《民法典》时代医疗损害责任纠纷案件举证责任最新章节_庹明生著

第五节
世界主要国家和地区医疗损害责任纠纷案件的举证责任原则

一、美国法：“事实本身说明过失”原则

美国法上关于医疗侵权责任采取过失责任原则，必须医务人员未尽注意义务，致被害人发生损害，才负损害赔偿责任。依据民事法上一般举证责任的分配原则，原告对被告的过失，承担举证责任。鉴于医疗的特点，在法律上要求患者对被告医疗行为的过失负举证责任，显然过于苛刻。在美国越来越多的法院，适用“事实本身说明自己”法则，在原告无法提出直接证据，而以情况证据足以推论被告具有过失及因果关系存在时，改由被告举证该过失及因果关系的推定并非确实，否则应当承担损害赔偿责任。

Res Ipsa Loquitur起源于罗马法，其原意为“事实说明自己”（The thing speaks for itself），即从事实推定加害人具有过失。其真正以“过失推定”法理面貌之出现，系英国大法官普洛克（B. Pollock）于 1863 年审理Byrnev. Boadle一案时首创。1865年Scott v. London and St. Katherine Docks Co.一案更进一步加以抽象化、法则化而被赋予具体的法理内容。虽其后仍有反对见解，后引入美国，由John Wigmore教授在其 1905 年证据法教科书确立该原则，至今美国已有 37 个州在判决中引用了此原则以减轻原告之举证负担，其中并有 34 个州将其成功地运用到医疗过失诉讼中。

依据Wigmore教授的见解，使用“事实本身说明过失”原则前提条件有三：第一，在一般情形下，若非出于某人之过失，事故通常不致发生；第二，引起损害之方法、工具或其代理人系在被告的排他性控制下；第三，事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。该学说为美国《侵权行为法（第二次）重述》第328 条D项所接受。美国第三次侵权行为编（人事损害赔偿责任）第 17 条规定：“当原告之人身损害系由某意外事件所引起，而该类意外事件通常系因某类行为人之过失而发生，且被告属于上述行为人类型中之一人时，即得推论被告具有过失。”

在美国适用“事实本身说明过失”原则不仅推定过失存在，并推定因果关系存在，法官必须将案件交由陪审团认定事实。在适用“事实本身说明过失”原则时，各州法院之见解不同，约有三种学说：第一，过失推论说（Inference of negligence），其效力不过使原告避免败诉之“指示判决”，被告并不因此负担较重之证据责任。第二，过失推定说（Presumption of negligence），非仅使原告避免败诉之“指示判决”，且使被告负担证据提出责任。换言之，亦即举证责任虽不转换，被告无庸就过失负举证责任，但须就无过失亦可能发生损害之事实（反证），加以合理之说明。第三，举证责任转换说（Shift the burden of proof orpersuasion to the deendant），其效力发生举证责任转换，被告应就其无过失负举证责任（本证），否则即难免受到败诉之命运。过失推论说系最传统之效果，目前则以过失推定说为通说，但有逐渐朝举证责任转换说演变之趋势。就成立要件而言，其范围有逐渐扩大之趋势。换言之，“事实本身说明过失”原则不论其适用范围或效力均有扩大趋势，过失责任主义逐渐淡化而实质上朝向无过失主义演变。

“事实本身说明过失”在医疗损害赔偿诉讼中的运用，主要有以下几个理由：第一，当事人之间相关资讯的不对等。由于医疗活动要求专门知识及技术，医师对患者而言，一为专家一为外行。而且，在很多情况下，包括在诊断和治疗过程中，患者可能处于无意识状态，不知发生了何事，无从知道医师是否有过失行为；加上有关医疗之证据，医师较患者容易取得，造成当事人双方因资讯不对等而有程序上的不公平。第二，避免出现医疗同业者之间的“沉默共谋”（Conspiracy of silence），类似于我们常说的“医医相护”。医疗诉讼中，其他许多医师不愿为原告患者担任专家证人（Expert witness），尤其是被告医师为有名气的医师时更是如此。由于美国医疗诉讼原告必须提出专家证人证明医师之过失，“沉默共谋”无疑使原告处于相当不利之地位。

