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《民法典》第 1186 条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。该条源于：《侵权责任法》第 24 条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。《中华人民共和国民法通则》第 132 条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
《民法典》关于公平责任的规定与《中华人民共和国民法通则》及《侵权责任法》对公平责任的规定区别是显而易见的。
《侵权责任法》与《中华人民共和国民法通则》的表述不同，但其含义是一致的，即在当事人双方（分为侵权方和受害方）都没有过错的，可以据实际情况，由当事人双方分担损失（民事责任
）。在实际生活中，调解组织（机构）可根据该法条的意旨，要征得双方同意的基础上，分配民事责任。在诉讼中，法官“可以根据实际情况”分配民事责任。
而《民法典》规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。这里有两个含义，其一，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，有法律规定的，按照法律规定来确定当事人损失的分担。其二，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，又没有法律规定的，受害人自己负担损失。
在第一节已阐述了“公平原则”是一种补充原则，其实用可以考虑在两个方面。其一，在“过错责任原则”“无过错责任原则”“过错推定原则”适用的背景下，其结果明显的不公平，基于对法“公平”的终极目的的需要，法律适用者用“公平原则”调平民事责任的分担，这是一种微调，也可以理解是对“过错责任原则”“无过错责任原则”“过错推定原则”变通适用。其二，无“过错责任原则”“无过错责任原则”“过错推定原则”适用的前提，损失一方和导致对方损失的一方均无过错的情况下，由双方分担损失的情形。
（一）适用公平原则，根据实际情况，分担损失
在虎某与深圳某生物制品有限公司、某师范大学附属中学产品责任纠纷一案中
，该案原告因注射疫苗导致过敏性紫癜和过敏性紫癜肾炎，被告举证证明其产品符合“生产标准”和进口注册标准的合格产品，二审法院适用公平责任的理由是：“本着保护未成年人健康成长的宗旨以及人文精神和价值判断相结合的原则”。可见该案人民法院在适用公平原则，其理由符合《中华人民共和国民法通则》第 132 条和《侵权责任法》第 24 条的规定“根据实际情况”。最高人民法院在田间、蚌埠医学院第一附属医院医疗损害责任纠纷再审一案
中持有相同观点。在上海市浦东新区某医院与吴某等医疗损害责任纠纷一案中
，上海市第一中级人民法院持有基本相同的观点。在任某、某疾病预防控制中心医疗损害责任纠纷一案中
，广州市中级人民法院也持有相同的观点。从上述案例观察，持有该观点的有一个前提是被告的行为与原告的损失存在一定事实上的因果关系。
在米某、与所供职单位的职工医院医疗损害责任纠纷一案
中，患者米某因“左侧输尿管扩张伴左肾积液，左肾周感染，双肾小结石”入院。因“食道鳞癌伴全身多器官转移，急性肾功能衰竭等”医治无效死亡。医疗过错鉴定意见：院方对米某病情观察、处置存在不及时、不到位的过错。因双方对病历存在争议未进行因果关系鉴定，法院推定医疗过错行为与损害后果之间存在一定因果关系，但同时认为米某的死亡与其自身疾病也存在关系，依据过失相抵和公平原则，法院综合本案的有关鉴定意见和实际情况，确定医院承担医疗过错责任比例为 20%，米某自身疾病因素为 80%。在本案中适用有公平原则，应当是一种调平原则，是一种法律的理念，而不是侵权责任体系下的公平责任原则。
