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第一章
总论

《民事诉讼法》(2021 修正)文本中无“举证责任”“证明责任”“举证证明责任”的表述。《刑事诉讼法》(2018 修正)文本中两处“举证责任”的举证责任的表述 ;《行政诉讼法》文本中有三处“举证责任”的表述 。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022 修正)中有十一处“举证证明责任”的表述 ,“证明责任”内含在“举证证明责任”的表述中,没有“证明责任”的单独表述,也没有举证责任的表述。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2019 修正)中,“举证责任”的表述有四处 ,无“证明责任”“举证证明责任”的表述。仔细阅读上述的法律文件的表述,我们可以得出结论:其一,“举证责任”与“举证证明责任”是同一概念;其二,举证责任的渊源来源于“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据” 的法律规定。为进一步确定该规定的含义,最高人民法院解释“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

“诉讼请求”是指原告向法院提出的,要求法院予以裁决的请求(当事人希望法院对其请求作出与之相应具体的裁决),而“主张”不仅包括“诉讼请求”,还包括否定对方“主张”的“主张”,及证明诉讼请求成立的事实主张等。如患者请求人民法院依法判决某某医院赔偿原告某某医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计人民币XX元。为了获得人民法院的支持,患者“主张”:其一,医务人员有“知晓药物说明书记载的药物用法、用量”法定的义务;其二,医务人员未按照药物使用说明书给患者开具处方,违反了法定义务;其三,患者“主张”其在诊疗过程中受到了损害,该损害达到了十级伤残;其四,患者的十级伤残与为医务人员未按照药物使用说明书给患者开具处方存在因果关系。患者为证明其“主张”,提供了门诊病历,证明其与医疗机构存在医疗服务合同关系,且伤残发生在诊疗活动中,门诊病历上显示,医务人员处方药物的用法、用量与药物说明书明显不同,证明医务人员的过错;患者提供了伤残鉴定意见书证明其构成十级伤残。医疗机构则“主张”患者的十级伤残系患者自身疾病导致的,该结果与医疗行为没有因果关系,并提供教科书及医学专业文献证明。对于双方的争议,法院依法委托鉴定,鉴定意见认为患者的伤残与医务人员用药的过错之间存在因果关系,于是人民法院认为患者提供的证据足以支持其主张,依法支持了患者的诉讼请求。

由此可见,“举证责任”可以定义为:当事人为证明其主张所需要的提出证据责任,及未能提供证据或者提供证据不足以证明其主张承担不利后果的责任。

学者们将举证责任归纳为两层含义:行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任即就特定主张提供证据加以证明的责任,结果意义上的举证责任即就特定主张如不能提供证据者或提供证据不足以证明则要承担的不利后果。有的学者将举证责任分为客观举证责任和主观举证责任,认为结果意义上的举证责任属于客观举证责任,行为意义上的举证责任属于主观举证责任。有的学者进行一步将主观举证责任再分为抽象举证责任和具体举证责任。这些分类的目的均进一步揭示举证责任的本质,但是这些分类在理论上的价值更甚于司法实践的价值。

谈“举证责任”必须要谈“证据”“事实”及“证据与事实关系”。

一、“证据”

《刑事诉讼法》(2018 修正) 第 50 条第 1 款“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”采用的是归纳法,说的是什么是证据,这一定义使证据回到了它的汉语本义。从汉语的字词结构来理解,证据就是证明的根据。《辞海》“证据的解释:法律用语,据以认定案情的材料。”这是对证据一词最简洁的解释,也是人们日常生活中普遍使用的概念。在理论上,关于证据的概念,学界存在着诸多学说,其中“事实说”影响最大。该说认为,证据是“能够证明案件真实情况的客观事实” 。这种观点由于看重证据的实质内容而忽视了证据的表现形式,从而难以回答虚假证据是不是证据的问题,所以称之为称为“实质证据观” ,认为应当从实质上理解和把握证据,并把体现实质的事实直接看作证据。相对于实质证据观是形式证据观,形式证据观的代表性理论被认为是证据概念的“反映说”。该说认为,“证据总是以充当事实论据的判断形式出现的,它不是客观事实的本身,而是客观事实在人的意识中的反映。”主张“应从反映形式上理解和把握证据”。形式证据观认识到了证据与事实的关系及其差别,但由于过于强调证据的主观性而受到客观主义理论的批判,认为“形式证据观是把证明当证据”,因而是不正确的

