下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
黄宗智关于中国法律史和基层治理的研究贯穿了一条主线，那就是中国司法判决与民间调解互动、混搭的司法实践。关于清代司法实践的研究是基于四川巴县、河北宝坻县、台湾分水府和淡水县翔实的民事诉讼档案。（黄宗智，2001[2007]）聚焦于民事诉讼是因为在朝廷看来，婚姻、财产、家庭、债务等方面的纠纷与刑事案件相比属于无关紧要的“细事”。西方学术界（包括日本史学）倾向于认为中国的司法审判更多是一种基于道德教谕的调停过程，如果这些论断是对的，在官方认为不太重要的民事诉讼案例里应该会更强烈地体现西方和日本学者所期待的特征，因而能够更好地检验西方理论对于中国司法传统认知的适当性。黄宗智从清代翔实的民事诉讼档案中发现，当民事纠纷诉诸法庭时，县官首先是尽可能在法庭之外引导社区或宗族调解，如果调解失败，当事人将诉讼提交至法庭审理，县官则会严格按照清代的法律进行判决，而非扮演调停的角色。中国传统的司法实践贯彻的是“实用道德主义”，最集中地体现在明清法律当中“律”与“例”的区分之中。“律”是官方关于道德以及行政—刑事原则的规范性表述，而与时俱进、内涵丰富的“例”则包含了操作性和变通性的审判条例。将“律”与“例”并列于清律之中是为了让原则性表述对具体实践产生指引和约束，但有时“例”与“律”的要旨相差甚远，反映了官方法律表达与具体实践之间的背离与张力。这里没有西方司法理论所包含的国家权威与个人权利的对立关系，国家权威与个人权利被放在社会和谐的框架里加以界定和调节。（黄宗智，2001[2007]：6）
黄宗智关于清代司法判决与民间调解关系的进一步探究引发了“第三领域”这个重要概念的提出。（黄宗智，2001[2007]：91—111）“第三领域”是介于西方理论所强调的国家与公民社会之间，半官半民解决纠纷的一种混搭式实践。当民事纠纷发生，告到官府的时候，县官的初步反应是鼓励庭外民间调解，启动县官主导下的民间调解过程。如果和解彻底无望，则正式进入法庭审理。在具体调解过程中，县官会表达意见或做出暗示，引导社区或宗族寻求和解，而乡保作为衙门认可，同时又是村庄社区首事提名的人选，发挥着上传下达、沟通官民双方意见的重要作用，当然有时也无法避免乡保作为中间人上下其手、滥用权力的情况。
介于官方正式判决与民间非正式调解之间的“第三领域”，在清代的司法实践中占据非常重要的位置。它将正式和非正式的司法体制包含在一种谈判协商的关系中，是“具有超出国家与社会之影响的自身特性和自身逻辑的存在”（黄宗智，2007∶167）。在清代三县的628件民事纠纷案例中，有三分之二是通过这种半官半民的庭外调解结案的。西方国家解决民事纠纷一般通过诉讼和司法判决，如果以此视角看待中国的司法过程，则只会关注到县官正式法庭审理的案件。按照上述分析，这其实只构成中国司法体系的冰山一角，民间的纠纷调解和半官半民的“第三领域”被置之度外，显然构成对中国司法实践的极大误解。
“第三领域”不仅限于司法领域，也存在于国家与社会之间，与西方社会的“公共领域”和“市民社会”相对照。（黄宗智，1999）在晚清和民国时期，处于国家与社会结合部的士绅在公共领域，如治水、修路、救济、办学、调解争端等方面发挥日益重要的作用。据罗威廉的研究，在近代城市的发展过程中，商人群体也开始介入城市的管理，新型商会与地方行政机构密切合作，在维持城市公益事业、治安、调解商业争端、反映商人群体利益诉求方面作用日益凸显。（Rowe，1984）国家与社会的交互领域也存在于集体化时期和改革开放时期，如村集体、村干部就不属于国家序列（如全民所有制、国家干部），也不是纯粹的民间组织和成员，而是介于两者之间的混合形态。
