第一节
举证责任与证明责任

“举证责任”的概念可追溯到古罗马法，其针对证据提出的问题而言，体现为举证责任的分配有两个规则，第一个规则是“原告有举证义务”，第二个规则是“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”。 可以被界定为当事人为发动诉讼和进行诉讼所承担的证据提出责任，它的全部内容只有在诉讼的动态过程中才能得到体现。 而在德语国家，基于德语的Beweislast，通常将其译为证明责任。

1883年，奥地利诉讼法学家朱利乌斯·格拉查在他的著作《刑事诉讼法导论》中首次将举证责任区分为客观的举证责任和主观的举证责任，从此结束了举证责任仅仅是指提供证据的责任的时代 。

德国民事诉讼法学者罗森贝克教授在其著名的《证明责任论》一书中对证明责任的概念进行了阐述。他认为证明责任一词所表明的意思是 ：一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任（举证责任，Beweisfuehrungslast）。对于证明责任的另一层含义，即不考虑负有证明责任的当事人的任何证明活动，只考虑诉讼活动的结果，以及重要事实的不准确性，在第一版中建议叫做确认责任（Feststellunglast）。罗森贝克阐述的两层含义，将“举证责任”与“证明责任”的概念分开，保持“举证责任”的本来含义。但，与格拉查学说比较，其所说明的“举证责任”相当于格拉查所说的“主观的举证责任”，而“确认责任”相当于格拉查所说的“客观的举证责任”。

至此，“证明责任”与“举证责任”的概念由此变得模糊起来，许多诉讼法学家认为“证明责任”与“举证责任”是可以互换的概念。但也有把举证责任局限在主观举证责任，与主观证明责任等同起来。如穆兹拉克教授认为 ：客观证明责任的概念是对“在真伪不明的情况下，从不适用对相关当事人有利的法律规范或者从适用对方当事人有利的法律规范中得出的不利”的总结。双方当事人将通过证明对自己有利的法律规范已被实现“这一方式”来避免这种不利。从自己的利益中产生的、为避免诉讼上的不利而对争议事实举证的必要性，被称为主观证明责任或者更确切地称为举证责任（Beweisführungslast）。

李浩教授从另一个角度提出了证明责任的双重含义说。李浩教授认为 ：证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任，是指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任。结果意义上的证明责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果，这种不利诉讼后果既表现为实体上的权利主张得不到法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。仔细品味，李浩教授的观点与“罗氏”的学说，其实没有本质的区别，当然李教授的观点更接近国人的思维，更容易被国人接受。

回到司法实践中，从 2015 年民事诉讼法解释中“举证证明责任”的表述，到《刑事诉讼法》（2018修正）、《行政诉讼法》（2017修正）及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）中的“举证责任”的表述，结合理论上对证明责任在行为意义上的和结果意义的区分，我们认为：其一，“举证责任”和“证明责任”在理论和实践中应当保持同一含义。这样既有利于理论的研究在司法实践中得到验证和应用，有利于理论的发展；对于司法实践能获得理论上的指导，有利于理论与实践相结合。否则，理论与实践将成为两张皮，理论研究将失去实际意义。其二，举证责任应当包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两个方面。结果意义上的举证责任决定行为意义上的举证责任的范围，行为意义上的举证责任，即当事人就属于其确认结果意义上举证责任的事实承担举证责任的范围，不可能大于结果意义上的举证责任的范围。 GHF02mkQpbLaUA/FcybYw4Aqn0EU6xPHlPld9WA+28L8Vz+A5sAO5BKpG9URM4CQ