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案名：宋福祥故意杀人案
主题：不纯正的不作为 不作为之作为义务
在现实生活中，自杀事件时有发生，因自杀而导致与自杀相关人员受刑事责任追究的案件也时有发生。宋福祥故意杀人案（以下简称“宋福祥案”）就是一个典型
，我主编的《刑事法评论》第3卷（中国政法大学出版社1998年版）开辟专栏对宋福祥间接故意、不作为故意杀人案进行了讨论。在此，我就宋福祥案涉及的不作为犯罪展开论述。
1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李某发生争吵厮打。李某说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就死去。”后李某在寻找准备自缢用的凳子时，宋喊来邻居叶某生对李某进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂厮打。在李某寻找自缢用的绳索时，宋采取放任态度，不管不问不加劝阻，致使李某于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。经南阳市卧龙公安分局刑事技术鉴定：李某系机械性窒息死亡（自缢）。
河南省南阳市人民法院经审理认为：被告人宋福祥目睹其妻李某寻找工具准备自缢，应当预见李某会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定义务，其放任李某自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为），但情节较轻。
河南省南阳市人民法院根据《中华人民共和国刑法》（1979年刑法——引者注）第132条，作出如下判决：宋福祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑4年。
上诉人宋福祥不服一审判决，提出上诉称：没有放任李某的死，根本想不到她这次会真的自杀，她上吊我不知道。一审判决认定事实错误，处理不当，要求依法改判无罪。
河南省南阳市中级人民法院经审理查明：1994年6月30日晚被告人宋福祥同其妻李某生气，李要上吊，宋喊来邻居叶某生进行劝解，叶走后二人又吵骂厮打，后李寻找自缢工具时，宋意识到李要自缢却无动于衷，放任不管。直到宋听到凳子响声时，才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己父母。待其家人赶到时李某已无法挽救，宋实际是放任了李某的死亡。对此有宋福祥本人的供述、叶某生的证言等证实。
河南省南阳市中级人民法院认为：被告人宋福祥与其妻李某关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李某，致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务的人，对李某自缢采取放任态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪（不作为）。原审判决定罪正确、量刑适当、审判程序合法，被告人宋福祥的上诉理由不能成立，不予采纳。
河南省南阳市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979年——引者注）第一百三十六条第（一）项之规定，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。
宋福祥案首先涉及的是一个案件事实认定的问题，而这一点也是容易被人所忽略的。
在一审判决认定的事实中，李某系自缢死亡这个事实是可以确定的，并且宋福祥和李某之间曾经发生过两次争吵。第一次争吵后，宋福祥曾经叫来邻居叶某生对李某进行规劝，这一事实也是可以确认的。在第二次争吵后，李某上吊自缢的时候，宋福祥的所作所为才是对定罪具有重要影响的事实。由于李某已经自缢身亡，因此法院对这一事实的认定除了宋福祥的口供，很难有其他事实加以佐证，这也为本案的事实认定带来困难。一审判决对此的认定简略为一句话：
在李某寻找自缢用的绳索时，宋采取放任态度，不管不问不加劝阻，致使李某于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。
在一审判决以后，宋福祥提出上诉，上诉的理由并非法律适用错误，而是认为一审判决认定事实错误。宋福祥的上诉理由是：
没有放任李某的死，根本想不到她这次会真的自杀，她上吊我不知道。
显然，在宋福祥及其辩护人看来，放任的前提是宋福祥明知李某要自缢。因此，宋福祥所作的辩解是其不知道李某会自杀。在这种情况下，二审法院只有证明宋福祥对于李某的自杀是知道的，才能维持一审判决。二审判决认定的案件事实与一审判决认定的案件事实存在细微差别：
后李寻找自缢工具时，宋意识到李要自缢却无动于衷，放任不管。直到宋听到凳子响声时，才起身过去，但其仍未采取有效措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己父母。待其家人赶到时李某已无法挽救，宋实际是放任了李某的死亡。
需要注意的是，在上述描述中有一句关键性的、也是对于宋福祥致命性的话：“宋听到凳子响声”。这里的凳子响声，是指李某上吊自杀时发出的凳子响声。问题在于：这一事实认定的根据是什么？宋福祥明确否认知道李某自杀，他又怎么会陈述听到李某上吊的凳子响声呢？因此，到底是宋福祥听到了李某上吊自杀时的凳子响声，还是法官听到了李某上吊自杀时的凳子响声，这还真是一个问题。在本案的裁判理由中，裁判者对被告人宋福祥的主观心理状态作了以下论述：
