系是以成文法为主要特征的,但作为大陆法系源头的罗马法,也曾经是判例法。法国学者达维德指出:公元3世纪盖尤斯撰写他著名的《法学阶梯》时,罗马法也是判例法。 这一说法有夸大其词的成分,但绝非危言耸听。不可否认,在罗马法中确定曾经有过判例法的因素,这主要是指长官告示。罗马的行政长官即最高裁判官(pretor),又叫大法官。所有最高裁判官在就职时都需要发表书面形式的特殊公告或命令,提出自己在任职内的施政方针和审理案件的原则措施,并在其就职后付诸司法实践。最高裁判官本来是不享有立法权的,但由于负责领导司法,经过国家认可,前任最高裁判官的告示对其继任者也具有因袭沿用的约束作用,所以在形式上与法律差别无几,一般称它为“官吏法”(Jus honora Lium)。长官的告示作为罗马法渊源之一,对罗马法的发展具有重大的影响。原因在于,国家只赋予他们颁发告示命令的特权,却不对这种特权的内容与形式设置硬性规定,这样就为行使特权拓宽了视野与领域,能够从实际出发补救旧法规范的不足和缺陷,使告示得以成为反映罗马法发展的一种灵活有效的形式。然而,在帝国时期皇权日益膨胀的情况下,它已经为加强皇权的进程所不容,渐渐变成了最高裁判官有名无实的权限。至公元129年,阿德里亚努斯任命法学家沙比鲁斯、优里恩普斯等人将以前所有裁判官的告示汇编成集,作为指导司法实践的判例通行全国,从此最高裁判官颁发告示的情形就极为少见,他们只能依据告示汇集行事,这就无异于取消了原有的权力。及至公元3世纪,成文法逐渐发达,到查士丁尼时进入法典编纂的高峰。正是在这个阶段,产生了查士丁尼的名言:“审判不依判例而依法律”,由此奠定了成文法下司法活动的逻辑基础。

近代大陆法系国家继受罗马法,走上了成文法道路。但在法典化之前,大陆法系国家仍然存在判例法。对此,美国学者艾伦·沃森作了深入研究,并且对大陆法系国家法典化前的判例与英美法系的判例作了比较,认为存在以下三个特征:

(1)案情事实不如普通法陈述的那样详细。它们给人的强烈印象是,记录者相信只需要记载少部分与法律有关的事实即可,其原因可能是一案与另案之间的事实细节的差别,不应当成为作出不同判决的根据,或者是由于使案件具有法律意义的法规或原则,只取决于一少部分基本事实。在任何情况下,与普通法判决录相比而言,结果记录了更多的固定的法律和极少的确凿事实。

(2)判决似乎是对法学原理和其他有记载的判例经过深思熟虑之后才得出的结论,而那些原理和判例把这一判决归到一个理论系统的框架里。换言之,法庭所做的事似乎不是去寻找一个与一系列相应的事实有关的法律答案,而是将具体的实践问题与假设的一连串问题联系起来分析,以便提供一类适当联系着的法规。这种与普通法全然不同的态度最为重要,如果某人信奉法律的生命在于或应当在于“经验而非逻辑”的话,等到陷入刻不容缓的案件事实的困境中,普通法的法官们也会约束他们的经验。

(3)记录者的主要目的似乎要陈述判决所阐明的法规和原则。强调的重点完全置于一般性之上,而不是法律的具体性之上。

在法典化以后的一定时期内,成文法占据绝对的权威地位,大陆法系的法官成为成文法的机械适用者,判案必须从成文法的条文出发,严格遵守成文法是大前提、案件事实是小前提、案件的判决则是推论出的必然结果这样一个司法三段论,因而判例只是从成文法之一般规则中引申出的个别结论,不具有任何价值,更不得作为处理案件的先例。此后,大陆法系国家为适应社会的发展变化,把绝对规则主义改变为相对规则主义,扩大了自由裁量的空间,判例的作用有所增强。当然,正如法国学者达维德指出:在罗马日耳曼法系各国,判例的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。由于在所有这些国家,法学家们的现有倾向是总要依据法律条文,判例的创造性作用总是或几乎隐藏在法律解释的外表后面。 达维德还谈到大陆法系国家判例法与成文法之间的区别,指出:

判例不让自己创制法律规范,因为照法官们的意见这只是立法者和受命补充立法者工作的政府或行政机构的事。尽管有这种谦虚的成见,是否应认为事实上法官在创制法律规范呢?无论如何,在判例法规与立法者制订的法律规范之间有两点重要差别。第一点是在一定的体系之内两者的相对重要性。判例是在立法者为法确立的框框之内活动,而立法者活动的目的正是为了确立这些框框。由于这个事实,判例法的影响是有限的,罗马日耳曼法系各国在这方面的情况正好同普通法各国所公认的情况相反。其次,判例确立的“法律规范”没有立法者确立的法律规范那样的威力。它们是不稳定的规范,在审理新案件时随时可能否定或变更。判例不受它已提出过的规范的约束;一般说,它甚至不能引用这些规范为它即将作出的判决辩解。如果在一项新判决中法官们应用一条他们以前已应用过的规范,这并不是因为他们应用过这个事实使这条规范取得了威力;事实上这条规范没有任何命令性质。判例的完全改变永远是可能的,法官并无说明其理由的义务。这种完全改变无关紧要;它既不威胁法的各种框框,也不影响法的原则本身。判例的规范只是因为法官们——每个法官——认为它好才继续存在与被应用。