（二）公平原则不是一种归责原则，其适用的条件应当严格的限制
在司法实践中，对公平原则是否为归责原则及适用范围还有另外一种认识。如在中国人民解放军第 261 医院与马某等医疗损害责任纠纷一案中
，北京市第一中级人民法院认为公平原则不是一种归责原则，其适用的条件应当严格的限制。一是，法律规定；二是损害是否因对方的利益或双方共同利益。该案中，一审法院（北京市海淀区人民法院）从意外怀孕的角度判断原被告均无过错，而原告因意外怀孕有损失，故依据公平原则判决被告分担部分损失。二审法院（北京市第一中级人民法院）从防止损失扩大（可以终止妊娠）的角度，认为本案不适用公平分担损失原则，实际上回到了过错责任体系。
在北京市高级人民法院在李某与北京大学首钢医院医疗损害责任纠纷再审审查与审判监督一案中
，适用公平原则其观点有所不同。该案原告李某认为：因 12 年前（1992 年）在被告（首钢医院）治疗直肠癌，因大量输血后染上丙肝病毒。原告不服一、二审判决，申请再审，北京市高级人民法院认为：“依据该鉴定结论，法院已确认，1992 年首钢医院对李某治疗过程中输血的医疗行为并无过错。基于公平责任，法院酌情判令首钢医院补偿李某 2 万元精神抚慰金……驳回李某的再审申请。”在本案中，对原告的损失的补偿，即没有具体的法律规定，同样该损失也不可能是因为医院的利益或者是双方共同的利益。
（三）医疗损害责任纠纷不适用公平责任原则
在广州市花都区人民医院、熊某医疗损害责任纠纷一案
中，广东省广州市中级人民法院认为医疗损害责任纠纷案件不适用公平责任原则。该判决书记载：“本院认为，基于以下理由，本案不应适用公平责任判决医方承担补偿责任。第一，《侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的规定是侵权责任法对医疗侵权行为的特别规定。根据前引第 54 条、第 57 条的规定，医疗损害责任的归责原则为过错责任或过错推定责任。从法律解释角度，特别条款应当优先于一般条款适用，对法律的特别规定一般不得予以扩张解释。故从法律适用、法律解释角度，对医疗损害责任这一特殊侵权行为形态，应当适用侵权责任法第七章的规定认定医方的责任，不应适用该法第 24 条规定的公平责任。第二，从医疗服务合同的权利义务内容分析，医疗机构或医务人员对患者所负的债务为方法债务、手段债务而非结果债务。如前所述，医疗过失行为的评判是以医疗机构及其医务人员实施的诊疗活动是否符合当时的医疗水平，是否违反法律、法规、诊疗规范及医疗常规为标准，而不是单纯以患者罹患的疾病是否治愈、健康是否恢复以及是否造成了严重的并发症等等治疗结果为标准。事实上，医疗行为本身是对人体有侵袭性的行为，对人体有侵害性。疾病的自然转归会侵蚀人体机能，在恢复健康或治愈疾病的同时，用药、检查以及手术等诊疗行为也会对患者的身体、健康产生副作用甚至有可能产生严重的并发症。这是在任由疾病发展与经医疗求得疾病治愈、获得控制或健康恢复之间两权相害取其轻的选择。第三，从临床医学特点分析，当代临床医学远远没有达到包治百病的水平。人体是复杂的机体，在很多情形下，医疗行为不仅未必能够取得预期的效果，无力控制或治愈疾病，还有可能造成患者伤残、死亡等严重的并发症。这是临床医学作为一门不断发展的经验科学难以克服、难以避免的固有风险，也是医学的局限所在。除非患者疾病未能治愈，健康未能恢复，或者发生伤残、死亡的不良后果是因为医疗过失行为所致，否则就不应当让医疗机构及其医务人员承担这一风险。这也是现行法律规定医疗损害责任属于过错责任的主要原因。如果脱离过错责任的基本要求，不考虑过失与损害后果之间的因果关系，要求医疗机构及其医务人员就患者在接受医疗过程中的固有风险承担公平责任，不仅违背现行法律规定的规范目的和规范意旨，也不符合公平正义的一般观念，更将会使医疗机构及其医务人员陷入动辄得疚的境地，严重危害临床医学的发展。”