本案犯罪构成的主观方面，即行为人宋福祥对死者李某的死亡所持的态度，也是一个值得探讨的较为复杂的问题。我国刑法理论在认定犯罪时，坚持主客观一致的原则。在认定构成不作为犯罪时，尤其需联系犯罪的主观方面和客观方面。就本案来说，如果行为人不知道李某要自杀，或在李某自杀时不是采取放任甚至希望的态度，那么本案被告人就不应负刑事责任。如果单单依据被告人在客观方面实施了不作为的杀人行为而认定被告人构成犯罪，这就是客观归罪，实在太勉强了。认定本案被告人构成犯罪必须将主客观联系起来，在确认本案被告人明知死者会自杀，并放任死者的自杀行为，在有条件、有能力救助的情况下而不救助，才能认定被告人构成故意杀人罪（不作为）。那么，本案行为人宋福祥对死者的放任心态是如何体现的呢？
我国刑法理论的犯罪构成的主观方面主要指的是犯罪行为人的心理态度，即行为人的认识因素和意志因素。行为人的心理态度，是比较抽象的，但它却是具体地表现于行为人的犯罪行为之中，因此，不仅要从行为人的供述中分析判断，而且更要从行为人的具体犯罪行为中去分析判断，才能得出符合客观实际的结论。本案中，当行为人宋福祥的邻居叶某生走后宋与死者李某又吵骂厮打，后李某寻找自缢用工具时，宋福祥已意识到李要自缢，但他无动于衷，不加阻止。当其听到凳子响声时（这时他知道李已上吊），才起身过去。这时他本应呼喊近邻或采取其他有效措施来阻止李的死亡，但宋却没有，放任李某死亡的发生，到一里以外的父母家中告知其父母，以致李某未能得到及时抢救而死亡，宋实际上是放任了李死亡结果的发生。二审法院对此点的分析是很透彻的。
这一论证当然还是以宋福祥听到凳子响声，因而知道李已上吊为基础的。这里存在一个事实问题，除此以外还存在一个对事实的理论概括问题。尤其是，在案件事实的认定中还存在逻辑推理问题。这些都是保证案件事实得到正确认定所需的司法技术。事实和对事实的认识是两个不同层次的问题，对事实的认识和对这种认识的理论概括或者理论表述又是两个不同层次的问题。认识要符合事实，而表述又要符合认识的内容。那么，法院判决对于宋福祥的主观方面是如何表述的呢？我们可以来看一看二审判决中以下这句结论性的论断：
被告人宋福祥应当预见其妻会发生自缢死亡的结果，而放任这种结果的发生，且系负有特定义务的人，故其行为构成了故意杀人罪（不作为）。
在此，二审判决使用了“应当预见”一词。而我们知道，刑法第14条关于间接故意的规定，刑法使用的是“明知”一词。刑法第15条关于疏忽大意的过失的规定，才使用“应当预见”一词。那么，什么是应当预见呢？应当预见是以没有预见为前提的，只有对没有预见的行为人才能提出是否应当预见的问题。因此，疏忽大意的过失才在刑法理论上称为无认识的过失。二审判决认为宋福祥对其妻自杀是应当预见，正好说明宋福祥对其妻自杀是不知道的，只不过根据当时的情形应当预见而已。在这种情况下，宋福祥对于其妻的死亡就不是间接故意而是疏忽大意的过失。
由于李某自杀时只有宋福祥和李某两人在场，当时的客观真相确实已经很难重现。这里涉及的主要不是故意杀人与过失致人死亡的区分问题，而是案件事实的认定问题，这也是司法实践中遇到的疑难问题。本案一、二审法院为什么会对宋福祥定罪，曲新久教授作出了以下猜测性的论述：
我猜想，本案一、二审法院判决被告人宋福祥构成不作为间接故意杀人罪，是基于如下事实和刑事司法习惯：公安机关预审时宋福祥承认，叶某生走后，他们二人又发生争吵厮打，他看到其妻李某寻找自缢的工具，意识到李某要自杀，但是未加阻止，直到他听到凳子响时，知道李某已上吊，仍未加阻止和救护，而是到一里以外的父母家中告知其父母，结果等他与其家人赶到后，李某已经自缢身亡。到一、二审法庭调查时，被告人宋福祥翻供，否认以前承认的事实。但是，一、二审法院认为，被告人宋福祥预审时供述真实，审判时翻供是为了推托罪责，逃避惩罚，不足采信，所以，一、二审法院才会以被告人宋福祥的供述并结合其他间接证据认定其有罪。
如果在预审中，宋福祥曾经作过听到李某上吊的凳子响声的供述，尽管二审时翻供，仍然对宋福祥定罪，这确实是像曲新久教授所说的那样，是我国司法实践中由来已久的一种审判习惯。当然，与其说是一种审判习惯，不如说是一种对待翻供的态度，或者一种证据掌握的标准。对此，我们当然是可以从证据法上加以探讨的。由于我们并不掌握宋福祥在预审时的口供，因而对于这样一种说法无从求证，只能是一种猜测。
不过，从案件事实认定的角度，我也可以提供另外一种解释，即对于宋福祥是否知道李某上吊自缢，二审判决采用的是一种使用并不熟练的推定方法。对于案件事实的认定，我认为具有两种方法：一是确认方法，二是推定方法。确认方法是指具有某种证据可以直接证明某一事实存在。例如，由一具尸体可以确认某人已经死亡这一事实，采用的就是确认方法。但在另外一些场合，并不存在这种可以证明案件事实存在的直接证据，需要根据客观事实加以推断。这种推断，就是指刑法理论上的推定。法律在对行为人主观意图的证明中，往往采用推定方法。例如，英国的法律对明知的推定问题作出了专门性的规定。英国刑法中规定了三种程度的“明知”，除实际的明知和故意的漠视之外，第三种程度的明知是推定的明知，它存在于一个人虽不知道、但他应当知道的情况中。
由此可见，在外国刑法中推定是广泛采用的司法技术之一，尤其是在主观意图的认定上，推定的应用可以减轻控方的证明负担，但在我国司法实践中，推定方法并不普及，在有关法律与司法解释中缺乏推定的规则。凡此种种，都是值得我们关注的。
尽管在宋福祥案中，主观上的明知如何认定，关系到间接故意与疏忽大意的过失之区分，但这并非本案关注的焦点问题，本案的法律问题主要还是集中在不作为的作为义务上。
可以说，宋福祥间接故意不作为杀人的罪名能否成立，关键的问题之一在于宋福祥对于其妻李某自杀是否存在防止义务。在此，有必要从刑法理论上对不作为犯罪的作为义务进行探讨，在此基础上对宋福祥间接故意不作为杀人案从作为义务的角度加以评判。
日本学者日高义博教授在论述不真正不作为犯（不纯正不作为犯）时，提出了等置问题，即“不真正不作为犯和作为犯究竟是否可以等置于同一犯罪构成要件”的问题。
我认为，等置的问题之提出意义十分重大，对于不纯正不作为犯尤其如此。对于纯正不作为犯来说，由于法律对此已经作出明文规定，因而法定性与等价性，都已经在法律上得到了解决。从这个意义上说，纯正不作为犯与作为犯存在相同的犯罪构成的结构，其犯罪性是不言而喻的。但在不纯正不作为犯的情况下，不作为犯与作为犯共用一个犯罪构成要件，但在犯罪构成的结构上两者存在着显著的差异。日高义博教授将这种差异表述为结构上的间隙，指出：