由此可见,在大陆法系,判例的作用是极其有限的,它只是也仅仅是成文法的补充,并且不能逾越成文法的樊篱。这与英美法系判例法的造法功能是无法同日而语的。

(三)英美法系的判例法

英美法系以判例法而著称,由此区别于大陆法系的成文法。英美法系又被称为普通法法系。这里的普通法具有以下三种含义:首先,在广义上,指12世纪以后通行于英格兰的法律,它是在中央集权下形成的,由国王领导下的国家法院统一加以适用。由此区别于英格兰领主法院等适用的习惯法,也区别于只适用于特殊阶层和行业的商人法。其次,在狭义上,指12世纪以后英格兰皇家法院创立、适用和加以发展的判例法。从表现形式上和产生的途径上,它区别于来自立法机构的制定法;从适用的主体上,它区别于由衡平法院所适用的衡平法。最后,从比较法的角度,泛指以英格兰法为基础、以判例法的主要法律渊源的国家或地区的法律制度,相对于以制定法特别是编纂法典为特征的大陆法系国家或地区的法律制度。由此可见,狭义的普通法以判例法为主要特征,它起源于12世纪。美国学者埃尔曼指出:

在英国,皇家巡回法官在他们的巡回审判过程中将广泛差异的地方习惯融为一种普通的习惯。一段时间以后,王国的普通法便被作为习惯法的同义词使用。这样,影响不断增大的法官和律师阶层便不仅创造着一种民族的法律文化,而且也将国家融为一个整体。普通法的创造是一场堪与其他国家的包罗万象的法典编纂相匹敌的革命。在普通法国家的法律体系里,习惯与法院判决过去是,现在仍然是最基本的(尽管不是唯一的)法律渊源。

由此可见,普通法以判例法为特征,最初是由英国皇家法院在司法实践中发展起来的。在普通法系国家,一项判决具有特殊的意义,不仅对特定案件具有直接的效力,而且成为后来法院处理相同或相似案件所应遵循的先例,从而每一类相似的案件判决都形成了前后相联系的链条。但联系这种链条的要素并不是判决本身,而是判决中所蕴涵的法律规则。它是先前同类判决中所含法律的继续,又是未来类似案件判决的法律基础。通过这种方式,这些国家形成了具有特色的判例法体系。英国判例法的形成,有其特殊的历史背景。

英国作为一个人口偏少、面积偏小、民族结构单一的岛国,一方面,统一的局面形成较晚,直到公元9世纪才形成统一的国家;另一方面,统一的局面易于巩固,除曾遭受丹麦侵袭被并入丹麦海岛帝国时期以外,一直维持了统一的格局。因此,在英国这样的国度,易于实行低度的中央集权和高度的地方自治。判例法制度正是英国在统一法律制度的过程中,中央迫于地方的压力并向地方妥协,以承认地方现存的习惯法作为统一全国法律制度的基础而逐步形成的。公元11世纪,法国诺曼底公爵威廉征服英国,在此之前,英国没有统一的法律制度,各个地方一直沿用各自从大陆移居英伦三岛以来逐步形成并发展起来的习惯法。为了巩固国家的统一,威廉登基之后,即着手改革这种法律制度支离破碎的状况,颁布统一施行于全国的法令,并设立国家最高审判机关王室法院,派出巡回法官定期到全国各地进行巡回审判,以贯彻并监督地方司法机关适用统一的法令。但是,习惯法制度根深蒂固,加之英国人民反抗征服者诺曼贵族的情绪浓厚,致使体现征服者诺曼贵族意志的统一法令很难推行。为此,威廉王朝被迫放慢立法进程,宣布保留英国各地原有的习惯法,并允许巡回法官依据各地与国家法令以及与诺曼贵族利益不相抵触的习惯法裁断。为了既维持地方习惯法与国家统一法令并存的局面,又维持全国法律制度的统一性,王室法院不仅定期将派往全国各地的巡回法官召集在一起,交流各地的司法情况,并允许他们相互之间彼此承认对方的判决,以对方的判决作为今后审判同类案件的依据;而且定期公布重大案件的判决,作为各级法院法官审判同类案件的依据。到公元19世纪,经过近八百年的发展演变,英国终于形成先例原则,所有的下级法院都受上级法院的判例的约束,有些法院在某些时候或某些条件下也受自己的先例的约束,从而最终确立了判例法制度。

美国判例法是继受英国判例法的结果。当然,美国对普通法进行了改造,使之适应美国的国情。在美国,普通法传统的根基扎得如此巩固,即使伴随着革命而发生的对与英国相关的一切的敌视情绪也不能将其连根拔除。当然,不可否认,革命胜利后的美国曾经有过采纳法国法(大陆法系的成文法)的趋势,但这种趋势到1830年已经过去。美国人不是把普通法全部照搬过来,反而采纳了他们所处的不同环境没有要求他们舍弃的那些成分。因此,美国判例法与英国判例法仍然存在一定的差别。

二、法学形态的类型考察

法学是随着人类的法律活动(包括立法活动与司法活动)而发展起来的关于法的知识体系。在某种意义上说,法学形态是由法的内容与形式所决定的,尤其是成文法与判例法的重大差别,对法学形态具有重大的影响,同时法学形态对各国的法学教育也必然会有所影响。

(一)中国古代法学形态

“法学”一词,对于中国来说,是近代从日本引进的,是清末著名法学家沈家本的《法学盛衰说》一文使法学一词逐渐流行。中国古代没有法学,而只有律学与例学。可以说,律学与例学是中国古代的法学形态。

