下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
《民法典》关于医疗损害责任过错推定原则，涉及两个条款：《民法典》第 1165 条第 2 款“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《民法典》第 1222 条“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”上述 2 条款来源于《侵权责任法》第 6 条第 2 款和第 58 条。《侵权责任法》第 6 条第 2 款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《侵权责任法》第 58 条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
《民法典》第 1222 条的规定与《侵权责任法》第 58 条规定的区别，已在前文中进行了说明，在此就不再赘述。对于本条，从文字的表述上看，的确是“过错推定”的条款；但从文义上看，《民法典》第 1222 条第 1 款罗列的三项，如果医疗机构有此行为，这些行为的本身就是“违法行为”，从客观的归责原则认识，医疗机构或医务人员本身就存在过错，不存在“推定”的余地。换句话讲，就是没有本条的存在，司法实践也是这样的判断。如《医疗事故处理条例》第 2 条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”医疗事故的本质就是医疗机构或医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，医疗事故的可罚性也正是由于此。“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”系妨害诉讼的行为，对“医疗机构或医务人员”的可罚性，系客观举证责任的要求，而不是基于医疗机构或医务人员的过错。“遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料”其实质仍然是医疗机构或医务人员违法病历书写基本规范和病历保管的规定，其结果导致人民法院无法查明案件事实，医疗机构或医务人员该行为的本身就应当承担举证不能的责任，也与推定医疗机构过错无关。在司法的理论和实践中，下列观点大家讨论。
第一点，《民法典》第 1222 条是法律的直接认定，不允许被告推翻。
在梁慧星教授文章
里有如下阐述：在此前的裁判实践中存在这样的情形：人民法院在查明被告医疗机构及其医务人员显然违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料的事实之后，却仍然认定医疗机构不存在过错或者采纳所谓不构成医疗事故的鉴定意见，作出被告医疗机构不承担侵权责任的判决。全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会认为，按照民法原理及《侵权责任法》的立法思想，违反有关诊疗规范，或者隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料，这类行为本身即过错。对这种情形，人民法院应当直接根据“违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料”的事实，认定被告医疗机构有过错，既不应要求原告证明被告有过错，也不得许可被告举证证明自己无过错。基于上述考虑《侵权责任法》专设第 58 条加以规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料”。须特别注意的是，本条所谓“推定医疗机构有过错”，属于不允许被告以相反的证据予以推翻的推定而与通常所谓“过错推定”不同。同时梁慧星教授认为：严格来说，本条的过错推定不是真正的推定，实际上是立法者预先作出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。所谓“视为”，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定，如《合同法》第 158 条的规定。《侵权责任法》第 58 条规定的“推定医疗机构有过错”，亦是如此。人民法院一经审理查明，案件存在《侵权责任法》第 58 条规定的 3 种法定情形之一的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张（或抗辩）。
在司法实践中，梁慧星教授有观点很少有法官关注。按照梁慧星教授的观点，是法律的直接认定，不允许被告推翻，本条表述“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错”就不妥当了。
第二点，《民法典》第 1222 条推定过错与过错推定责任无关。
理解为该条规定在三种情形下实行过错推定责任原则。应当注意的是，作为侵权行为构成要件的过错是导致损害后果发生的过失，而不能将医疗过程中任何有违医疗行为规范的行为都认为是此处所指的“过错”要件。因此，虽然在实践中医疗行为的“过错”与“因果关系”事实常常纠缠在一起难以清楚区分，但从逻辑上说，二者还是可以区分且应当区分的。有人认为
，医疗损害责任只有一种归责原则即过错责任原则，此处的过错推定是一种“法律上的事实推定”，既不是独立的归责原则，也不是过错责任原则的一部分，而是一种证据认定规则。是因“过错”事实证明的困难而通过法律拟制更换证明对象而减轻当事人证明负担的办法，与所谓过错推定责任根本无关。
第三点，从法律解释方法的角度理解，《民法典》第 1222条应当规定推定过错可以理解为推定造成医疗损害原因的过错。
一部法律出台，其实施的过程就是一个法律解释的过程，法律实务工作者的主要任务就是通过对法律的解读来实施法律，而文义解释是最重要的，也是最基本的解释方法
，任何人不应轻易的说法律是错误的，包括法律的表述。按照这一理念，再回到《民法典》第 1222 条，从立法者表述的正确的方向思考，这里的“推定医疗机构有过错”，可以理解为：推定“下列的情况”为成就患者损害的过错，除非医疗机构能够证明“下列情况”不是成就患者损害的过错，这在逻辑上是能够自洽的。
上面第一种情况从“下列情况”的本身就构成违法行为的角度，推论出现“下列情况”的情况本身说明医疗机构或医务人员有过错。但是，从逻辑上讲，“下列情况之一”的情况本身说明医疗机构或医务人员有过错，但是这种过错不一定是成就医疗损害的过错，这也是很明显的，所以法律允许医疗机构举证证明这种过错不是成就医疗损害的过错也是科学的。而且从否定的理念去解释生效的法律文本是不妥当的。
上面第二种情况认为《民法典》第 1222 条是一种证据认定规则，沿着作者的思路此种说法的确有道理，有“下列情况之一”，人民法院应当认定医疗机构有过错这一事实，与法律上的推定过错无关。但是《民法典》是一部实体法典，在此处不应当出现有关证据认定方法的规定，纵观医疗损害责任章节，再结合“医疗损害责任”章节的来龙去脉，可以肯定此处的“推定医疗机构有过错”应当是“推定过错责任”的意义，所以做出本条与法律推定过错无关的判断不符合法律解释方法。