反对“事实本身说明过失”在医疗损害赔偿诉讼中的运用，理由为：第一，医疗行为并非精确之科学。即使最小的手术、注射、麻醉，在无过错之情形，仍可能发生严重的意外伤害或死亡，诊疗过程中诊断、用药都存在一定比例的风险。这种固有的、不可避免的风险发生时，不应认为医师违反了注意义务，如让医师为这些固有的风险承担责任有违公平原则。而陪审员并非医务人员，对这些固有的风险无法认知、体会，适用“事实本身说明过失”，陪审人员很容易想象自己是患者，而基于情感因素推论医师具有过失。第二，增加医疗成本。该观点认为适用“事实本身说明过失”将扩大医疗侵权的责任范围，使得医疗责任保险费增加，医疗成本增加，并减低医疗服务的提供，对整个社会不利。第三，医疗过失的认定应当依据医疗专业人员的一般注意标准，以医务人员的职业惯例，作为认定注意义务的标准。而“事实本身说明过失”强调基于一般人的普通知识经验。

“事实本身说明过失”在适用上最大的争议：是否使用专家证言使陪审团推论被告过失存在方面。美国的多数法院认为：“医疗事故应适用‘事实本身说明过失’法则，并同时准许采用专家证言”，其理由：其一，使当事人双方地位平等：在发生医疗事故时，原告经常因无法举证损害发生之原因，而遭到败诉判决。为使双方公平，有必要适用“事实本身说明过失”法则，辅以医学专家的证言，方可认定被告的责任。其二，医学发展日新月异，一般陪审员无法理解复杂的医学知识，有必要依赖专家证言，厘清医学知识。其三，如反对适用“事实本身说明过失”法则，将使原告陷入窘境。Grahamv.Sisco一案，原告主张医师在剖腹产过程中，因过失开刀切入太深，伤及胎儿，致使幼儿出生后，脸部留有疤痕，请求赔偿，法院判决：“依据常识，在医疗事故之原告，经常无法获得医学专家愿意与其他医师对立作证，……毫无疑问地，原告无法获得有利的专家证言，极可能使正义大多无法获得实现。”

对于原告应当举证到什么程度，方可适用“事实本身说明过失”法则。Montgomeryv. Opelousas General Hospital一案，原告在被告处进行胆囊手术。手术后数小时，一位医事技术师为原告自手臂抽血。原告立即感受极度疼痛。原告事后虽经一次手术，试图解决疼痛问题，但其疼痛依旧。原告主张因被告静脉穿刺抽血有过失，致其正中神经受损。被告之神经科专家证人称，原告之伤害非被告进行静脉穿刺抽血所致，应系事后外在因素造成。且在妥适执行静脉穿刺抽血时，虽然原告之伤害发生的可能性甚微，但仍有可能。但原告之骨科医师证人称，原告之伤害系因静脉穿刺抽血针头触及正中神经，并非妥适执行静脉穿刺抽血之结果。本案法院认为：原告在医疗过程前，右手臂及右手完好、可用、无痛，但在医疗过程后却发生疼痛之伤害，应可推论被告具有过失。由此可知，在本案中，原告只需要证明被告的过失为原告损害发生的最可能原因，而无需其他具体证据证明，即完成举证责任。

另外，路易斯安那州最高法院在GangelosiV. Our Lady of The Lake Regional Medical Center一案中认为：在专家证言判断被告之过失是否为原告损害的可能原因，发生歧义时，应适用“事实说明自己”法则，由陪审团决定是否推论被告具有过失。该案原告在被告医院进行胆囊手术，手术前由麻醉师插管及为原告麻醉，该插管在手术中及手术后，持续达 53 小时。手术后 1 个月，原告被诊断罹患气管狭窄症，而需要连续 6 次手术，最后导致原告气管需要永久插管。原告主张，被告麻醉师及医院在实施插管时，具有过失，导致气管受伤及最终永久插管。在本案中，第一位专家证人称原告的伤害之可能原因是被告行为低于注意标准。但在被告均无过失时，原告仍有可能发生需要永久插管之情形。第二位专家证人称，在不使用小尖刀的插管方式，气管环不可能因插管而破裂。被告以证据指出，软骨发炎亦为被告罹患气管狭窄症的可能解释，而被告对于原告软骨发炎，并无过失。路易斯安那州最高法院认为被告的证据足以推翻原告损害系由被告过失行为造成的推论。其理由是原告未依据“事实说明自己”法则，提出足够证据证明，其损害可能由被告之过失所致。