根据我国学者的考证,“律学”一词出现在魏晋以后,开始是指律博士(助教)这一学(官)职。至唐宋时期,律学才演变为研究法律的一门学问。 尽管律学一词的蕴涵直到唐宋才得以明确,但中国古代的律学始于秦汉。它是伴随着中国古代成文法的出现而产生的,它以对成文化的注释为主要内容。中国古代法律的发展,在春秋时期出现了一个重大转折,这就是商鞅“改法为律”。随着改法为律,“律”成为中国古代正式的一种法律载体。由此开始,秦律、汉律直至唐律、清律,一脉相传,构成中华法系的主体内容。律学是以“律”为研究对象而形成的一种知识体系,因此,在律学研究中,广泛采用的是注释的方法,律学也被称为注释法学。从中国古代的律学内容来看,其主要包括以下内容:一是法律用语的注释,这是律学的最基本内容,也是成文法所特有的一种研究方法。二是法律文意的解释,这也是律学的重要内容。三是法律沿革的阐述,从历史发展的角度揭示法律的内涵。四是法律背景的说明,从立法过程帮助理解法律的精神。中国古代的律学最初形态是以答问形式出现的,睡虎地秦墓竹简中,有大量法律答问的内容,在一问一答之中,对秦律加以解释。例如《睡虎地秦墓竹简》在解释“盗及者(诸)它罪,同居所当坐”这一法律条文时指出:“可(何)谓‘同居’?(同)户为‘同居’,坐隶(奴隶犯罪,主人应同坐)隶不坐户谓也(主人犯罪,奴隶不连坐。)” 这种法律答问对存在疑问的法律问题,尤其是对某些法律用语,都作了详尽的解答。由于法律答问是当时官府上下级之间解释法律的法定形式,因此其解答与法律具有同等的效力。

在秦汉之后,中国古代律学进一步发展,晋代著名律学家张斐的《律注表》成为律学的一个经典作品。在《律注表》中,张斐对一些常用的法律名词作了解释,例如对故意的解释:“知而犯之谓之故”;对过失的解释:“意以为然谓之失”;以及对某些典型罪名的解释:“取非其有谓之盗”,“货财之利谓之赃”,等等。这些都是对以往律学成果的总结与概括,并对此后的律学发展产生了重大的影响。及至唐代,《唐律疏议》将律条与解释统一于一部法典之内,两者合为一体。在这种情况下,疏文插写在律文与注文的文句之间,与法律合为一体并被司法引用,事实上也成了法律本身。 这种将法律解释直接植入法律文本之内的做法,一方面使律学成果转化为具有法律效力的内容,另一方面也使官方垄断了法律解释权。这种垄断状态,到清代私家注律的现象出现以后才被打破。中国古代律学具有明显的工具性,直接依附于律条而存在。因此我国学者将律学视为以中国古代法律传统为原型,与实际应用紧密结合在一起的“术”,是紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。 例如,中国古人在长期对刑律的研习中总结出“律母”与“律眼”。律母是指以、准、皆、各、其、及、即、若八个字。古人云,必于八字义,先为会通融贯,而后可与言读法。律眼是指在整个法律体系中比较重要的一些关键词,与八个律母相对,如例、杂、但、并、依、从、从重论、累减、递减、得减、罪同、同罪、并赃论罪、折半科罪、坐赃致罪、从赃论、六赃图、收赎等。 上述内容被认为是中国古代律学的精华。

如果说,中国古代的律学是十分彰显的,那么,中国古代的例学就显得不那么张扬。事实上,例学是随着中国古代司法经验的积累而出现的,它成为律学的重要补充。以往在我国法史理论中,并未明确提出例学的概念,只是称为判例法研究,判例法研究的内容也只限于判例汇编等。 而现在,一种例学的概念已经提出,并且将其与律学并列,例学更多地表现为一种思维方法。我国学者提出:

这种例学思维表现为:一方面,先例是神圣的,例的比对工作也是相当严格的,正是在大量的遵循先例工作中,一种对法律权威的尊重之情内化了。同时,由于事物变幻万千,一种事情总是有多种处理方法,因此,也就总是有多种选择。前人的选择究竟是偶然还是一种聪慧的表现往往不得而知,但前人的选择,因为国家权威的支持已成规则,这些规则,很难说每一种都有大道理,但也难免有一定道理。而在承认这些规则和理由的同时,一种尊重前人经验的意识也牢固地树立起来。另一方面,例的形成是经验的,案例与例的比较是具体的。大量的案例使治律之人看到纷繁复杂、无穷无尽的生活在涌来,这不是通过一个条文的推理,甚至也不是靠已经积累起来的那些成例与成案可以处理的。

在中国古代,律学与例学相比,律学是更为发达的,而例学只是存在一些零碎的资料,缺乏系统的研究。

(二)大陆法系的法学形态

大陆法系的法学理论是在古罗马法的基础上发展起来的。在古罗马时代,法学家就已经发挥了充分作用,他们的主要任务在于解释法律。在共和国后期的形成年代,罗马法学家来自一些大的家族,他们把解释法律当作对公共生活的贡献。他们不是我们现在所说的专业人员,不接受报酬,法只是他们公共生活中的一部分,他们是精通法的政治家。 因此,大陆法系的法学理论是从对法律的解释开始的。

及至中世纪,在罗马法复兴过程中,形成了注释法学派与评论法学派。 注释法学派将法学从修辞学中分离出来,成为一门独立的、系统的科学。注释法学派对罗马法进行说明、解释和阐述,其方法是对原典进行文献学的批判和文法学、逻辑学的说明,以从学术上重现古代罗马法律经典的原貌。评论法学派,又称为后期注释法学派,他们主要是通过引进辩证法的方法即逻辑推理的方法,来解决注释罗马古典法律文献中以及社会实践中遇到的问题。