在雷某、南部空军医院医疗损害责任纠纷一案
中，广州市中级人民法院坚持了上述观点。一审法院认为，“……本案中，南部空军医院不存在过错，故不应承担侵权赔偿责任。而且，根据现有临床医疗文献资料，雷某感染××可因多种原因引起，现有证据尚不能充足证明系南部空军医院的过错导致。”驳回了原告的诉讼请求。二审法院维持了一审法院的判决。
《民法典》第 1186 条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。该规定剥夺了人民法院的自由裁量权，对于“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的”，不再有“可以根据实际情况，由双方分担损失”的裁量权力，只有在有法律规定由双方分担损失的，方可由双方分担损失。在医疗损害责任纠纷案件中，经常存在这种情况，在诊疗活动中，患者有受到损害的事实，但患者无法找到医疗机构或者医务人员有过错的证据，而又没有法律规定医疗机构应当承担法律责任，该情况根据法律的规定，医疗机构没有法定的义务承担患者医疗损害的损失，除非医疗机构愿意，否则此种情况下的医疗损害损失只能由患者方自己承担。但这样的处理结果，似乎与“常情、常识、常理”相悖。法律来源于生活，又服务于生活，如何才能科学的适用法律条文，使得法律的适用与“常情、常识、常理”保持一致，是需要我们研究的问题。
第一种情况，医疗行为与患者的损害后果有明确的事实上因果关系，患者的损害后果是由于医疗意外或者不可避免的医疗并发症所致，医患双方均不存在过错。这种情况医疗损害是客观存在的，这是医疗本身的高风险决定的，也是医疗发展过程中内在的，根据侵权责任的原理，医疗机构及医务人员不应当承担赔偿责任。但从另一个角度看，这些受害人是医学发展的贡献者，这些医疗损害的发生，使得医学技术得到发展、医疗产品进一步的完善、医疗流程得到进一步的优化，依据风险的理论，这些受害人应当得到一定的补偿。这就需要建立医疗意外和医疗并发症强制责任保险制度，患者应当从医疗损害责任赔偿之外得到救济。
医疗行为与患者损害后果存在事实上的因果关系，患者没有充分的证据证明医疗机构或医务人员存在过错，如果按照客观证明责任的理论，患者方应当承担举证不能的责任，即承担败诉责任。如果简单的适用法律，患者方的权益可能得不到保护，而医疗机构和医务人员也少了一次总结经验、汲取教训的机会，同样不利于医学科学的发展。我们认为在这种情况下，法官可以遵循公平原则的前提下，从医患双方权利和义务的角度入手
，按照“常情、常识、常理”合理分配举证责任，进而实现“公平的理念”。在虎某与深圳某生物制品有限公司、某师范大学附属中学产品责任纠纷一案中，法院适用公平责任有三个理由：一是原告系注射该公司生产的疫苗而引发了过敏性紫癜和过敏性紫癜肾炎的后果；二是以个体的差异造成的结果而认定其产品具有缺陷并无充分法律依据（认定疫苗存在缺陷依据不足）；三是本着保护未成年人健康成长的宗旨以及人文精神和价值判断相结合的原则。如果本案发生在今天，人民法院这样的说理就没有了法律依据。但从整个案件来看，所有的证据并不能排除疫苗的质量缺陷。如果人民法院将证明原告的损害后果非系疫苗质量缺陷造成的举证责任分配给疫苗的生产者，从当前证据看其结果也可能的结果是无法排除原告的损害与被告的疫苗质量有关，此时人民法院可依据现有的证据权衡责任的分担。当然如果结论是排除原告的损害与被告的疫苗质量有关，就是医疗意外，患者的损害救济就回到了保险责任方面。
总之在《民法典》的背景下，对于医疗损害责任纠纷案件，法律已排除了对“公平原则”的适用，对于医患双方均无过错之情形，我们只能寻求社会救济，建立医疗意外强制责任保险制度。对于因为原告无法举证证明被告过失，而原告也无过失之情形，我们只能通过“举证责任再分配”来实现公平正义。