随着医疗纠纷的与日俱增，该原则成立要件已经变得更加抽象化与普遍化，并更广泛地应用于医疗过失案件的各种类型。美国加州最高法院在 1971 年的Kerrv.Bock一案中，一反传统的要件分类方法，认为在医疗过失诉讼中事实本身说明过失原则之适用只须具备两个要件即可：其一是依经验判断，伤害发生的本质应是某人过失所致；其二是被告大概是应该负起责任的人。此项判决对于事实本身说明过失原则在运用上更具弹性，以应对医疗诉讼案件中医患关系中双方攻防之不平衡。而事实本身说明过失原则第 1 项要件是否具备之判断标准，通说认为必须基于外行人之一般知识，无须另借助专家证人的证言，即可判断该伤害是否出于某人过失所致，才可以适用。但是为使患者在医疗过失诉讼中得到公平合理的待遇，事实本身说明过失原则的适用范围遂朝着两个方向扩展：其一为扩大所谓“外行人一般知识”标准之范围；另一则为“专家证人”证言之采用。在“外行人之一般知识”大幅的放宽下，使得事实本身说明过失原则适用的机会，相对地增加许多。

二、德国：举证责任之减轻与转换

德国法上的医疗诉讼，原则上应由请求赔偿的原告就医疗有瑕疵、医师或医院就医疗瑕疵有过失及该瑕疵与患者之损害有因果关系等各项请求权构成要件，负举证责任。但是鉴于患者与医师或医院相比较，绝对处于专业与信息上的弱势，从德国联邦宪法法院、联邦最高法院到各级普通法院均致力于减轻甚或转换患者之举证责任。司法实务认为，患者系于医师或医院所控制人员、机器设备、地点或其他风险范围内受损害者，患者的举证责任应当得到减轻或转换。医师违反病情信息记载义务或说明义务时；患者因医师或医院的重大医疗瑕疵而受有损害的，均应转换由医师或医院负举证责任。

（一）表见证明原则与举证责任

医疗诉讼实务上为减轻患者举证责任，采用表见证明原则。该原则即适用于认定医院或医师的过失，也适用于认定医疗瑕疵与患者损害之间的因果关系。表见证明原则（Anscheinsbeweis/prima-facie-Beweis）又称为“大概的证明”（外观证明、表面证据等），这是德国实务见解形成的概念，源自英美法上的事实本身说明过失原则，最初只适用于侵权行为诉讼，以解决被害人对故意过失举证困难的问题，其后扩张至因果关系证明领域。表见证明，综合德国判例之意见，认为若“在生活经验法则上表现一定之原因，而且通常都朝着一定的方向演变”，即被认为“经过定型的事象”时，即得直接地推定“过失”“有因果关系”之要件事实存在。所谓“定型事实现象”是就盖然性而言，即因其具有盖然性之间接事实存在，即认定其在证据上具有优越性。换言之，表见证明是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。

表见证明就是一种以单一的间接事实为基础，适用具有高度盖然性的经验法则（定型事象经过）推定主要事实存在的证明方法。由于其适用的是单一的经验法则，因此被告仅须提出足以动摇法官心证的反证即可，而原来负担举证责任的原告，必须再度就原主张的事实提出证明，直到法官获得确实的心证为止，否则，原告仍未尽其举证责任，难逃败诉的命运。

关于表见证明的本质，主要有“证据评价说”和“举证责任转换说”两种观点。前者认为，表见证明理论属于证据价值判断问题，与举证责任无关，虽然因为适用表见证明的结果使得对方当事人在无法提出反证时会遭到败诉的命运，但这只是将举证的必要性转移到由对方当事人承担，举证责任本身并没有因此而转换。后者则认为表见证明理论虽然外观上很像证据价值判断，但实质上却有从正义及衡平观点考虑当事人的举证困难性，并修正举证责任分配标准的功能，其已经将部分事实的举证责任转移由对方当事人负担。其中，证据评价说是德国的通说和判例的见解。该说认为表见证明只不过是在自由心证范围内适用经验法则的问题。在自由心证并非容许法官恣意认定事实的前提下，既然证明已达到一般人均毋庸置疑地确信为真实的程度，法官也就无须对其仍持怀疑的态度，应依据合乎一般生活经验的法则认定事实。表见证明是经由判例和学说累积形成的制度，与实体法上明文规定的法律上推定并不相同，其作用乃在于增加法官的自由心证，经由经验法则的帮助，使法官能对于当事人间所争执的待证事实加以判断。由此可见，表见证明理论的本质，应属于主观举证责任概念的范畴，而非客观举证责任的方法。