中世纪的注释法学对于近代大陆法系法学理论之形成产生了深远的影响,使得法律注疏成为大陆法系法学理论的重要内容。例如,19世纪法国注释法学派就主要是围绕着对法国拿破仑法典的解释而形成的,它完全以法律为解释对象,只承认法律尤其是成文法的法源性,认为所有法律问题必须用成文的法律来规律,并且立足于予以规律的确信之上。法源只存在于成文的法律(loi)之中。这里,所谓法律,是技术性的意义上的概念,是指通过由国民的代表组成的议会的意志而决定的法律规范,故这意味着寻找发现国民的一般意志。因此,他们不承认成文法律之外的法源,诸如习惯法、判例法和条理以及其他法的一般原则。同时,该学派还认为,法学的任务在于保障法律的严格适用,在严密的逻辑构造中捕捉法律的真正含义,并将其适用于法律条文所预想的具体案件,帮助法律忠实地达到这个目的,不得在解释之名义下另立他说、另行其事。 尽管注释法学派存在着拘泥于法条的缺陷,但它在很大程度上塑造了大陆法系的法学理论的品格。

当然,在大陆法系的法学理论中,除注释法学的学术传统以外,还发展出多元的法学理论,例如社会学法学等。

(三)英美法系的法学形态

英美法系的法学理论是与判例法制度紧密相连的,判例法的产生对英美法学的形成起到了巨大的作用。我国学者在论及近现代英国法学的特征时指出:

英国近现代法学,基本上是一种判例法学。这是它与西欧大陆国家的法典注释学的最主要区别。在成文法主义之下,法、德等国的近现代法学具有法典解释学(包括概念法学)的特征。在英国,情况有所不同,无论是普通法,还是衡平法都是在诉讼令状、法院判决的基础上形成的。受此影响,英国近现代法学,仍是以法院的判例为中心。

英美法系的判例法特征决定了英美法系的法学基本上是一种判例法学。判例在英美法学的法学理论中居于核心的地位,正如同法条在大陆法系的法学理论中所处的地位一样。英美法系的一些重要的法律原则、精神和价值,都是从判例当中挖掘出来的,判例是英美法系的法学理论的直接研究对象。正是这样一种性质所决定,判例的创造者——法官对于法学理论的发展起着十分重要的作用。例如,英国历史上最著名的法学家威廉·布莱克斯通(1723—1780),他对英国法产生了特有的影响。《英国法释义》( Commentaries on the Laws of England )一书为他赢得了巨大声誉,该书在他关于英国法所作的全部讲演的基础上整理而成,分为4卷。它系统的叙述不仅涉及私法和程序法,还包括宪法和刑法。人们称赞这部著作风格明快,使用的法律命题准确,作者明智地将论述集中在主要的中心问题上。但《英国法释义》在法律材料的系统性和理论的根据上,当然没有达到同期欧洲大陆国家法学著作的水平。不过,布莱克斯通没有在大学讲授的长达数百年的古老传统可以依赖。布莱克斯通的重要地位在于,他在历史上首次对英国判例法中那种粗糙原始和杂乱无章的判例法进行了编排整理,而过去,这些判例法还往往因为制定法的介入变得更加混乱;他以清晰和简单易懂的形式,并且是以一种从文学和教育学的观点来看都是十分成功的方式,阐述了判例法;他的著作使受过教育的外行人士也能够像法律职业者那样了解英国法。 布莱克斯通著作中所谓的英国法,就是指判例法。而《英国法释义》也就是对判例法的系统整理与阐述,由此构成英国法学的基本线索。

三、判例教学法的内容分析

判例教学法虽然以判例法为前提,但并非与判例法同时产生。在英国,从近代开始法律人才的培养就按照双轨制的方向发展。大学法学院以讲授罗马法为主,主要是培养法律研究人才;法律学院(Inns of Court)设在法院,主要培养法律实务人才。直到20世纪70年代,大学才逐步成为法律教育的主要阵地。 由于受到英国判例法传统的影响,英国在法律学院的法律人才培养中,十分注意法律技能的培养,但并没有系统地采用判例教学法。

判例教学法在大学法学院中的广泛采用始于美国哈佛大学法学院院长兰德尔(C.C.Langdell,1826—1906)的有力倡导。兰德尔引入判例教学法,用判例教材(case book)代替过去的教本(text book)。兰德尔废除了以前那种整堂课都由老师讲授,学生只是被动地接受的传统教授法。判例教学法的具体做法是:学生先阅读教授事先发下的一定数量的资料,内容或为判决书,或为判决书加上法律条文与经济或社会学论著摘要,即修改了的案例法(modified case method)。在大部分课程中使用苏格拉底教学法:学生向教师指导下的一个小组阐述他读过的内容、看到的问题、诉讼的标的。另一方面,教师向他或其他学生提问,使学生们发现所讨论的问题与相近的问题之间的关系,变换问题的提法,询问大家在这种情况下处理办法是否也应改变。全小组参加讨论,在教师的严格控制下每个人提出问题并发表自己的意见。有几门课,尤其在三年级,使用讨论方法,教师很少引导讨论,而把这个任务交给学生,只是在学生没有讨论应该讨论的重要主题时,才进行干预。只在特殊情况下才上大课。在美国这样的环境中,苏格拉底方法取得了良好效果,大学生在老师面前不感到任何拘束。 由此可见,判例教学法具有以下三个特点。