有学者认为 :《刑事诉讼法》修正用“材料”取代“事实”,标志着一种新的证据观念的确立,为“新形式证据观”。一方面,它与以“事实说”为代表的实质证据观有着本质区别。与实质证据观从实质内容上理解和把握证据不同,“新形式证据观”更看重证据的形式。一份材料,不管其内容如何,只要可以用于证明案件事实,都应该作为证据呈现给事实的认定者。即使伪造的材料,未经查证属实或者最终确定为不实之前,由于该材料在形式上与案件事实存在某种关联,所以我们无法否定该材料的证据性质。与“反映说”所代表的形式证据观相比,新形式证据观不仅看重证据对事实的依赖关系,更强调证据的自身形式。证据不是人对事实作出的反映,而是作为证据的材料对事实的反映。

我们认为:“事实说”“反映说”“新形式证据观”都没有说清楚什么是证据。“事实说”将“事实”与“客观事实”混淆,是追求“客观事实”时代的产物;“反映说”修正了“事实说”,解决了“虚假或者不真实证据存在”的问题,但一定程度上否认了“事实的客观性”。“新形式说”似乎解决了“事实说”“反映说”的问题,但它又引入了“材料”这一概念。如我们日常的表述“建筑材料”“证据材料”“案件材料”等,在不同的词组之中意义还是有区别的,那么“证明案件事实的材料”与“证明案件事实的证据”又有什么不同呢?我们是否可以理解“与案件事实相关的材料就是证据”,这些材料的表现形式,可以是当事人的陈述、证人证言、视听资料、物证、电子数据、鉴定意见、勘验笔录等,这些材料可能是案件事实的反映,也有可能是客观事实的本身,也有可能是人为杜撰出来的,只要形式上看与案件有强的关联性,都是证据。所以三大诉讼法 都规定“证据必须查证属实”,就是要排除人为杜撰出来的这一部分看似与案件事实的强关联的材料。

二、事实

讨论了什么是“证据”,下面我们开始讨论什么是“事实”。

从一般意义上想给“事实”下个定义是非常困难的 。有学者认为 ,事实乃是对呈现于感官之前的事物或现象的某种实际情况(某物具有某种性质或某些事物具有某种关系)的一种断定或陈述。对于这种“主观色彩”较强的事实定义,有学者提出批评 ,认为事实不是人的“断定”和“陈述”,而是“被断定和陈述的东西”,并认为“事实属于客观范畴”。上述关于事实的理解,从本质上看,还是从一般意义上来界定事实概念的,本文所讨论的事实是证据法上的概念。在证据裁判原则下,事实是“根据证据所认定的事实” ,即是主张的依据,又是证明的对象,通常也被称为“案件事实”。在医疗损害责任纠纷案件中,患者主张在诊疗过程中受到了损害,这一主张至少需要四个类型的事实,患者受到损害的事实;损害发生在诊疗过程中的事实;医疗机构或医务人员存在过错的事实;患者受到损害与诊疗行为存在因果关系的事实。

按照英国学者墨菲的说法,案件事实包括三种事实,即系争事实、情况事实和与系争事实相关的事实 。系争事实,又称待证事实,有时也称为基本事实或者主要事实。情况事实则是指形成系争事实的事实,或者说是伴随和解释系争事实的事实,这些事实是构成系争事实的部分事实,或者伴随系争事实而产生的其他事实,用以解释或者说明系争事实形成的背景和状况,作为事实的一个组成部分,与系争事实一起构成了事实的完整性,从而便于人们对整个事实的理解。在医疗损害责任纠纷案件中最常见的系争事实是患者的损害与医疗行为过错之间是否存在因果关系的事实。患者的损害后果发生的医疗活动之中;发生后果为过错医疗行为之后有时间上的先后关系;理论上过错医疗行为可能导致患者类同的损害后果,这些都是情况事实。有大量的文献记载,类同的医疗行为过错导致患者类同的损害后果;没有发现可能导致患者出现当前损害后果的原因,这些是系争事实的相关事实。