在把不真正不作为犯和作为犯等置的情形中，两者存在结构上的空隙成为等置的障碍。因此，如果要使不真正不作为犯与作为犯能够等置，就要找到能够填补不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙，即使两者在价值方面相等的媒介。所以，等置问题的核心就在于能否找到使两者在价值方面相等的媒介来填补不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙。如果找不到克服不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙的媒介，不真正不作为犯和作为犯就不能等置，这样就会由不能等置而必然得出处罚不真正不作为犯违反罪刑法定主义的结论。
由此可见，等置问题在不纯正不作为犯的构成中具有重要地位。在刑法理论上，作为与不作为是两种基本的行为方式。一般认为，作为是违反刑法禁止规范的行为，而不作为是违反刑法命令规范的行为。如果把这里的不作为限定为纯正不作为，这一说法显然是能够成立的。但不纯正不作为是以不作为的方式犯作为也能实施的犯罪，例如，以不作为方式犯故意杀人罪。在这种情况下，不纯正不作为违反的是命令规范还是禁止规范？对此，在刑法理论上存在下述三种观点之聚讼
：
第一种观点认为，不纯正不作为犯违反刑法的禁止规范。这种观点认为，不纯正不作为犯的作为义务，并非直接由命令规范产生，而是来自“禁止不作为”的禁止规范而产生的。第二种观点认为，不纯正不作为犯既违反禁止规范又违反命令规范。这种观点认为，不纯正不作为犯的作为义务，虽然来自命令规范，但该项作为义务的事实，不但以不作为的方式侵犯了命令规范，同时在结果上又实现了禁止规范的构成要件，因此，又侵犯了禁止规范。第三种观点认为，不纯正不作为犯是违反命令规范的犯罪。这种观点认为，不纯正不作为犯的作为义务，只能来自命令规范，因此，违反作为义务的不作为，只能侵害命令规范，并非侵害禁止规范。因而，不纯正不作为犯是违反命令规范的犯罪。
在以上三种观点中，我赞同第二种观点。第一种观点认为不作为犯是违反禁止规范的行为，将不作为违反的规范与作为违反的规范视之若同。但依此观点，无法说明不作为的特点。至于把禁止规范理解为禁止不作为，无异于肯定违反的是命令规范而非禁止规范。因为命令规范与禁止规范只是对同一对象而言的，改变对象则混淆了两种规范的区别。例如禁止杀人与命令不杀人，同一含义，以此确定前者是禁止规范后者是命令规范，并否认两者的区别，实际上是偷换概念。第三种观点认为不作为犯是违反命令规范的行为，将不作为违反的规范与作为违反的规范的行为加以区分，这是可取的。但在不纯正作为的情况下，其作为义务虽然来自命令规范，即应为而不为，而其行为却是违反了禁止规范，例如以不作为方式杀人，不作为的义务来自命令规范，其杀人行为违反的是禁止规范。就此而言，对于不纯正不作为仅看到其作为义务违反命令规范，看不到其整体行为违反禁止规范，不能说是全面之论。因为不纯正不作为是以不作为而实施作为犯罪，因而不纯正不作为违反的规范具有双重性：既违反命令规范又违反禁止规范。不纯正不作为，在其行为整体上违反的是禁止规范。在此意义上，它具有与作为犯罪的等价性。以故意杀人罪而言，刑法规定了杀人行为，提供了一种违法类型，只要符合杀人行为这一构成特征的，可以推定为具有违法性。至于这种违法的杀人行为，是以作为实施还是以不作为实施，法律没有限定。不作为杀人，同样是一种杀人行为，在其否定的社会价值上与作为犯罪无异，因此，也可以涵括在杀人行为这一违法类型之中，具有违反禁止规范的性质。但仅考虑不纯正不作为对禁止规范的违反，虽然论证了其与作为犯罪的等价性，却仍然没有解决不作为犯的构成要件的该当性问题。这是因为，禁止规范在刑法中是对某种行为的禁止，当行为人以积极的身体动作即作为违反这一禁止规范的时候，具有这一犯罪的构成要件的该当性，是十分明显的。但在不作为的情况下，如果是纯正的不作为犯，刑法的禁止内容也是十分明确的，例如遗弃罪，禁止的是遗弃行为。尽管是以不作为方式实施的，也具有构成要件的该当性。如果是不纯正的不作为犯，在某种情况下发生了一定的法益侵害后果，这一法益侵害后果如果是由作为造成的，当然是违反了禁止规范而构成犯罪。但如果行为人并未实施一定的作为，那么其是否应对这一危害后果承担刑事责任呢？在此，其行为是否违反禁止规范的前提在于：其行为是否违反命令规范即对于一定危害后果的防止义务。因此，不纯正不作为犯违反的刑法规范具有双重结构：既违反命令规范又违反禁止规范。在命令规范与禁止规范这双重结构中，两种规范又不是等量齐观互相对等的，而是 由于违反命令规范而违反禁止规范 。这里的违反禁止规范是一切犯罪所共同的刑事违法性，而违反命令规范就是不作为犯所特有的义务违反性，这种义务违反性的内容就是对一定的作为义务的违反。不作为犯，尤其是不纯正不作为犯，只有在具有这种义务违反性的情况下，才具有刑事违法性。
论述至此，我们涉及了一个作为义务与违法性的关系问题。广而言之，这是一个作为义务在不作为犯罪构成中的体系性地位问题。关于这个问题，在刑法理论上存在以下三种观点：
一是因果关系说，认为在因果关系的领域中，存在着作为义务，仅对违反作为义务的不作为才认为是它的原因。二是违法性说。贝林和麦耶把作为义务理解为不作为的违法性问题，成为权威的学说；在日本，牧野博士提倡这种说法，（这种说法）至今还保持着通说的地位。这种学说认为，作为与不作为在构成要件该当性上是完全相同的；但不作为的情况异于作为的情况，就在于它的构成要件该当性不以违法性为标志。该当构成要件的不作为，原则上并不违法，只限于不作为义务时才构成违法。三是保证人说。为了克服违法性说的缺陷，那古拉把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，提出所谓保证人说。根据这种说法，由于依据作为义务，个人就成为有法律保证的使法益不受侵害的保证人。因此，只有这样，保证人的不作为才能与作为的实现构成要件具有同等价值，从而被认为该当构成要件。因此，保证人的地位（即作为义务）不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的问题。威尔泽尔更进一步把保证人的地位视为限定不作为人的范围的构成要件要素，认为不纯正不作为犯是需要具有保证人身份的纯正身份犯。
