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第二节
谁主张谁举证

在民事诉讼程序中,双方当事人为了维护自身利益,实现自身利益最大化,都将倾其所能展开攻击防御方法。当事人必须主张、证明与对自身有利的法律效果相关联的要件事实。如果主张不成立或者证明不成功,从而使待证事实陷于真伪不明的状态,主张权利者将因请求原因事实不明而承担败诉的风险。“谁主张谁举证”作为一般的举证责任分配规则,经常游走于原被告之间。“举证责任之所在,败诉之所在”,要能很好的把握这一规则,宛如手里有把上方宝剑。

一、“谁主张谁举证”规则的历史变迁

“谁主张谁举证”规则作为举证责任分配的基本规则可以追溯到古罗马,它包括两项举证责任规则,即基于诉产生的“原告未证明则开释被告(actornonprobante, resabsolvitur)”和基于抗辩产生的“被告在抗辩中变为原告(inexcipiendoreusfitactor)。直到非常审判后期,优士丁尼皇帝的法学家们在这两项举证责任规则的基础上抽象出罗马法中的“谁主张谁举证”规则。 “谁主张谁举证”规则是建立在“诉-抗辩”结构之上的。

在近现代民法的主观权利体系中,“诉-抗辩”结构中的诉的概念和抗辩概念,均发生了根本变化。诉的概念被改造为请求权概念,剥离了诉的概念中的程序因素,诉权只是主观权利的延伸形式,它是私人享有的通过诉讼实现主观权利的手段。抗辩概念被改造为抗辩权概念,作为请求权的反对权,旨在阻止请求权的行使。“诉-抗辩”结构改造成为“请求权-抗辩权”结构。由于请求权概念和抗辩权概念的外延范围与传统的诉的概念和抗辩的概念相比均较为狭窄,很明显,这种改造结果是“请求权-抗辩权”结构不能为“谁主张谁举证”规则提供完善的解释方案。

回到“主观权利”的角度来构建举证责任分配的理论结构。规范说的四种规范的划分,完全以权利的四种不同状态为标准。因此,这种法律规范或客观法出发型的“基础规范-相对规范”结构,与以主观权利为核心形成的“权利产生-权利变动”结构是完全对等的。基于“基础规范-相对规范”结构,罗森贝克指出,举证责任分配的基本规则是:“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(法律效力对自己有利的法规范)的条件”。罗森贝克的规范说根据“基础规范-相对规范”结构重塑了“谁主张谁举证”规则:谁主张适用基础规范,谁应就基础规范(权利产生规范)的适用条件承担举证责任;谁主张适用相对规范,谁应就相对规范(权利阻碍、消灭、受制规范)的适用条件承担证明责任。规范说从客观法视角形成的“基础规范-相对规范”结构与主观权利视角形成的“权利产生-权利变动”结构或“权利产生要件-权利变动要件”结构,都具有相同内容的举证责任分配标准,它们与罗马法传统中的“诉-抗辩”结构均是完全对等的举证责任分配的理论结构。在“诉-抗辩”结构瓦解后,规范说基于“基础规范-相对规范”结构或“权利产生-权利变动”结构,为“谁主张谁举证”规则提供了新的解释模式。

二、我国对“谁主张谁举证”规则的继受

我国对“谁主张谁举证”规则的继受,可追溯至 1907 年《大清民事诉讼律草案》 和 1935 年《中华民国民事诉讼法》 的相关规定。1982 年《民事诉讼法》及以后的四次修正都采纳“谁主张谁举证”规则,表述为:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释(2022修正)第 90 条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第 91 条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”对“谁主张谁举证”规则进一步完善。

从法解释的角度,“谁主张谁举证”包括主观举证责任:“主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”和“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”客观举证责任:“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在案件中,谁主张谁举证是指原告和被告对自己主张的利己事实承担证明的责任。“主张”专指提出或主张利己事实。在原告方表现为:提出或主张支持其诉讼请求的权利产生事实;在被告方表现为:提出或主张推翻原告诉讼请求的抗辩事实(包括权利妨碍的事实、权利阻却的事实、权利消灭的事实)。“谁主张谁举证”举证责任分配,落入“基础规范-相对规范”或“权利产生-权利变动”结构之中。