表见证明，并非举证责任之转换，而为一种特殊之事实上推定，被告仍得以举反证以动摇之。关于表见证明的效力，通说以为外观证明仅为证明力评价的问题，属于法官心证形成之问题。相对人所负担之责任，实为证据提出责任；相对人若未尽证据提出之责任时，并非当然依举证责任分配原则，受败诉判决。此际，尚须视法院对于本证之心证程度如何而定。如法院之心证尚无法对本证为采信，而陷于事实存否不明之状态者，依客观举证责任之分配原则，法院应对负本证之当事人为败诉判决。但无论如何，在损害赔偿诉讼上，被害人对于被告过失致举证负担已经得到大为减轻，甚或事实上全被免除。表见证明理论在医疗损害赔偿诉讼中的应用体现在联邦德国最高普通法院 1951 年 12 月 13 日判决的遗留止血钳事件、联邦德国最高普通法院 1957 年 2 月 12 日判决的梅毒输血案等案件中。

但，因为人体组织的复杂性，及治疗条件、治疗过程的多样性与变化性，所以在医疗的经验法则上，可以因患者出现特定的结果，而当然可以推论该结果与医师的治疗有关的情形并不多见。同时就是有表现证明原则的适用，但医师本于其专业知识，通常不难举出相反的事例动摇法官的自由心证。故，患者借助表现证明原则而在医疗诉讼上胜诉的案例，其实有限。

（二）病情信息记载义务与举证责任

在德国法上，医师或医疗机构作为医疗契约的当事人，负有详实记载患者的病情及其他相关医疗信息有义务。医师或医疗机构违反该义务，患者的举证责任即得减轻，甚至转换至医师或医疗机构。

德国联邦最高法院认为：仅仅医师或医疗机构就与患者相关的医疗信息，应记载未记载，或虽记载而有遗漏而言，患者以此为依据请求赔偿，原则上不会导致因果关系举证责任转换。只有在未记载或记载缺漏足以显示有重大瑕疵时，该未记载或记载遗漏才会发生举证责任转换的效果。

医师对于病情等信息的记载有欠缺或者遗漏，导致患者难以举证时，该记载的欠缺或遗漏方有证据法上的意义。在此情况下，医师或医疗机构仍然可以通过证人或其他证物等证据方法，弥补病情等信息记载的欠缺。

（三）重大医疗瑕疵与举证责任。

重大医疗瑕疵是指医师明显违反明确的医疗法规或固定的医学知识，而发生依客观观点无法理解的医疗瑕疵，盖该瑕疵根本不应发生在医师身上。德国实务自 20 世纪 60 年代起，以法官造法方式，就医疗诉讼的举证责任创造了重大医疗瑕疵原则。认为：医师有重大医疗瑕疵的情形，导致相关医疗过程及该瑕疵与患者所受到损害之间的因果关系，已经难以澄清，并因此造成患者举证上的困难，依据诚信原则，应当减轻或转换患者就其所受损害与该医疗瑕疵间的因果关系的举证责任，否则，就有失公平。在举证责任转换的情况下，该因果关系即被推定，而由医师反证其重大医疗瑕疵与患者的损害无关。随时间的推移，该原则现在已发展成了德国医疗诉讼举证责任的主要原则，并分为如下类型。

1.诊断瑕疵。未诊断出患者小腿有栓塞；未注意患者败血症的症状，而诊断关节炎；未测量保温箱婴儿的血液氧气分压力；忽视患者不寻常的高血压；未对咳嗽后吐血的患者进行鉴别诊断；患者住院治疗两年半，医院却未诊断出患者有神经梅毒；对从疟疾区回国而意识不清的患者，未作血液检查；未检查出病人患有脑膜炎，导致患者过迟手术而瘫痪；未将患者及时转诊大型医院进行必要的检查等。