在以上三种观点中，因果关系说和保证人说都是从构成要件的意义上论述作为义务的地位，而违法性说则把作为义务视为一个违法问题。我认为，把作为义务视为一个违法问题是错误的。因为大陆法系的犯罪论体系，是按照构成要件该当性、违法性、有责性这样一个顺序递进的。如果把作为义务视为违法性的问题，则不具有作为义务的人也具有该当构成要件的不作为，只是因为不具有作为义务而阻却违法。显然，这是难以成立的。因果关系说把作为义务看作是一个犯罪构成客观方面，具体地说是因果关系的问题；而保证人说则把作为义务看作是犯罪构成主体要件的问题。在这两种情况下，都不是把作为义务看作是一个违法的问题。保证人说主张从不作为人和被害人之间的关系中探讨义务的实质内容。鲁道尔夫认为，所谓保证人就是在社会生活中行使应当回避紧迫的法益侵害的危险保护机能的人，称之为统括者（Zentralgestalt）。
根据保证人说，作为义务决定了保证人的地位，因而不作为犯是一个身份犯的问题。这一观点有一定道理。大多数情况下，不作为犯，尤其是纯正不作为犯，其作为义务来自法律规定或者职责要求，因而属于特殊主体的犯罪，例如遗弃罪就是如此。但这种观点不能绝对化，在不纯正不作为犯的情况下，其作为义务可能来自先行行为，因而这种犯罪并非身份犯。例如，将邻居之子带去游泳，未能照顾好，邻居之子进入深水区，行为人未能及时抢救，结果邻居之子被淹死。在本案中，行为人构成不纯正不作为的故意杀人罪，其作为义务来自先行行为，但不能视为身份犯，而是非身份犯。
我认为，应当将作为义务与不作为的实行行为结合起来考察。在这个意义上，因果关系说是可取的。这种理论是李斯特等人的观点，从因果关系理论的角度出发，具有应当防止结果的作为义务的人，尽管有可能防止结果，却不履行作为义务，使其任凭自然演变而发生结果时，如果没有这种不作为，结果也就不会发生。在这一意义上，就和作为犯中的作为可以作同样的评价。因此，这种观点又称为不作为、作为同价值说。
在刑法理论上，有些学者认为，不作为的因果关系意味着如果作出作为将能防止后果的产生，由于它与作为义务无关，所以认为因果关系说是欠妥当的。
我认为，不作为因果关系并非与作为义务无关，离开了作为义务，就不能科学地说明不作为的因果关系，因此，不能从作为义务与因果关系无关来否定因果关系说。应当说，就作为义务与因果关系两者的关系而言，恰恰是作为义务决定因果关系，而不是因果关系决定作为义务。总之，我认为，只有把作为义务纳入不作为的犯罪构成，才能科学地说明作为义务的体系地位。正如我国学者指出：
违反特定作为义务实际上反映了犯罪构成中客观方面的主要情况，它代表了基本的犯罪事实和犯罪情节，是决定犯罪能不能成立，以及犯罪属于何种性质的主要根据，因此理应包括在犯罪构成之中。
由此可见，不作为犯罪，尤其是不纯正的不作为犯罪，在构成要件上不同于作为犯罪。
不纯正不作为犯罪的作为义务，是其犯罪构成的核心要素。没有这种作为义务，也就不能构成不纯正不作为犯。在此，有必要对义务问题进行专门论述。
义务是与权利相对而言的，但义务与权利的关系在法哲学上并非一个得到完美解决的问题。美国学者范伯格认为，权利和义务的关系存在两种学说
：一是权利和义务的道德关联学说。这种学说认为，没有义务就不可能有权利，并且，获得和拥有权利的先决条件是承担义务与责任的能力和意愿，接受义务是任何人为了获得权利而必须付出代价。二是权利和义务的逻辑关联学说。这种学说认为，赋予一个人的权利在逻辑上至少需要有一个对他负有义务的他人存在。权利拥有者自身必须拥有义务在逻辑上绝不是一个必然命题。毫无疑问，权利和义务的道德关联学说和逻辑关联学说在一定意义以及一定范围内都具有其合理性。但这种理论都是在与权利相对应的意义上使用义务的概念，使得义务的概念受到极大的限制。范伯格指出了与权利无关的义务的概念，他指出：现在看来确实存在许多与权利不相关的义务的明显例子，这可能是由于义务一词的发展而使之具有新的、更为广泛的意义。尽管在初始的意义上，义务往往是与权利相关的，无论是道德上的关联，还是逻辑上的关联，但也不能不承认，存在着与权利没有关联的义务。在不纯正的不作为中，这种作为义务，既可能是与一定的权利相关联的，也可能是与权利无关联的；前者如法律规定的特定义务，后者如先行行为引起的特定义务。
应当指出，作为不作为犯罪的前提之义务，并非泛泛的法律义务。而是特定的义务，这种特定义务的内容就是一种 作为 义务。所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务，因而是一种积极义务，它是相对于消极义务或不作为义务而言的。事实上，并非只有不作为犯罪与一定义务之违反有关，作为犯罪与一定之义务违反同样有关。例如，我国宪法明文规定“保守国家秘密”是公民的基本义务之一。如果违反这一义务，以作为的方式泄露国家重要机密，情节严重的，就构成故意泄露国家机密罪。但是，作为犯罪所违反的这种义务，是一种不作为的义务，即一种消极的义务。在法律上，义务可以分为两种：一种是要求人们实施一定积极行为的义务，例如纳税的义务等。这是积极义务。积极义务的实质是要求人们实施一定的行为，因而是作为义务，即应为义务。在这种情况下，违背义务就表现为“应为而不为”，构成不作为犯罪。另一种是要求人们不实施某种行为的义务，即抑制人们实施某种行为的义务。这是消极义务。消极义务的实质是要求人们不实施一定的行为，因而是不作为义务，即不应为义务。在这种情况下，违背义务就表现为“不应为而为”，构成作为犯罪。因此，不作为犯罪所违反的是作为义务，据此可以把它与作为犯罪所违反的义务加以区别。
