关于过错含义与判断标准主要有两种理论,即主观过错理论和客观过错理论。主观过错理论认为,过错是指行为人具有的应受非难的主观心理状态,过错并不包括人的外部行为。过错的本质是行为人应受责难的主观心理状态,区分为故意与过失,故意是行为人明知损害后果之发生而追求其发生或放任其发生的心理状态。过失则是怠于注意的心理状态,指未能尽事件之必要注意义务。这种理论同时认为过错的判断标准也是主观的,即以行为人的年龄、智力、健康等个体因素为依据判断行为人有无过错。客观过错理论与主观过错理论的区别在于过错判断标准的客观,即判断标准不以行为人的个体形态为依据,而是确立了一定的行为标准,违反这一标准即被认为存在过错。过错就是对注意义务的违反,而这里的注意义务的来源可以是法定义务、约定义务、先行行为所产生的义务等等。当然,不同的注意义务下,行为人的注意程度是不同的。确立一个具体、明确的行为标准符合现代社会发展的需要,造就了客观过错生长的土壤。在司法实践中,以注意义务的违反来判断行为人是否有过错要比依据个体因素为依据判断行为人有无过错容易的多。
在医疗损害责任纠纷案件中,医务人员是否存在过错就是以注意义务的违反为判断标准。《民法典》第 1218 条规定了医疗损害责任归责原则的一般规定,该条规定了医疗损害责任归责的一般原则为过错责任原则,即“患者诊疗活动中受到损害,医疗机构或医务人员有过错,由医疗机构承担赔偿责任。”该条系《民法典》第 1165 条第 1 款规定在医疗损害责任方面的适用。《民法典》第 1221 条规定,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。“医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”成了判断医务人员过错的最主要的标准。
《民法典》第 1218 条是《民法典》侵权责任编第六章医疗损害责任章的第一条,从法典的条文排序上也可以知道本条在本章中具有统领作用,本章其后的条款除非有明确的例外,否则就应当适用本条规定。有的学者认为 ,《民法典》侵权责任编第六章医疗损害责任规定医疗损害责任的归责原则是一元论即过错责任原则,只是方便法官正确判断过错,避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何一方所可能造成的不公正结果,专设若干条文明确规定判断过错的客观标准,第 1219 条、第 1222 条、第 1224 条即在不同情况下过错判断标准的具体化规定。在司法实践中,普遍适用的是三元论观点,以过错责任为原则,过错推定责任和无过错责任是例外,过错推定责任和无过错责任须由“法律规定”,反过来讲,无“法律规定”的,适用过错责任,过错责任为兜底条款。过错责任承担责任应当符合侵权责任的构成要件,即行为人实施侵权行为、行为人有过错,行为人受到了损害,及过错与损害后果存在因果关系,完全具备侵权责任的构成要件,违法行为人方承担侵权责任。
《民法典》第 1221 条规定,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。该条来源于《侵权责任法》第 57 条,本书中《民法典》第 1221 条和《侵权责任法》第 57 条,其文字表述和含义完全一致。从内容上看,《民法典》第 1221 条为《民法典》第 1218 条具体化条款。“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”,既构成过错,不论其是故意还是过失,该过错即是即医务人员对法律规定的注意义务的违反。
在吉林大学第二医院与姜淑敏、于艳江医疗损害责任纠纷二审 一案中,吉林省长春市中级人民法院认为:“依据《妇产科学第 8 版》可知,宫角妊娠临床表现与异位妊娠极其类似,与输卵管间质部妊娠常混用,无论是输卵管间质部妊娠还是宫角妊娠,都极易发生肌层破裂,危及生命,均应尽早诊断和处理。无论是输卵管间质部妊娠还是宫角妊娠,吉大二院均未能对孟某尽到与其医疗水平相应的、审慎的注意义务,对孟某妊娠囊着床位置异常未能引起足够的注意,在孟某出现子宫破裂后,亦未及时作出正确诊断并及时采取正确治疗方式,存在误诊、误治,第 0219号鉴定意见评定吉大二院对孟某的死亡承担全部责任依据充分、结论客观。”判令吉大二院对孟某的死亡承担全部责任的理由,是因为吉大二院对未能对孟某尽到与其医疗水平相应的、审慎的注意义务,包括风险预见义务和风险回避的义务。
在《侵权责任法》出台后,杨立新教授撰文,医疗管理损害责任纠纷无法纳入上述现在的三种医疗损害责任(医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任)之中,应当成为一种单独的医疗损害责任类型。并给出了医疗管理损害责任定义,即医疗管理损害责任是指医疗机构和医务人员违背医政管理规范和医政管理职责的要求,具有医疗管理过错,造成患者人身损害、财产损害的医疗损害责任。我们认为,随着医疗科技的发展,除了医疗技术的本身,医疗技术的实现有赖于医疗设备、设施、软硬环境等,越来越难将医疗管理和医疗技术分开,有时甚至可以说医疗管理也是一门技术。医疗事故责任类型从分开讲技术事故和责任事故,到统一称之为医疗事故,不区分医疗技术事故和医疗责任事故,应当有类似的考虑。《民法典》第 1221 条规定医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,这里“当时的医疗水平”我们也可以理解为当时的“医疗技术水平”和“医疗管理水平”,如对院内感染控制水平,即有技术内涵,又有管理的内涵。下面的案例为医院未尽到安全保障义务,主要说明《民法典》第 1218 条的包容性。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》(2020 修正)“第九部分侵权责任纠纷、医疗损害责任纠纷:(1)侵害患者知情同意权责任纠纷;(2)医疗产品责任纠纷。”以上表明最高院的态度,医疗损害侵权案件除侵害患者知情同意权责任纠纷和医疗产品责任纠纷外,其他所有的都归属于医疗损害责任纠纷。
在石门县人民医院与王某萍、孙某、孙某庭、刘某英医疗损害责任纠纷二审案 中,法院将“医院的管理责任归为医疗损害责任”,对于医院“未尽安全保障义务”管理责任适用过错责任追责。该市中级人民法院二审认为:“医院在为患者提供医护治疗外,还应对患者负有安全保障义务。石门县人民医院在诊断治疗过程中,在明知患者可能存在自杀的情形下,却未足够尽到安全保障义务,致使孙某在无人护理的情况下自杀身亡。院方违反了安全保障义务,须承担相应的侵权责任。在确定院方的赔偿比例问题上,考虑到医院作为专业治疗机构,对患者采取的治疗方案、用药范围、护理等级等各方面具有权威性,主导性,患者多数为非医疗专业人士,对医院采取的治疗方案只能予以配合治疗。该县人民医院明知孙某具有自杀倾向,却‘根据患者病情,于 2014 年 6 月 7 日入住心理卫生科,该科是开放式管理病房。’采取开放式住院治疗方案,为本次事故的发生留下隐患,过错较为明显。另,虽然双方约定患者需留人陪护,但这并不意味院方可以免除监管、看护之责。特别是针对精神病患者,院方更应加强病房巡视和护理等级。现医院方因其未履行其管理上的特定义务和职责,亦是构成损害后果发生的另一重要原因。但同时考虑到孙某系自杀,该行为具有冲动性、突发性、隐蔽性等特点,加之其妻子王某萍作为法定监护人未遵守双方约定,擅自离开医院,也是导致本次事故发生的重要原因。原判依照相关法律、法规的规定,结合院方的过错程度,适用损害赔偿平衡原则,判令院方承担本次事故 50%的赔偿责任,并无不当。”