2.治疗瑕疵。对患者进行放射线治疗，却未设置剂量测量器；麻醉中的患者呼吸困难，麻醉师却先行离去；未按时测量早产儿的温度，以致其失温过久；外科手术，未采用血栓形成预防方法；患者流产现象却开给泻药；未为精神患者找急诊医师；静脉注射时，未进行绝对的体位控制等。

3.传染或感染瑕疵。未先行手部消毒即进行注射；未进行抗生素治疗；针孔消毒后未等待 30 秒即进行注射；未先了解手术部位根本没有感染发炎即对该部位进行手术；怀疑孕妇感染风疹，却未对其进行必要检查等。

4.生产瑕疵。延迟进行剖腹产；孕妇已经破水却未催胎，以致生产迟延 12 小时以上；助产士于对孕妇进行急诊前，未先作必要检查；孕妇已经开始生产，医师却未确定胎儿位置；生产时，胎儿头位前置，妇科医师将超重胎儿的生产交给无经验的助理医师处理；对双胞胎生产，未给予完全监视；对产程艰辛的胎儿，于生产之后，9 小时以上未给予必要的医疗看护；孕妇生产时已有血栓现象，医师却未采取超声波或静脉显影剂检查。

5.组织瑕疵。注射针筒仅以棉花球保存；医师被安排值班，却没有准时上班；手术室的钥匙不知放在何处；由训练不足的医师处理生产过程。

依德国实务见解，在医疗损害赔偿诉讼中转换举证责任需要具备以下条件：第一，必须有重大医疗瑕疵。依据德国判例的观点，重大医疗瑕疵应以明显地违反医学界所公认的规范为前提。但为了避免适用过于泛滥，采取比一般医学公认标准更为严格的尺度，以“严重的技术过失”来阐释重大医疗瑕疵行为的意义。医师的过失行为是否属于严重的技术过失，应依据实施医疗行为当时的医疗水准加以判断。此项重大诊疗过失的存在，应由请求损害的原告（患者一方）负担证明责任。法院在认定瑕疵是否重大时，固然可以也应该参考其他医师的专业意见，以其他专业医师的陈述为基础，但个案中的重大瑕疵的认定属于法律问题，应由法官专断。即使其他医师作出该瑕疵属于或者不属于重大瑕疵的判断，法官仍可以不受其约束，而提出相应理由作出不同的判断。同时，对重大瑕疵判断，并不考虑个案中医师的主观可非难的程度，且重大瑕疵的认定，亦不以医师有重大过失为必要。第二，医疗过失必须具有足以引起所生损害的性质。该项要件只是要求医疗过失具有成为患者所受伤害原因的可能性即为已足，并不以两者之间具有必然性为必要。医疗过失是否足以引起实际伤害，法官只能依据医学知识及经验加以判断，当然这一般需要专家的鉴定意见。只有根据医学的观点可看出该医疗过失具有足以引起所产生的伤害可能性，才能认为对于该伤害符合“原因适格性”的要件。

重大诊疗瑕疵的举证责任与表见证明之间的区别主要是在推翻其所需的证据程度方面。在举证责任转换的情形，要求医师对于健康障碍并非起因于诊疗过失的反对事实负担举证责任，因此医师必须提出可使法院确信其诊疗过失并非造成健康的原因的证据，才能免责。但在适用“表见证明”理论的场合，医师仅被要求必须证明该健康障碍有起因于诊疗过失以外的其他原因的“正式可能性”以动摇法官的心证，可使“表见证明”失其效力。

（四）说明义务与举证责任

在德国法实务上说明义务分为自我决定上说明和治疗上的说明。

治疗上的说明是指医院或医院为确保治疗之成效，而对患者所作的说明、劝告或指示等保护或警告措施而言。包括：劝导患者在治疗期间甚至治疗之后，宜实施配合其身体善的生活方式；要求患者按照医嘱的方式、时间、剂量服药；告知患者治疗可能效果及副作用或并发症，并教导其必要的自保措施；告知患者其病情有严重性与发展，使患者了解必要治疗的紧迫性。本质上讲，治疗上的说明义务属于医疗行为的内容，如有欠缺或瑕疵，应当属于医疗瑕疵，除非构成重大医疗瑕疵，否则应当由患者承担举证责任。