不作为犯罪的义务不仅是一种作为义务，而且是一种特定的义务，是基于某种特定的条件而产生，随着条件的改变而变化的。在这个意义上说，不作为犯罪的义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务，就是一般义务。而特殊义务是针对特定人的，并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当和一定的条件联系起来综合考察。如果具有这些条件，则负有特殊义务。如果不具有这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。
义务表示人在一定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。但从性质上来说，义务有法律义务、道德义务、习惯义务之分。违反不同的义务，会给行为人带来不同的责任后果。例如，违反法律义务可受法律制裁，违反道德义务可受道德谴责。那么，不作为犯罪所违反的到底是什么性质的义务呢？对此，在刑法理论上存在不同的观点。通常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务。例如日本刑法学家指出：作为义务应属于防止产生构成要件结果的法定义务，不能单纯把它认为是道德义务。例如，见到与自己无关的人落水而不拯救，或过路人明知他人被非法监禁而不全力救助时，这些都不能构成不纯正不作为犯。
在刑法理论上，也有的学者主张对不作为犯罪违反的义务进行实质的、扩展的解释，从而涵括了道德或者道义上的义务。例如，日本著名刑法学家牧野英一指出：
违反义务不应仅仅局限于违反义务一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为也可以不作为形式犯之，不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。因此，同作为的违法性一样，不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中去寻找，即“即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”
。
这种从公序良俗中推导不作为犯罪的作为义务的关系，明显地将不作为的作为义务从法律义务扩展到道德义务。我国刑法学者也有类似的观点，主张公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也作为作为义务的发生根据，指出：
在一般情况下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取某种措施避免危险的发生的义务，但是，在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。
我认为，不作为犯罪所违反的义务，只能是基于特定的法律事实而产生的特定法律关系中，行为人应当承担的法律责任。道德义务，当然是指单纯的道德义务，并非以国家强制力实施的，不产生刑事责任。即使是在特定的场合、关系和条件下，只要刑法没有规定，不履行一定的道德义务，就不存在构成不作为犯罪的问题。
如上所述，不作为犯罪所违反的义务是法律义务，但并非一切违反作为的法律义务都能够构成不作为犯罪。这种义务还必须与刑法相联系，具有刑事强制性。正如我国学者指出：
不论某一特定义务是规定在何种法律部门之中，抑或是未在法律中明确规定，都必须和一定的刑事法律后果相联系，即只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才可以成为不作为犯罪的特定义务；不履行并不必然引起刑事法律后果时，该义务就不能作为认定不作为犯罪的根据。如在经济合同法律关系中，一方当事人不履行合同所规定的义务，只能引起某种经济上的法律后果，则其负有的实施一定行为的义务就不是不作为犯罪的特定义务。
当然，我们说不作为犯罪所违反的是法律义务而非道德义务，并非意味着不作为犯罪所违反的义务与道德毫无关系。事实上，许多不作为犯罪所违反的法律义务是由道德义务转化而来的，因此，它与道德义务有密切联系。但在司法实践中，由于不作为犯罪所违反的义务并不是都有明确具体的法律规定，因此，在许多情况下，行为人违反的义务的性质往往难以确定。例如，值班医生面对要求抢救的生命垂危的病人，以病人一时交不出大额押金为由推出不管，致使病人未能得到及时抢救而身亡。在这种情况下，值班医生是违反职业道德的义务还是违反了法律义务呢？如果是前者，只是一个批评教育的问题；如果是后者，则是一个构成不作为犯罪的问题。对于这种情况，我认为应当区分纯粹的道德义务与上升为法律义务的道德义务。事实上，道德义务与法律义务往往是紧密地联系在一起的，只有违反纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题；如果违反包含着道德义务的法律义务，则毫无疑问地产生不作为犯罪的问题。
不作为犯罪之作为义务的来源，就是作为义务的分类问题，也就是一个作为义务范围的确定问题，即哪些义务可以认为是不作为犯罪中的作为义务。这个问题，直接关系到不作为犯罪构成的范围问题。在我国1979年刑法中，对不作为犯罪根本未予涉及。在刑法修改中，我国学者推出应在刑法中增设不纯正不作为犯的概念，表述为：法律上负有防止义务的人而不防止，或因自己行为将发生一定危害社会的结果，有防止义务而不防止，以致发生这种结果的，亦为犯罪。
尤其值得注意的是，中国人民大学法律系刑法总则修改小组提交的《刑法修改理论案（总则）》中对不作为犯及其作为义务作了规定。上述理论案第19条规定，“行为人依法律义务应防止危害社会结果而不防止时，应当负刑事责任”。第20条规定，“因自己的行为导致合法权益遭受损害危险时，行为人有义务排除该危险”