(一)把判例作为教学的主要内容

判例是法官审理案件的结果,它表现为对某一纠纷的法律裁断。在判例法国家,判例具有法律上的拘束力。在判例法的教学活动中,判例就成为教学的主要内容,被直接引入课堂。在这种情况下,发生了从case book到text book的转变。由于判例是活生生的司法素材,学生通过学习判例,获知判例得以作出的司法过程,可以培养一种法律思维与裁判技能。正如美国学者指出:

通过研究案例获得有关法律原则的知识重点在于实际程序及其后果。诉论与辩论的结果,而非社会价值的实现成为法律生活的中心。建立在司法先例基础之上并对范围广泛的立法抱着怀疑态度的普通法从结构上讲无疑有利于判例教学法,这种方法常常提供一种与人们在律师学院所获得者相差无几的学习经验。

因此,判例教学法对于法律实务人才的培养大有助益。

(二)苏格拉底方法的采用

在判例教学法中,灌输式的教学改变为启发式的教学。在这当中,苏格拉底方法发挥了重要作用。苏格拉底方法是指通过对话、追问、诘难去发现真理的一种方法。这种方法也许并非苏格拉底本人所创造的,而是从柏拉图等后人在著作中记载的苏格拉底与他人的对话中反映出来的。英国学者认为,苏格拉底方法很可能与当时雅典的法律诉讼程序有关,指出:

苏格拉底所使用的技巧是对智者使用的争辩技巧的一种适合于交谈的改变。智者们发展了一种通过提问进行的言词争辩形式;其中,一个说话者提出一个论点,他的对手则通过对他的蓄意提问而谋求迫使他陷入自相矛盾或沉默。此种技巧很可能是从雅典法律诉讼程序的特殊特征发展出来的。雅典的法律诉讼程序允许诉讼当事人让他的对手接受一连串希望作出简单的是/否回答(yes/no answers)的提问。智者们渐渐发展出了一种高度程式化的问答时限样式,展现带有时限和仲裁人的规范化论争。尽管它们会变质为基于蓄意含糊其辞的最无味和徒劳的文字操练,当富于操纵技巧的参斗者刻意要辨明某种真正有趣的论点之所长时,这样的论争将展示说话人让人印象深刻的争辩技巧。苏格拉底体会到,对一种主张的蓄意提问,可以用于检验它的一致性;如果连续提问能把处在讨论中的主张的辩护者带向从它推出矛盾的结论,那么,如果推理是有效的,该主张即被驳倒。既然苏格拉底仔细地基于由他的对话者真心接受的看法而引导整个论证,在他的手中,问答法就获得了特别的力量。这样的效果,是对话者的看法最终被驳倒时,他感受到一种真正的困境,而不只是感受到对他的提问者的聪明的愤恨。

因此,苏格拉底式对话是一种技巧性很强的谈话方法,可以实际运用于法庭上的询问,使被询问人陷于自相矛盾的境地。苏格拉底方法是判例教学法中的一种形式,不应将其与判例教学法并列。有某些学者将两者并列为法学院授课的两种技巧,例如美国学者指出:法学院的授课基本上运用两种技巧:苏格拉底式的对话和案例教学法。在这一混合教学中,教师追问每个学生有关事实和原则的问题,这些事实和原则被推定在上诉意见中会起作用。 实际上,苏格拉底方法是判例教学法的重要内容,它不能离开判例教学法而独立存在。

(三)师生之间的平等交流

判例教学法从根本上改变了教师与学生之间的关系。在灌输式的教学模式中,教师与学生的关系是单向的,即教师是法律知识的传授者,而学生则只是法律知识的消极接受者,学生处于从属的地位。而判例教学法则引导学生自己去思考,教师只是提出问题并将问题向深处引导。哈佛法学院的沃伦·希维曾经十分形象生动地描述了在判例教学法中教师的作用,指出:

我觉得教授法律就像牧羊一样,你跟在学生后头时不时吆喝两声,把乱跑到山顶的学生驱赶回来。当你把他们的脑子搅得一塌糊涂时,他们反倒会水到渠成般地到达一处目的地。然后他们自己也会很奇怪自己是怎样得出结论的。最坏的情况莫过于完全由学生自由完成对一个案件的分析和评判。而最好的情形是教授喜欢向学生提出一些假设性的问题,甚至假想一些案例作为对真实案件的补充。在这种情况下案例教学法会变得非常有效。教授在课堂上提醒学生他提出的法律条例有可能在别的情形下产生不同的结果;提醒学生们注意有许多细微之处可能根本不会在真实的法庭上出现,尤其是当这些问题从无先例时,法庭几乎可以不加考虑。

在这种情况下,学生学习的积极性得以充分发挥,学生通过学习不仅获得关于法律的知识,更重要的是掌握法律的思维方法。

尽管判例教学法存在优越性,在判例法国家更是如此,但这种教学法同样也存在一些缺陷。这些缺陷主要表现为,对判例过于重视,对诉讼过于重视,而对于法律条文,对于更为广泛的法律性原则较为忽视,没有形成体系化的知识。尤其是随着判例法国家制定法的不断增加,对于法律条文的直接学习的情形有所增加,正如美国学者指出:由于法律从制定到实践需要一个缓慢的过程,而可供教学选择的判例大多出自过时的法律报告中,因此通过案例教学学习法律文本本身确实是一种艰难,甚至有点愚蠢的方法。大卫·莱斯曼在还是布法罗大学法学教授时就说过:“法律中确定不疑的方面不会引起诉讼。判例教学法把法律的内容当成是在处理实际问题时因为需要而学习法律这个过程的副产品。”过分强调案例容易造成一种轻视法律条款的倾向,从而忽视立法机构随时都可能对法律作出的修改。弗兰克·C.纽曼指出:

今天的普通律师已经不从判例着手开始学习了,现在他们从法律本身开始。于是现在的一年级课程中已经加入了对真正的法律条款的学习课程,而不仅仅是在判例上喋喋不休。

此外,针对判例教学法过于关注诉讼的缺陷,美国法学教育中从20世纪60年代开始逐渐发展起临床法(clinical method),我国也译为诊所式教学法,让学生在法学教授兼律师的监督下,在诉讼救助范围内,为真正的当事人出主意,做他们的诉讼代理人。 临床教学法的兴起在一定程度上弥补了判例教学法的缺陷,它更注重学生的实际动手能力。临床教学法仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式,通过指导法学院学生参与实际的法律应用过程来培养学生的法律实践能力。这种临床诊所式的法学教育方法被认为是一种平等式对话教学方式。 我认为,临床教学法不可能取代判例教学法,而只能成为其补充。

判例教学法之所以成为判例法国家的法学教育的主要方法,是因为具有其深刻的制度性基础。因为法学教育的根本目的是培养法律专业人员,主要是从事司法活动的人员,因此,法律技术应为法学教育的主要内容。在判例法制度下,最基本的法律技术是区别技术,因为,先例原则是判例法的基础。而先例原则在司法活动中的应用又是以区别技术的采用为前提的。先例,又称为司法先例,是指法院先前对具体讼案作出的判决。在英国,早在13世纪末,法官在处理案件时就不断援引先例,到16世纪,援引先例的做法已被作为惯例确立下来。18世纪后半叶,英国著名法学家布莱克斯通在他的著作中对先例拘束力的理论曾予阐述。19世纪后期,随着法院组织的改革和统一,以及系统可靠判例汇编的出现,遵循先例的原则得以确立。遵循先例(stare decisis)是对下述拉丁语的简称:stare decisis et non quieta movere,意即遵从先例,不应扰乱已定问题。这一原则的基本含义是指:下级法院受上级法院判决的约束,某些上级法院受自己先前判决的约束。在英国,遵循先例原则主要表现为以下三种情况:(1)上议院判决对英国所有下级法院具有约束力,其先前的判决对自身亦具有约束力。(2)上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有拘束力。(3)高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有拘束力,但对高等法院内部其他法官不具有拘束力,只有说服力。 在遵循先例时,其首先要将先例加以区分,这种方法称为区别技术(distinguishing technique)。判例法并不是指对某一案件的整个判决,而是指该判决中所包含的,能作为前例的某种法律原则或规则。同时,先例可以分为有拘束力与无拘束力两类。在这种情况下,对含有先例的判决中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较与区分,这一过程在普通法系的术语中,称为区别技术。任何一个案件,都可以分为事实与理由这两个部分,具有拘束力的是判决理由中所包含的法律原则。一个法官在审判过程中所作的法律陈述并非都是理由。因此,对判决进行剖析并从中抽出判决理由具有重要意义。一般认为,每一判决都包含下列基本成分:(1)对案件事实的裁决,可分为直接的和推论的两种;(2)法律原则的陈述,它适用于由案件事实引起的法律争执;以及(3)综合(1)(2)所作的裁决。对诉讼当事人本人及其利害关系人来说,(3)是判决的实质性要素,因为它最终决定了他们有关诉讼标的的权利和义务,这种裁决禁止当事人再行起诉。不过,就先例原则而言,(2)是判决必不可少的要素。实际上,它即为判决理由。因此,判决理由可以看作是对适用于由判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述。判决中的其余两种成分,不是先例。(3)中的裁决没有先例拘束力(除直接对诉讼当事人本身有拘束力之外),事实裁决也无拘束力。只有对判决赖以成立的事实所作的法律陈述才有拘束力。严格说来,其他一切法律陈述都是多余的,它们称为判决附论。判决附论有两类:第一类是基于未经查实的或虽经查实但未证实为实质性事实的法律陈述。第二类判决附论是虽基于责任的事实但不构成判决的基础的法律陈述。在某些讼案中,法院作出一个判决,并进而陈述一个比判决要求适用的更为广泛的法律原则。在这种情况下,只有适用于法院审理的案件的客观事实的法律陈述才是判决理由,体现于该陈述中的更为广泛的原则是附论。 正是通过先例区别,使遵从先例原则得以贯彻。因此,在英美法系国家,一个人如果不掌握区别技术是根本无法从事司法实际工作的。事实上,在判例中所包含的判决理由以及由此引申出来的法律原则在英美国家起着法的作用,只有通过判例才能掌握这些法律原则。因此,在英美判例法国家的法学教育中实行判例教学法是理所必然的。而在大陆体系国家,虽然存在判例,但判例并不像在英美法系国家那样具有法律拘束力,这种判例只有与一定的法律规范联系在一起才能产生作用。因此,大陆法系国家的判例只能起到解释法律的作用,不能单独成为判案的法律根据。在这种情况下,在大陆法系国家的法学教育中,只能通过系统地讲授法理来阐明法律规范的内容,法条与蕴涵在法条之中的法理才是法学教育的主要内容,而判例只对理解法条有一定作用。这也正是在大陆法系国家不可完全采用英美法系国家的判例教学法的根本原因。我国有学者曾经对法学教育与法律传统之间的关系作了考察,指出:

法律教育和法律传统之间互相发生影响。在欧洲大陆法系传统国家,法律教育方式一般较理性化和正规化,这是法律教育的主要特色,由此而带来的是法律规范结构的相对固定化,从而影响了法律的变化和发展。与此相反,在英美普通法系国家,法律教育(确切地说,应该称为法律工作者的职业训练)中的“投师见习制”(或“师徒制”),以及普遍采用的判例教学法,使法律教育带有浓重的行业主义、实用主义色彩。