自我决定上的说明义务是指医师应向患者作完整及正确的说明，并确保患者在该医师说明之后的合理期间内，真正自我决定是否接受医师的诊疗。自我决定上的说明义务系医师侵害患者身体或健康的依据，若发生医师在诊疗前是否已尽说明义务的争议时，应当由被告医师或医院负举证责任。如果医师无法举证证明已尽说明义务，另可举证证明虽其未对患者尽说明义务，但如果其实时说明，则患者仍会同意系争的医疗行为。此时，患者应向法官说明如果曾经说明，仍会拒绝医师对其采取系争医疗行为。此时，法官的判断不仅要参考通常理性的患者或者一般常人的可能决定，而且应当特别斟酌个案中患者的家族、教育、观念、宗教等各方面具体情况，依据自由心证，作出真正符合正义要求的裁判，德国联邦最高法院关于拔牙一案可作为上述观点注释。

另外，在实务中常见医师或医院提出经患者或其家属签署的书面同意文件，以证明其已尽到说明的义务。德国法院认为：患者或其家属签署的书面同意文件并不当然充分证明医师或医院已尽到举证责任，因该类文件，顶多证明医师曾与患者或签署之人就系争的医疗行为有过谈话，但并不代表签署之人业已看过并了解书面文件的内容与意义，尤其不能据以认定或签署之人确实了解系争诊疗行为的危险性。因此，医师或医院仍需再举出其他书证或人证，以证明其确实已向病人或有决定权之人为完整、正确的说明。

三、法国法上医疗过错的举证责任。

19 世纪前，法国社会普遍存在一个观念“法律不入医界”。认为：医疗的目的在于救死扶伤，具有崇高的使命，而医疗效果又充满不确定性与不可知性，导致患者病情或伤势加剧，甚至死亡，充其量也仅是一种“医疗失误”，而不是足以引起法律责任的“医疗过错”。1835 年，法国高等法院首次宣示医疗侵权责任的存在。

法国关于医疗损害之救济，区分公立医疗机构和私人医疗机构，前者原则上由行政法院管辖，适用行政法规，决定有无“国家赔偿责任”；后者则由民事法院管辖，适用民事法规，决定有无“民事赔偿责任”。虽然法国对于违约责任和侵权责任采“禁止竞合”原则，但无论是违约责任还是侵权责任，医疗民事损害赔偿责任的成立，原则上仍以医疗机构或医护人员在提供医疗服务或从事诊治照护过程中，具有“过错”为必要。原则上，被害人必须举证证明医疗机构或医护人员具有医疗过错，损害赔偿责任始能成立。法国法将医疗过错区分为“医疗科学上的过错”与“医疗伦理上的过错”两类，适用不同之过错举证规则。

（一）医学科学上的过错举证责任

医学科学上的过错是指医疗机构或医护人员从事病情的检验诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行及病情发展过程的追踪或术后照护等医疗行为，不符合当时即存的医疗专业知识或技术水准。法国法上，一般认为医疗关系是一种契约关系，而医师的契约义务，仅在于运用各种可能的方法和手段，以尽力从事“疾病治疗”，而不在于确保“疾病治愈”，因此医师是否具有“医疗过错”，不能以“疾病最后并未治愈”的本身加以判断，而应当以其在从事疾病治疗过程中，是否违反其良知、注意及科学即存知识上应有的注意义务或行为准则加以判断。如此，医疗过错应视为医疗契约所生的债务，该债务原则上是一种“方法债务”，医疗过错的举证责任，自然应当由主张医疗损害的患者承担。

随着医疗专业知识和技术水准的不断提升，患者在医疗过程中基本上处于完全消极被动的角色，患者收集掌握相关证据资料的能力相当薄弱，而患者无法举证证明医疗过错的存在，必须承担事实真伪不明的不利益，而遭受败诉的情形相当常见。即使将医疗过错交由专家鉴定人，由于专家鉴定人通常自己也是医疗从业人员，基于同业间的同理心或同情心，对相关评价往往采取比较宽容谅解的态度，大多语带保留。不愿意轻易判断确实存在某种专业的疏忽、轻率或不注意。为兼顾医患双方当事人的利益，法国司法实务上不断承认一些例外减轻或免除患者负担医疗过错举证责任的情形。