。在此，第19条将作为义务限于法律义务，第20条则将作为义务扩大到先行行为产生的义务。可惜立法机关没有采纳这一建议，因而不作为犯罪的作为义务成为一个理论问题。这不能不说是一种定义权（实际上是立法权）的旁落。在各国（地区）刑法中，一般都有关于不作为犯罪之作为义务的明文规定。例如，《德国刑法典》第13条第1项规定：“对属于刑法所定构成要件之结果，不防止其发生者，唯限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。”《奥地利刑法典》第2条规定：“法律规定对造成一行为结果予以处罚的，如果行为人依法有义务避免结果发生，以维护法秩序，而未避免其发生，不避免结果发生与通过作为而实现法定构成要件相当的，亦处罚。”《澳门刑法典》第9条第1款规定了不作为犯：“如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。”该条第2款还对不作为犯罪之作为义务专门作了规定：“以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。”在此，也强调不作为犯罪之作为义务仅限于法律上的义务。正如我国学者指出：判断不作为者是否应当作出某种行为和防止危害结果的发生，唯一的标准是看不作为者在法律上是否负有这方面的义务；只有当不作为者在法律上负有义务时，才可追究其刑事责任。
当然，法律的规定尚有笼统之嫌，仍需在刑法理论上加以梳理，再作进一步的分类。关于这个问题，在刑法理论上存在各种分类法。日本刑法学者一般将作为义务分为：
（1）法令情形。（2）基于法律行为（契约、事务管理）的情形。（3）从公共秩序、良好习俗出发的作为义务，其中又包括：1）习惯上的情形；2）管理者的防止义务；3）紧急救助义务；4）基于自己先行行为的防止义务。
我国台湾地区学者一般将作为义务分为：
（1）以法律或法令明文规定者。（2）基于契约或其他之法律行为者。（3）法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上之诚实信用之原则而应发生一定之作为义务者，其中又包括：1）诚实信用上之告知义务；2）习惯上之保护义务；3）基于先行行为之防止义务；4）管理或监护者之防止义务；5）紧急救助之义务。
我国刑法学界通常认为作为义务包括：
（1）法律上的明文规定；（2）职务上或业务上的要求；（3）法律行为；（4）行为人先前的行为。
由此可见，我国刑法学者所主张的作为义务的范围从总体上来说要小一些，主要是对于基于公共秩序、良好习俗（或曰公序良俗）而产生的作为义务。我国刑法学界一般没有将其纳入不作为犯罪的作为义务范围，但职务或职业上的作为义务要比其他国家的广泛一些。这种情况是与一个国家的特定社会关系相适应的，不能简单地作出孰是孰非的判断。即使是在我国，随着社会成员协作的加强和经济体制改革的深入，不作为犯罪特定义务的范围也不是固定不变的，而是会有逐步扩大的趋势。
我认为，我国刑法中不作为犯罪的作为义务可以分为以下四类：
1.法律明文规定的作为义务
法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪的主要义务来源之一，这也是罪刑法定主义的必然要求。在纯正不作为犯罪中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而由刑法予以认可。因此，所谓法律规定，既指其他法律的规定，又指刑法的规定，即具有法律规定的双重性。例如，刑法第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪。遗弃罪所违反的这种扶养义务，是由《民法典》规定的，但经由刑法认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为犯罪的作为义务。
2.职务或者业务要求的作为义务
职务或业务要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或者从事某项业务而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为犯罪中，其作为义务通常是职务或业务要求的义务。在我国刑法中，职务或者业务要求的作为义务是十分广泛的。职务或者业务要求的作为义务，一般都规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有同样的法律效力，因此可以成为不作为犯罪的义务来源。
3.法律行为引起的作为义务
法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的，从广义上来说，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，行为人都自然产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。在我国法律及现实生活中，能够引起作为义务的法律行为主要是合同行为。合同是规定当事人之间权利义务的法律文件。根据民法的规定，合同一经签订，即产生法律效力。在一般情况下，合同一方当事人不履行合同所规定的一定义务，只产生违约的法律后果，并不产生不作为犯罪的作为义务。只有在不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一义务才能成为不作为犯罪的作为义务。例如，一个妇女自愿被某人雇用，当后者小孩的保姆。这样，该妇女就具有看护小孩，防止其遭受意外伤害的义务。如果保姆不负责任，不加看护，致使小孩从楼上摔下死亡，该保姆就应负法律责任。当然，法律行为引起的作为义务存在一个产生、消失和转移的问题。以合同行为为例，它产生于合同生效，消失于合同届满失效。因此，不能把法律行为看作是绝对的、超越时空的。
4.先行行为引起的作为义务