第四点，《民法典》第 1222 条应当规定推定责任，除非证明过错与损害不存在因果关系。
依据《民法典》第 1165 条第 2 款规定，依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。也就是说过错推定责任，只有在法律规定的前提之下，方可适用。《民法典》第 1222 条规定，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。明确使用了“推定过错”的文字表述。从字面理解，《民法典》第 1222 条规定推定医疗机构有过错的情形，适用于推定过错原则。该原则适用，医疗机构如果不能证明自己没有过错的，就应当承担侵权责任。
《民法典》第 1222 条的表述值得推敲，本条列举的三种事实本身就证明医务人员或医疗机构违反法定的义务，就应当证明了“医疗机构有过错”。否则，要求举证义务人医疗机构或医务人员证明其“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”“遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料”没有过错，这样就形成了逻辑上的悖论，一方面法律规定，行为人违反法定义务既认定行为人有过错，另一方面要求举证义务人证明了其存在违反法律义务的事实，但主观上没有过错。这里提出了一个“违法”与“过错”之间的关系问题。如果“违法”不一定有“过错”，本条的逻辑顺了，这又回到主观过错理论适用层面了。
按此逻辑，再回到《民法典》第 1165 条第 2 款的适用，“医疗机构需要证明其没有过错”，否则承担赔偿责任。随着现代社会的风险不确定性的增加，“过错”概念不断的扩张，“违法”早已被“过错”所吸收，要求医疗机构举证证明其“违法”但不一定有“过错”已不适宜，也将医疗机构置于“绝地”。这与客观的一些场景相冲突，比如：参与诊疗的医务人员未取得医师执业证书，患者在输液过程中因药物过敏而死亡，“参与诊疗的医务人员未取得医师执业证书开展诊疗活动”违反了《执业医师法》医师执业必须取得医师执业证书的规定，医疗机构无法推翻，但由此让医疗机构承担“患者在输液过程中因药物过敏而死亡”的责任，显然不妥当。原因是，没有建立起“参与诊疗的医务人员未取得医师执业证书开展诊疗活动”与“患者在输液过程中因药物过敏而死亡”的联系。
鉴于《民法典》第 1222 条规定容易引起异议，同时为了使该条在司法实践中准确适用，建议修改本条为：《民法典》第1222 条“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构应当承担赔偿责任，医疗机构证明该情形与损害之间不存在因果关系的除外……”这样的表述。其一，能形成逻辑上的自洽，排除医疗机构或医务人员的过错行为与患者损害之间无因果关系“过错”承担赔偿责任；其二，医疗机构或医务人员有过错，就应当承担较重的举证责任以正本清源。其三，在司法实践中具有可操作性，出现本条规定的法定情形，发生举证责任的转移，形成一个完整的侵权责任的构成要件。
有学者将《民法典》侵权责任编第 1219 条的规定在责任归属上认为是“法律规定”推定过错责任
。但《民法典》侵权责任编第 1219 条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”在条文的表述中并没有如《民法典》侵权责任编第 1222 条一样有明确的“推定医疗机构有过错”的字样。
同时，从表述方式上看，本条与《民法典》侵权责任编第1221 条完全一致，“医务人员未尽……义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。而如上所述，《民法典》第1218 条和第 1221 条的配合适用，构成医疗损害责任中过错责任的一种形式。《民法典》第 1219 条被认为系推定过错存在质疑，如果本条系推定过错条款，《民法典》侵权责任编第 1221 条也应当是推定过错的条款。这显然不符合《民法典》第 1615 条的规定。
从“说明义务”的本身来分析《民法典》第 1219 条。按照民法原理，医疗机构与患者之间是一种特殊的委托合同关系。作为受托方的医疗机构基于患者及其家属的高度信赖和委托，处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益的事项，不应单凭医疗机构一方的裁量，而应当充分尊重患者的自主决定权。而患者自主决定权之正确行使，又有赖于医务人员履行说明义务。患者自主决定权是产生医务人员说明义务之法理根据，医务人员履行说明义务的目的，就是为了保障患者一方在对病情、诊疗方案及其可能风险等有充分了解的前提之下行使自主决定权。医务人员履行说明义务是患者对诊疗风险承担的前提，医务人员未履行或不当履行说明义务，就应当承担诊疗风险，故一旦出现了诊疗风险，医疗机构应当承担赔偿责任。另，医务人员未履行或不当履行说明义务侵犯了患者自主决定权，医疗机构应当承担赔偿责任。这里实际推定的是“医务人员未尽……义务”和“造成患者损害的”之间的因果关系，由此推定就完成了侵权责任的构成要件：过错、“医务人员未尽……义务”、损害事实、因果关系，医疗机构应当承担赔偿责任水到渠成。无论《民法典》第 1222 条适用，还是《民法典》第 1219 条适用，情况事实的本身就证明医疗机构及医务人员的过错事实，不同于典型的过错推定责任的条款，《民法典》第 1253 条（建筑物等脱落坠落致害责任）、第 1255条（堆放物倒塌致害责任）、第 1257 条（林木折断致害责任），这些条款中因果关系清晰，过错不清晰，需要举证责任人证明其没有过错方可免责。相反，在医疗损害责任方面，因果关系才是认定医疗侵权责任的难点，同时还需要平衡医学科学的发展与受到医疗损害患者的权益，在医疗损害责任适宜于通过对因果关系的推定，一来减轻患者方的举证责任，另一方面促进医疗机构及医务人员提高医疗水平，积极预防和处理“错误”。
最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020 修正）第 5 条规定，“患者依据民法典第 1219 条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第1 款规定提交证据。实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属明确同意，但属于民法典第 1220 条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属明确同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。”系举证责任分配条款，也不能从中推出“推定医疗机构有过错”的语义。