一种情形是，法院直接将医疗契约上的义务定性为“结果债务”，只要患者证明病情未见好转、疾病并未治愈，或预定的医疗效果未实现，即足以成立损害赔偿责任，而无须证明医疗过错存在的事实。如法国实务上认为，医事检验的检验或分析义务，是一种“结果义务”。从事医事检验机构必须确保其所提供的检验信息或分析报告，结果上必须正确。如果医事检验机构提供的信息或分析报告有误，患者受到损害，只要证明该检验数据或分析报告错误即可，无须证明检验分析过程中，是否存在过错。这是一种无过错的医疗损害赔偿责任，患者完全免除了对医疗过错的举证责任，已与医疗过错责任有并驾齐驱的趋势。

另一种情形是，利用“推定过错”，使患者不负医疗过错存在的举证责任，反而转换医疗过错的举证责任，由医疗机构或医护人员负举证责任。法院认为：患者所受损害太过于不正常或太过于严重时，即使没有直接证据显示医疗过错的存在，即认定损害的发生本身，已经足以说明必然有某种过错的存在。有点类似美国法上的“事实本身说明自己”的法则，允许被告举证证明，原告的损害与其医疗行为无关，大大的减轻患者的举证责任。

（二）医疗伦理上的过错举证责任

医疗伦理上的过错是指医疗机构或医护人员在从事各种医疗行为时，未对患者充分告知或说明其病情，未提供患者及时有用的治疗建议，未保守与病情有关的秘密，或未取得患者同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则。

1997 年前，除少数法律规定的特殊医疗行为外，医疗伦理过错举证责任由患者负担。法国最高法院民事第一庭在其 1997年 2 月 25 日裁判中，改变该院向来的见解，指出：任何依法律规定或契约约定负有履行某种特别信息义务者，应举证证明其已履行此义务。医师对患者负有信息义务，并应负担证明其已妥善履行此义务的责任。其后，法国学说与实务继续补充阐释此证明方法。原则上，任何证据方法均可作为医疗机构或医务人员已善尽医疗信息的义务或已取得患者同意的证明，不以书面为必要。但在医疗实务中，医疗机构或医务人员通常使用印刷的格式化的说明书或同意书，并以此为证据证明其已完成举证责任。实务中认为，该等格式化的同意书，并不足以证明其已善尽医疗信息的义务或已取得患者的同意，而必须依据个别患者的具体情况，伴随一些个人化的、可理解的、充分的、适用的、有用的说明告知，并确实征得患者的同意，始能免除损害赔偿责任。

针对公立医疗机构，法国最高行政法院于 2000 年采取与法国最高法院民事第一庭相同的见解，认为：医疗信息义务是否履行的举证责任，由公立医院负担。2002 通过立法，成为了公共卫生法典第L.1111-2 条第七项，该项规定：“遇有诉讼时，应由医疗机构或医事人员举证证明其已在本条规定之条件下，将信息传递于利害关系人。此证据得以任何方法证明之。”

四、日本法医疗过失举证责任

对于过失之举证责任，自系应就加害人对于损害结果回避系具有应注意能注意而不注意从而致无法回避一点加以举证，但被害人欲就医疗行为之具有上述心理状态之欠缺加以举证，其实非常困难，故针对特别侵权行为事实，自明治四十年（1907 年）开始陆续发展出“过失之大概推定”之理论，以图方便被害人损害赔偿之主张。到了昭和四十年（1965 年）由于医疗过失诉讼、药害诉讼以及公害诉讼之大量出现，此等案件在过失及因果关系的举证上都相当困难，受当时德国法上所通行之“表见证明”影响，充实到混沌暧昧的“过失之大概推定”之理论。自此，在日本，已形成一种新的归责方法与举证责任分配的原则。在归责方法上日本不采用医疗无过失责任的原则，反而，采取以“医疗水平”的违反为过失而论断医师对患者民事损害赔偿的方法。在举证责任的分配上，则扩大“过失之大致推定”的适用范围，以其过失为客观注意义务违反为有过失，而由法律先大致过失推定系属存在，被害人仅需证明医师有诊治患者的事实，及患者在医疗行为上受有损害，且其损害之发生有违经验法则，医师即凭因此被推定有医疗上的责任。医师唯有举证证明其医疗行为系符合当时的医疗水平，即依当时临床医学实践的水平，去从事医疗行为，但仍无法回避对患者所生之损害的情形下，始可获得免责。