通常情况下,原告对利己事实的举证,被告对利己抗辩事实的举证,均须达到使法官确信的程度(证明标准),才能赢得胜诉或避免败诉。在原告提供或主张权利产生事实后,被告提出或主张权利妨碍的事实、权利阻却的事实或权利消灭的事实,以推翻原告的诉讼请求。按照证明责任分配一般规则,原告主张权利产生的事实之后,随之承担举证责任。对于权利产生的事实,首先由原告负责提供证据(本证)来证明,只有达到证明标准,本证才属成功。若被告的反证使权利产生的事实处于真伪不明的状态,即属成功。被告主张抗辩事实之后,随之承担举证责任,应当提供本证来证明(或证实)抗辩事实,且须达到证明标准,本证才属成功。若原告的反证使抗辩事实处于真伪不明的状态,即属成功。待到审理程序终结时或适合于裁判时,法院就全案证据(本证和反证)作出判断并据此认定事实。

我国法律规定了两类民事举证责任规范。其一,证明责任基本规则,即“谁主张谁举证”规则,它是对《民事诉讼法》(2021修正)第 67条第 1款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的概括。民诉法解释第 90 条是对《民事诉讼法》(2021 修正)第 67 条第 1 款进行的解读,同时阐明了举证责任的法律后果。其二,证明责任特殊规则,它在民事法律中随处可见。如《民法典》第 614 条关于买受人证明标的物权利瑕疵的规定;《民法典》第 1222 条医疗损害过错责任等。在民事举证责任规范的立法上我国采二元体例:举证责任基本规则被纳入民事诉讼法,而举证责任特殊规则主要被规定在民事单行法以及相关司法解释中。

三、医疗损害责任纠纷案件中的“谁主张谁举证”

“谁主张谁举证”规则的具体化:寻找权利产生规范和权利变动规范由于任一要件事实均可能出现真伪不明的情形,每项民法制度都涉及证明责任分配问题。如果特定民法制度的法律规制中不存在证明责任特殊规则,那么其举证问题便适用证明责任基本规则,即“谁主张谁举证”规则。由于规范内容极为抽象,“谁主张谁举证”规则表现为一种框架性规则,它仅一般性地要求主张权利产生规范者与主张权利变动规范者,分别承担证明责任。此种框架性规则在适用于特定民法制度时,必须获得其具体适用形式,从该民法制度相关的民法规范中寻找其权利产生规范和权利变动规范。

患者提起医疗损害责任纠纷诉讼,主张医疗机构承担赔偿责任。“主张医疗机构承担赔偿责任”的请求权依据的规范为《民法典》第 1218 条:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”按《民法典》第 1218 条规范主张医疗机构承担赔偿责任理由是:一是患者在诊疗活动的过程中受到损害;二是医疗机构或者其医务人员有过错的;三是患者在诊疗活动的过程中受到损害是由医疗机构或者其医务人员有过错导致的。按照《民事诉讼法》(2021 修正)第 67 条第 1 款、民诉法解释第 90 条规定,患者应当对“患者在诊疗活动的过程中受到损害”“医疗机构或者其医务人员有过错的”“患者在诊疗活动的过程中受到损害是由医疗机构或者其医务人员有过错导致的”事实提供证据加以证明。针对患者提出诉讼请求,抗辩其不承担赔偿责任,应当就《民法典》第 1224 条第 1 款规定情形 等抗辩事由进行抗辩:其一,患者在诊疗活动的过程中受到损害,虽系医疗行为造成的,但是由患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗造成的,或者;其二,患者在诊疗活动的过程中受到损害,虽系医疗行为造成的,但医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务,或者;其三,患者在诊疗活动的过程中受到损害,虽系医疗行为造成的,但限于当时(患者就诊时)的医疗水平难以诊疗。同时提交“患者或近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务”“当时(患者就诊时)的医疗水平难以诊疗”的证据。 W1PPYi2fl75oGYyfsZUogSrZXBQ3CFEsnHPUvHYITe6A6LrPgW60NfN15gcMJdlQ

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