由此可见,英美法系国家采用判例教学法具有其法律制度与法律传统上的深刻根源。

四、判例教学法的中国前景

我国是一个基本上以成文法为主的国家,具有悠久的成文法的历史传统。在清末法律改革中,我国没有选择英美的判例法制度,而继受了欧洲大陆的成文法制度,并非是偶然的,而是有着深远的历史背景。在1949年新中国成立以后,我国又受到苏联的影响,而苏联当时虽然是一个社会主义国家,但从历史上来看其法律制度也属于大陆法系。新中国成立初期我国引入苏俄法制,有关立法工作也走上正轨。但在1957年以后由于受到当时法律虚无主义思想的影响,法制建设一度中断。及至1962年毛泽东针对当时法制建设的情况指出:“不仅刑法,民法也需要,现在是无法无天。没有法律不行。刑法、民法一定要。不仅要制定法律,还要编案例。”在此,毛泽东将制定法律与编案例相提并论。响应毛泽东的号召,1962年12月最高人民法院颁发了《关于人民法院工作若干问题的决定》(以下简称《决定》),要求各级法院总结审判工作经验、选择案例,指导工作。《决定》指出:总结审判经验,是提高审判工作的一个重要方法,各级人民法院应当十分重视,在总结审判工作经验的基础上运用案例的形式指导审判工作,也是一种好的领导方法。《决定》对案件的选择等问题作了具体规定,一般要求按照下列条件选择案例:(1)有代表性,即各种类型案件中各种情况的典型案件,如性质容易混淆的案件,刑期难以掌握的案件,政策界限容易模糊的案件,在某种新情况下发生的特殊案件等;(2)判决正确的案件,个别有教育意义的错案也可以选用;(3)判决书事实阐述清楚,理由阐明充分,论点确切,有示范作用的。《决定》还规定了案例的确立程序:选定案例的工作由最高人民法院和高级人民法院来做,中级人民法院和基层人民法院要积极提供材料和意见。高级人民法院在选用案例时,必须反复研究,经审判委员会讨论选定后,发给下级人民法院参考,同时上报最高人民法院备查。最高人民法院应当选定其中在全国范围内有典型意义的案例,报中央政法小组批准后,以最高人民法院审判委员会决议的形式,发给各级人民法院比照援用。应该说,上述文件的规定对于推动当时我国案例制度的发展起到了一定作用。但此后开始的“文化大革命”,使我国法制进程彻底中断,案例制度建设也无从谈起。

1979年开始恢复法制,我国开展了大规模的法制重建工作,包括大量的法律出台。与此同时,1985年《中华人民共和国最高人民法院公报》(简称《最高人民法院公报》)创刊。在《最高人民法院公报》中开辟专栏刊登各种典型案例,这些案例虽然大多数不是最高人民法院直接审理的,但一般都是最高人民法院从各级人民法院的生效判决中精选出来的具有典型意义的判决。初期刊登的案例还往往有最高人民法院的按语,表明这些案例是经最高人民法院审判委员会讨论的,可供各级人民法院借鉴。从某种意义上说,这些案例具有判例的性质。此后,1999年最高人民法院刑一庭开始出版业务研究和指导性刊物——《刑事审判参考》。这一出版物中刊登的主要是从全国各级人民法院审判的刑事案件中选择出来的在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值,对刑事司法工作有指导意义的典型、疑难案例;并重点对裁判理由予以权威的阐释。 应该说,这些案例对于司法适用具有重要的指导意义。

随着我国法治建设的发展,判例法在我国是否可行的问题越来越受到人们的重视。在这个问题上存在三种观点:第一种观点主张我国应采用判例法,第二种观点反对我国采用判例法,第三种观点认为我国不应采用判例法,但应实行判例制度,加强判例的作用。 目前占主导的是上述第三种观点,我亦赞同这种观点。因为在我国以成文法典为基础的法制框架下,不可能像英美法系国家那样实行判例法。目前存在这样一种观点,即认为正在出现两大法系相互融合的趋势:在英美法系国家出现了大量的成文法,在大陆法系国家也更加重视判例的作用。我认为,这种说法在一般意义上说是正确的。但我们绝不能发生这样的误解,即认为成文法与判例法是可以在一个国家中并行不悖的。其实,大陆法系的成文法与英美法系的判例法在法律逻辑上是完全不同的。在英美法系国家,的确出现了越来越多的制定法,如在刑法领域,美国许多州都有自己的刑法典。就此而言,其与大陆法系国家在形式上并无不同。但法条在两大法系国家的意义是完全不同的。在大陆法系国家,法条是法官判案的直接根据,在刑事法领域,法条就是定罪量刑的根据;而在英美法系国家,尽管存在法条,但法条并不能直接成为法官判案的根据,它只有与一定的判例结合起来才能产生法律的拘束力。同样,在以法条作为法官判案的直接根据的大陆法系国家,判例不可能具有法律拘束力,不可能与法律并列为法源。事实上,判例只能在法律规定的范围内,对法律适用起到一种示范作用,这种示范作用相当于对法律的一种解释。

我国正在建立的案例指导制度,既不同于英美法系的判例法,也不同于大陆法系的判例制度。对此,我国学者指出:

正式意义上的“案例指导制度”在两大法系中均不存在,是我国司法实践特定历史阶段的产物。由于“判例”的含义可以从不同的角度进行理解,容易导致在司法实践中造成误解,加上我国宪法规定的人民代表大会制度是我国的基本政治制度,像英美法系国家中的判例法与我国的基本政治制度不符,使用“判例”或“判例法”等易产生歧义,所以选择“案例指导制度”,此称符合我国现实国情。这一称谓也表明,案例指导制度是一个审慎而折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种“案例”指导制度,而不是“判例”约束制度,案例指导制度与判例法有着本质区别,同时也表明指导性案例同大量的普通案例有所不同,它的不同就是指导价值。在指导性案例制度中,“指导”是一个含义非常丰富的术语,具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义,需要我们全面理解和把握。

案例指导制度中的案例,是所谓指导性案例,以区别于一般案例。但所谓指导性案例,实际上就只相当于判例,还不如称判例更为简单明了。至于说“判例”一词容易和英美法系的判例法混淆,这种担心也是没有必要的,因为在实行成文法的大陆法系国家同样存在判例制度,根本就不存在与判例法混淆的问题。而且,“指导”一词虽然内涵丰富,但并非严格的法律术语,其法律性质不明,不如法律拘束力等用语规范。我认为,案例指导制度作为判例制度的雏形是可行的,但最终必然要向判例制度过渡。

我国法学教育秉承了大陆法系的传统,是以理论讲授为主的,通过法学理论的传授,使学生理解与掌握相关的法律知识。虽然在课堂讲授过程中可能会结合法学原理阐述讲解个别案例,或者在一个单元的授课任务完成以后,组织课堂讨论,进行案例分析,但案例分析从来不是法学教育的主要手段,而是一种加深对法学知识理解与熟悉的辅助手段。在这种情况下,我国有学者提出,应当在继续注重理论教育的同时,采用法律实践性教育方法和手段,引入案例教学法,以改变法律教育呆板、陈旧、僵化之状况,给法学教育增添活力,使法律专业的学生能适应社会之需要。 事实上,我国各政法院校也始终在为法学教育方法的改革而努力,尤其在近年来我国大量地招收法律硕士的情况下更是如此。法律硕士培养目标是应用型人才,因而判例教学法作为一种法学教育方法更是受到人们的重视。我认为,在我国目前的法律制度下,判例教学法不可能取代法教义学方法而成为法学教育的主要方法,它只能是一种辅助性的法学教育方法。

判例教学法在我国之所以只能是一种辅助性的法学教育方法,主要有以下两个原因:第一,我国是一个成文法国家,判例只在司法活动起到指导作用的法制现状决定了判例法不可能成为法学教育的主要方法。尽管目前我国法学界都在呼吁加强判例在我国法制中的作用,但成文法典仍然是我国唯一的法源。因此,在法学教育中,学生还是要通过学习法条来掌握法律专业的知识,而不可能抛开法律通过判例学习法律。尤其是我国目前虽然进行了司法文书的改革,判决书中更强调裁判理由,但从总体上来说,我国法官的素质还不够高,判决书说理也还不够,因而判例教学法所需要的判例并不能完全满足教学的要求。因而,目前实行判例教学法的条件并不具备。第二,我国的法学形态是以理论为主的,尤其是我国法学除继承了中国古代律学传统以外,还深受罗马法基础上积累起来的大陆法系的法学理论的影响,因此注重对法律的注释,由此形成源远流长的以法条为中心的注释法学与概念法学传统。这种法学形态也必然对法学教育方法产生重大影响。因为从事法学研究的人绝大部分是在各政法院校从事法学教育的人,他们在法学教育中也往往把本人的法学研究成果传授给学生。我国古代虽然在律学以外还有例学,但目前我国对于判例的研究是十分薄弱的。例如,我国目前案例与判例两个词还经常混用,在我国司法实践中,更为通用的是案例,判例则只有在介绍英美法系的判例法的时候使用。实际上,案例与判例是有区别的。我国有学者指出:

判例一词表示以某一判决作为审理同类案件的前例,而案例一词则表示以某个案件作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说,人们注意的不仅是案件事实,而是法院的具有典型性的判决,包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析,如何在这种事实的基础上适用法律,进行推理,提出什么论据,最终作出什么判决,等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值,甚至前例。

因此,我们只有完成从案例研究到判例研究的转变,才能为采用判例教学法提供理论资源。

虽然判例教学法不能成为我国法学教育的主要方法,但我们仍然应当注重判例教学法的作用,至少它可以成为一种辅助性的法学教育方法。目前在我国的法学教育中,案例教学的辅助作用表现在以下两个方面:一是以案说法,即以案例例证法律,以剖析某一个案例为契机,条分缕析地介绍某一方面系统的法律规范和法律知识,使学生能够触类旁通,掌握全面的法律知识。在这种情况下,案例只是一种对法律规定的示范与说明,因此其中对案情的叙述是十分简单的。例如,在刑法中规定了四百多个罪名,对某些常见的罪名列举一些案例加以示范,使学生对这些罪名有一种直观的了解,这就是以案说法的功能。二是以法说案。这里的案例往往是疑难复杂的案例,存在各种争议。在这种情况下,运用法律知识去解析这些疑难案件,就其处理得出正确的结论。通过这种方法,使学生掌握运用法律解决疑难问题的能力。应该说,这两种方法与判例教学法还是有所不同的,判例教学法不能等同于案例教学法。在判例教学法中,更加应当关注的是裁判理由,对裁判理由加以法理分析,使学生掌握更为生动的法律知识。这才是判例教学法所要达到的目标。 Ds09LV7BFj6SOWXPcEGDy7ZrPqfZZtvjvZVBFg4wpQEFmkjpm7ZuczK7xjK9ulII

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