“过失之大概推定”是日本民事法学上的理论，其意义为：于侵权行为损害赔偿事件，如依一般情况，具有“如无过失，损害不致发生”之情事者，原告若证明损害之发生及一般情况存在，即得初步推定被告具有过失，而由被告就其并无过失之事实或行为并无过失负担反证责任，否则难免败诉。“大概推定”原则的目的，在于减轻被害人的举证负担，其主要用于过失的证明，也有用于因果关系存在的证明。“大概推定”原则的地位，居于“事实本身说明过失”原则及“表见证明”理论之间，就其效力而言，近乎“表见证明”理论，但就推定的对象来看，又偏向于过失的存否，较接近“事实本身说明过失”原则。由于日本实务见解所建立的“大概推定”原则，大多主要运用于过失的认定，较少运用于推定加害行为与所生损害之间的因果关系，因此也有人称之为“过失之大概推定”原则。

大概推定虽称之为事实推定，但其目的在于透过一定的事实以推定有过失的存在，所以推定者应当非事实而系具法价值判断之过失，应当为法效果的推定，在过失推定方法上，是被害人并无须对过失基础的具体事实加以主张、举证，反而只需就前提事实加以主张、举证即已为足，如果被害人就前提事实的举证获得成功，则通过运用具体大概推定为过失的高度盖然性、经验性法则，推定加害人为有过失，加害人在无法就自己系无过失之事实加以主张、举证的前提下，加害人自当不免因此应当负过失之责任。

五、我国台湾地区医疗过失举证责任

关于医疗纠纷之民事责任，我国台湾地区法院曾经认为，医疗行为系属医疗机构提供服务之消费行为，而依据台湾《消费者保护法》第 7 条之规定，适用无过失责任。学者认为，医疗行为，系以治疗矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的，所为的诊察、诊断及治疗，或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的，所为的处方或用药等行为的全部或一部的总称，准是以观医疗行为“究非”商品，亦非以消费目的之营利性服务，自不宜适用消费者保护法。

2004 年台湾“医疗法”第 82 条修订通过，规定：“医疗机构及其医事人员因执行业务致生损害于患者，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。”依该条之立法目的及文义解释，显然已经改变消费者保护法第 7 条之立法原则，而使医疗民事责任转变为过失责任。因诊疗过失发生损害赔偿诉讼时，如果患者或其家属主张侵权行为，则应由受害人就医师之过失负举证责任。衡量医师与患者的举证能力，显然此传统看法，将使依侵权行为之损害赔偿，陷于不可能，盖有关医疗知识、技能，并非一般人所能知悉（医药专业性），要求受害人就医师独立完成的诊断治疗行为（私密性）负举证责任，无异强其所不能。为缓和被害人之举证责任之负担及实现公平正义，实务上常以过失推定及表见证明作为医疗过失之理论依据。 “基于武器平等原则之观点，宜借鉴德国法之表见证明原则，以减轻原告之举证责任。此外，更应依据该事件之具体情形，斟酌医病间之利益状况，考量两造当事人对于事证之掌握、接近可能性、就特定危险之可控制性以及事件回溯困难之造成原因，而适当地调整或转换当事人之举证责任。”

2000 年，台北地方法院重诉字第 472 号民事判决适用“事实说明自己”原则以减轻患者一方之举证责任。其主要理由在于：原告已经证明系该事故之发生，除非系因医事人员欠缺注意，否则通常情形不会发生，其事故发生之情形又完全在被告之掌握范围内而无其他因素介入，且原告系因子宫肌瘤症入院治疗，却因输尿管狭窄而造成肾脏嗣遭切除，自应认为其举证责任已经足够，故原告主张被告于子宫肌瘤手术过程中具有过失，应可采信。被告系台湾地区首屈一指之教学医院，被告医师为妇产科医生，其对于医疗知识及临床医疗实务操作，自具有相当程度之了解与熟稔，较诸一般无医学知识之患者，在医疗事件之举证责任上本属较为容易之事，基于证据距离、危险领域等理论，要求被告就其手术行为有何不可归责事由，负举证之责，应非难事。事故发生之情形完全在被告之掌握范围内而无其他因素介入，因而适用“事实说明自己”法则，认定原告已经举证完成，而由被告医院及医师举证其无过失，否则即应当承担损害赔偿责任，盖医院及医师较之患者，对于举证责任所需之知识及事件发生情况，更容易举证。