案件事实既包括依据证据证明的事实,也包括法官依法认知和推定的事实,甚至有时还包括尚未查明的事实。但是,证据裁判原则 下,事实仅指证据能够且已经证明的事实。在我国证据法理论上,诉讼中的证明对象,一般包括实体法事实和程序法事实。但在证据裁判原则下,作为证明对象的事实,仅指实体法事实。虽然程序法事实对正确认定实体法事实具有重要的保障作用,而且需要证据证明,但该原则“对程序法事实的认定,并不起支配作用” 。归根到底,程序法事实不是证据裁判原则要解决的问题。证据裁判原则下的事实也不同于作为裁判基础的事实。证据裁判原则下的事实可以从以下两个层面来理解 :一是作为裁判基础的“事实”;二是须依证据证明的事实。作为裁判基础的“事实”,除了依证据证明的事实外,还包括“免证事实”,如司法认知、当事人自认的事实等,这些事实属于证据裁判原则“外”的事实。须依证据证明的事实先于诉讼,并在诉讼开始之前就已基本定型,是司法证明的逻辑起点。

按照“谁主张、谁举证”的原则,除法定免证事项外,当事人须提出证据证明其主张的事实存在,即要运用证据来论证其诉讼主张。作为一个过程,论证通常包括“证成”“反驳”和“说服”三个方面 。尽管“证成”对于事实认定具有基础意义,但在诉讼中,“说服”却发挥着举足轻重的作用,因为“说服”最为现实的目的就是“实现其证明功能” ,并且作为当事人,必须说服法官相信其主张成立;作为事实认定者和裁判者,“法院应该被说服他所作出的裁判是正确的判决。” 证据裁判原则下的事实具有可撤销性。在哲学和逻辑学领域,“凡事实都必须以命题的形式出现” ,或者说“事实只能以命题的形式加以表示” 。在诉讼中,事实经常表现为当事人的诉讼主张或者事实主张。因此,证据所证明的事实“是一种事实主张,而不是事实本身” 。既然事实主张需要用证据证明,就应当允许对方当事人用证据反驳。在审判中,基于诉讼利益的不同,诉讼双方往往会提出不同的甚至是完全对立的事实主张,且通常会提出证据来证明各自主张的事实存在。在逻辑上,这两种主张必有一假,或者均为假。此外,证据的真伪决定了事实存在的真假,即使是在证据确凿的情况下,也可能因“推理错误”,而造成错案 ,这就决定了诉讼中的事实是可以被推翻的。

三、事实与证据的关系

从认识论的角度看,证据与事实的关系离不开认识主体的介入。在证据法语境下,如果没有人的介入,证据与事实是不会发生关系的,尽管我们无法否认事实发生之时必然会产生证据。从这个角度看,把人对事实做出的反映看作证据的观点似乎又是成立的。但是,我们必须看到,证据对事实的反映以及人对证据的认识都是相对的。在法庭上,双方当事人出示的证据材料在很多情况下能够反映案件事实,但有时候并不一定能够证明案件事实。同样的道理,人们对于同样的证据,得出的结论也可能是不同甚至相反的。也就是说,人对证据的认识并不一定是证据对事实的反映。

《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》 都列举了证据的类型。从下表可以得出结论,三大诉讼法所规定证据的类型是完全相同的。从纵向比较看,以《民事诉讼法》对证据规定为例,在 2012 修正案增加了“电子数据”这一类型,说明证据的类型会随着时代(技术)的变化而改变。关于证据的概念,只有《刑事诉讼法》中有规定,从前文已经知道“证据”的概念也在变化,由“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”至“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”另三部诉讼法均规定:证据必须经过查证属实,才能作为认定案件事实的根据。 D7jOXGociMRlaSgATvC4t2Y3XR0hH0s+tVWNqCmhzTA79G9Ezloy1auZLRbF7dl5

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