由于行为人先前实施的行为（简称先行行为），使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务，就是先行行为引起的作为义务。先行行为之作为不作为犯罪的作为义务，是由德国刑法学家斯鸠贝尔所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感情归纳而得出这一结论。及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。该判例指出：“由不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是作为。”
我国刑法对不作为犯罪的作为义务没有明文规定，但在刑法理论上认为先行行为所产生的作为义务是不作为犯罪的特定义务之一。
在认定先行行为引起的作为义务时，以下问题值得探讨：（1）先行行为是否限于违法行为？先行行为是限于违法行为还是包括合法行为？对此，在刑法理论上存在争论。有些学者认为前行为只要足以导致构成要件该当结果发生之危险者，即为已足，系合法或违法行为，在所不问。多数学者之通说则认为，前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚需具备义务违反性。
我认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。例如，带领邻居小孩去游泳以至发生危险而不予救助的，其救助义务产生于先行行为，而带领邻居小孩去游泳这一行为不能认为是违法行为，但并不妨碍其成为不作为犯罪之作为义务的来源。因此，无论是合法行为还是违法行为，都可以成为先行行为。我国学者进一步将违法行为分为一般的违法行为和犯罪行为是有一定意义的，例如，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。
（2）先行行为是否限于有责行为？先行行为是限于有责行为还是包括无责行为？对此，刑法理论上也存在争论。有些学者认为，先行行为必须出于故意或者过失，才能发生作为义务。还有些学者则认为，先行行为只要足以导致构成要件该当结果发生之危险者，即为已足，系有责或无责行为，在所不问。我认为，先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为显然无责，但该先行行为引起作为义务，行为人应当履行而不履行，也就是说，行为人对于不作为具有责任，那么，无责之先行行为，完全可以成为不作为的义务来源，因此，先行行为并不限于有责行为。（3）先行行为是否限于作为？先行行为，在通常情况下都是作为。例如，某人骑自行车不慎将一老人撞倒受伤，从而产生了送受伤老人去医院抢救治疗的义务。但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。例如带有子弹之手枪，未予妥善保管，他人取枪想玩玩时，又未加阻止，致使他人因手枪走火致死。
宋福祥不作为故意杀人案中，如何理解其作为义务，是一个关系到不作为犯罪能否成立的关键问题。控方指认被告人宋福祥系有特定义务的人
，而辩方则辩称宋福祥对其妻之死没有特定救助义务。那么，法院是如何认定的呢？一审判决理由是：
被告人宋福祥目睹其妻李某寻找工具准备自缢，应当预见李某会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样特定的环境中，被告人宋福祥负有特定义务，其放任李某自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为），但情节较轻。
我注意到，在一审判决理由中，表述被告人宋福祥的主观认识因素时采用了应当预见一词，没有直接指明其明知李某会自缢。尤其值得注意的是，在论证宋福祥的作为义务时，强调这种特定义务来自“在家中只有夫妻二人这样特定的环境中”。那么，这种特定义务是法律明文规定之义务，还是职务或业务上之义务，或者是法律行为或先行行为引起之义务，未予明确。由此可见，一审判决对作为义务的论证并不充分。二审判决理由是：
被告人宋福祥与其妻李某关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李某，致使其产生自缢轻生的决心。被告人宋福祥是负有特定义务的人，对李某自缢采取放任态度，致使李在家中这种特定环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪（不作为）。
在此，二审判决强调李某自缢轻生的决心是因宋福祥语言刺激而产生的，在此隐含着其特定义务来自先行行为的意思，但并未予以明确。同时，二审判决也强调了“李在家中这种特定环境下自缢身亡”对于本案成立的意义。应该说，二审判决对作为义务的论证也是不充分的，没有展开。由此使我想到，西方国家的判决书动辄上万言，甚至有数十万言的，俨然是一篇（本）法学论文（专著）。而我国的判决书只是寥寥数百字，该讲理处不讲理。正如我国学者指出：目前存在的普遍问题是，判决书的内容过于简略，多数判决书只是简单交代案件的大致情况和双方当事人的主张，对于双方当事人提出的证据缺乏必要的阐述，尤其是缺乏对不采信的证据的说明，不交代不采信的理由。在援引法律方面，多存在笼而统之的倾向，不交代具体的法律条文（包括条、款、项）及其内容。有些复杂的案件中，涉及法律的解释和法律漏洞补充，法官虽然做了这方面的工作，但却不在判决书中加以说明。
这样的判决书只能说是不讲（法）理的判决书。在裁判理由中，对宋福祥的特定义务作了如下论述：
就本案来说，本案行为人和死者是夫妻关系，夫妻间相互负有义务，在我国现行法律中，只有婚姻法规定了夫妻间有相互扶养的义务。法律没有明文规定夫妻间负有相互救助的义务。本案行为人宋福祥应是负有特定作为义务的行为人，这是基于家这个特定的社会环境，夫妻这种特定的社会关系以及社会公德和社会公共秩序的要求而产生的。本案行为人宋福祥在家中不可能有第三人在场的特定环境中，与其妻子——死者李某——发生口角并引起厮打，当李说“三天两头吵，活着不如死了好”，宋说“你死就死去”。后宋发现李上吊时也未采取有效措施或呼喊近邻，而是到一里以外的父母家中去告知自己的父母。待其家人赶到时李已无法抢救。由于发生在家中这种特殊的环境中，又无第三人在场，夫妻这种具体社会关系、社会公德要求行为人对死者履行救助义务，被告人又有能力、有条件实施救助义务，在行为人不履行抢救义务的这种情况下，造成李某的死亡后果，人民法院追究行为人的刑事责任，以（间接）故意杀人罪（不作为）判处宋福祥有期徒刑4年的处理是正确的。
上述裁判理由反映出关于不作为犯罪的作为义务值得研究的以下问题：
1.夫妻之间的扶养义务能否推论出救助义务？
本案被告人宋福祥与死者李某之间具有夫妻关系，这种特定关系显然对于本案的认定发挥了重要作用。根据《民法典》的规定，夫妻之间负有相互扶养的义务。如果不履行这种义务，就有可能构成遗弃罪。法律没有规定夫妻之间的救助义务，那么，夫妻之间的救助义务是法律义务还是道德义务呢？显然，由于法律没有规定，因而救助只是夫妻之间道德关系的内容，而非法律上的义务。扶养与救助两者相比较而言，扶养是基本的要求，因而作为法律义务予以明文规定。救助只是在个别情况下偶然发生的要求配偶一方实施的行为，法律未予规定。对于这种法律未予规定的情况，能否通过类推解释涵括在内呢？例如，通过“举轻以明重”的方法，认为夫妻之间具有扶养义务，在发生生命危险的情况下，对救助义务更应予以承认。据此，从夫妻之间的扶养义务中推论出救助义务。我认为，这种推论是不可取的。尤其是在罪刑法定原则的支配下，在法律解释上不能采取类推解释方法。对不纯正的不作为犯的定罪，本来就有违反罪刑法定原则之嫌，更不允许通过类推解释扩大法律义务的范围。因此，我认为，本案之作为义务不可能是法律明文规定的义务。
2.家庭这一特定的社会环境能否引申出救助义务？
本案的一审判决与二审判决在论述不作为犯罪的作为义务时都强调了“家”这一特定的社会环境。本案发生在家里，这是毋庸置疑的。但这种环境的因素是否能够引申出救助义务呢？我认为，单纯的社会环境这一因素与不作为犯罪的作为义务是没有必然联系的。某种作为义务更多的与主体的身份以及行为有关，而与一定的时间和地点无关。如果有救助义务，无论是发生在家里还是发生在其他地点，这种救助义务都是客观存在的，反之亦然。因此，本案的自杀发生在家里这一客观事实，并不能成为被告人宋福祥具有救助义务的充分必要条件。
3.救助义务是否属于不作为杀人的作为义务？
在本案中是否存在救助义务当然是可以讨论的，另外一个与之相关但更为重要的问题是：如果存在这种救助义务，其不履行就可以构成不作为故意杀人罪么？这个问题的实质是救助义务是否属于不作为故意杀人罪中的作为义务。关于这一点，我国学者作了以下论述：
既然夫妻一方自杀，另一方因夫妻关系所担负的义务只能是给予救助的行为义务，而不能是防止危害的结果义务，那么，就不能以宋福祥违反了救助义务为由，认定其不救助行为构成不作为故意杀人罪。如果认为宋福祥案件情形下的行为人负有的作为义务是救助义务，又判决其构成故意杀人罪，那就是从根本上混淆了作为义务的性质。因为不纯正不作为犯的作为义务一般都是防止结果发生的义务，这是其不同于纯正不作为犯的地方之一。不作为的杀人罪的作为义务不是救助义务，而是防止结果发生的义务。
这种观点力图将救助义务与结果防止义务加以区分，认为违反救助义务的只能构成纯正不作为，例如日本刑法中的保护责任者遗弃罪等，而不构成不纯正不作为杀人。这一观点本身是有一定道理的，当然救助义务的内容如果排除结果防止，则无从界定。关键问题还是在于这种需要防止的结果是否为行为人所制造，即所谓危险设定问题。宋福祥对其妻的救助义务应当属于纯正不作为犯罪的作为义务，而不是不纯正不作为犯的作为义务，对于这一点我是完全赞同的。张明楷教授认为，我国刑法没有规定遗弃致死伤的结果加重犯，这也是认定宋福祥的行为构成故意杀人罪的一个原因。
这一说法是有道理的，如果我国刑法中设立了不救助罪或者保护者遗弃罪等纯正不作为犯，对宋福祥是不可能以不作为故意杀人罪论处的。但是，这一情况不能成为对宋福祥以不作为故意杀人罪论处的理由，否则的话，因为刑法没有设立轻罪而以重罪论处，显然违反罪刑法定原则。
4.社会公德和社会公共秩序的要求能否产生不作为犯罪的作为义务？
从社会公德和社会公共秩序中，理所当然地可以引申出夫妻之间的救助义务，但这只能是一种道德上的义务。那么，这种道德义务能否成为不作为犯罪的作为义务呢？对于这个问题，学说上存在争议，但通说均认为不作为犯罪的作为义务不能是单纯的道德义务，否则，就会扩大犯罪范围，而这是违反罪刑法定原则的。对此，我亦持相同的观点，已如前所述。
5.先行行为是否是本案的作为义务来源？
从本案的情况来看，对于不作为犯罪中的作为义务来源，唯有从先行行为寻找。在本案的判决理由中，也提到了这一点。确实，在李某自杀的原因中，被告人宋福祥与之发生口角并厮打是一个主要的因素。那么，这一因素能否成为引发不作为犯罪的作为义务的先行行为呢？关于何种行为属于引发不作为犯罪的作为义务的先行行为，在学说上缺乏深入研究。我国学者指出：
如果行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就有责任保证这一危险不会转变为损害法益的现实即构成要件的该当结果。但是，由于先行行为而产生的监控义务必须具备以下条件：首先，先行行为必须导致了结果发生的现实危险；其次，先行行为必须客观上是违反义务的（但不必是有责的）；最后，这一义务违反必须体现为旨在保护这一具体法益的法律规范的违反。
尽管在先行行为是否必须是违法行为这一点上尚可商榷，但在强调作为不作为犯罪的作为义务来源的先行行为必须有导致结果发生的现实危险这一点上，应该是一种共识。那么，在本案中，被告人宋福祥同其妻李某吵架并厮打是否具有导致李某自杀的现实危险性呢？这是一个有待研究的问题。当然，我们不是说吵架并厮打行为与自杀之间具有因果关系，否则，就是作为的杀人罪。但吵架并厮打作为引发不作为犯罪的作为义务的先行行为，应当具备导致自杀（死亡）这一结果发生的现实危险性。但这种现实危险性似乎不太容易证实。换言之，自杀是李某本人意思决定的，更何况，李某第一次自杀时，被告人宋福祥已经找来邻居进行规劝。