中国极具特色的正式与非正式相结合的司法传统在新中国成立后进一步发展为法庭调解制度。（黄宗智，2014b）区别于明清县官在法庭之外的调解，也区别于西方国家基于对抗性原则的诉讼制度，共产党发展了一种利用法庭调解民事纠纷的法律制度。这种以调解为中心的民事纠纷处理集中体现在离婚法的实践当中。对于有争议的单方面离婚请求案件，法官不是在法庭上直接判决，而是在庭外深入实地调查真相，与原告、被告双方谈话、沟通，甚至引入当事人的单位领导或有影响的人士做说服工作，尽可能促成双方“和解”。1980年的《婚姻法》正式将“夫妻感情”界定为婚姻关系的基础，感情破裂成为解除婚约的前提条件。这极具中国特色的离婚法实践，既承认婚姻自由的理念（同时也否定了旧式不平等婚姻，符合革命时期共产党对女性平等的诉求），又保留了法官（法院）进行调解的空间，是在新的历史条件下的创造性建构。这和延安时期陕甘宁边区兴起的“马锡五审判模式”有着相似之处。马锡五作为陕甘宁边区的高级法官在审理民事纠纷案件的过程中，深入群众，调查研究，寻求解决纠纷的和解之道，以防止冲突的再次发生。黄宗智认为，这种民事法律制度应追溯到革命战争时期共产党的“群众路线”和重视“调查研究”的工作作风，当然和中国历史上重视调解的司法传统也有一脉相承的关系。
“第三领域”的概念引申出黄宗智提出的另一个分析概念：“集权的简约治理”（黄宗智，2008）。如同司法领域传统中国广泛依赖半官半民的非正式调解制度，中国的传统基层治理也是广泛利用非正式的准官员和简约治理，于是我们看到一个有趣的对照：一方面是皇帝专制权力的绝对性，所有官员均由皇帝任命，中央朝廷的权力高度集中；另一方面，不同于现代国家的官僚政府依靠正式化的公文系统、规章制度和法律条文，清代利用准官员和非正式制度治理社会，也就是说，在基层治理上高度简约。只要民间治理有序，没有重大社会冲突，县官并不干预，默认士绅的乡村治理，除了钱粮上缴和地方治安，更多的社会事务是委托准官员（如乡保）和士绅办理。到了民国时期，为了加强对乡村的控制，国家政权机构延伸到县以下，设立“区”一级政府。在自然村一级村长作为准官员身份管理村庄，与清代的乡保相比，民国的村长管辖范围更小了，只限于自然村，但职责扩大了，直接介入征税过程，但“简约治理”的模式仍然延续下来了：只要村民不告到政府，村长能够维持征税的指标，他就可以自行其是，政府不会加以干预。新中国成立之后，国家政权延伸到乡镇一级，通过党员和积极分子对村干部进行了强有力的动员和控制，但同样的，村干部不属于国家干部编制，村干部对村事务拥有很大的管理权。毛泽东时代以“民办公助”的方式大规模普及农村基础教育，就是“简约治理”的一种表现。所以，新中国之后我们看到了政府的“全能主义”和“科层化”（或官僚化）的扩张；但另一方面，在基层治理层面，非官僚化、非正式化仍然顽强地在起作用。
拜读黄宗智关于法律史的著述对我而言是一种震撼性的阅读体验。他基于实际发生的诉讼档案，既关注中国官方的法律表达、儒家理想，又深挖其司法实践的具体过程、特征与内涵，对照两者发现“说的是一回事，做的是另一回事，合起来则又是另一回事”（黄宗智，2007∶3），真是妙味无穷。西方法律理论所重视的正式法律体系在中国只是冰山一角，非正式正义体系才是理解中国司法制度及其演化的关键。这是真正击破西方视角、看透中国法治传统的颠覆性视角。经过黄宗智的条分缕析，从明清、民国到新中国六十年，中国的司法传统源远流长，如同一条“生生不息”的暗河，被挖掘、呈现出来，它在不同历史时期呈现不同形态和内容，既有继承延续，也有创新突破。
理解中国的所有奥秘都在政府与市场、国家与社会之间。这些不被西方理论关注的“过渡地带”正是黄宗智的“第三领域”及“集权的简约治理”理论的着力点。官府主导的调停、社区主导的和解，以及两者的交搭，这是西方语境里所不容纳的核心特征。我在过去相继提出了“行政发包制”（周黎安，2008[2017]，2014，2016；周黎安、王娟，2012）、“官场＋市场”理论（周黎安，2008[2017]，2018），与黄宗智所揭示的“第三领域”和“集权的简约治理”理论有着共同的关切、高度的对偶性，同时又具有相当的互补性。下面我试图从自己的理论视角诠释和引申黄宗智理论的丰富内涵。
我们从不同视角切入中国的国家治理制度。黄宗智的“集权的简约治理”更侧重在基层治理，从司法审判的实践与“第三领域”，再延伸到准官员在乡村治理中的重要作用，从中揭示出高层政府的权力集中和正式官僚化与乡村层面的“非官僚化”“非正式化”“简约化”治理的对照与结合，或者用黄宗智的术语，两者是一种“混搭”的关系。而我是从中央政府到地方政府的层级治理中发现了在上下级的权威关系中包含着重要的“发包”关系，如目标责任制的层层分解，下级政府作为承包方的自由裁量权，结果导向的考核机制，下级政府作为承包方“自筹经费”的重要义务。“发包关系”更接近于市场上的平等的协商谈判关系，这与正式官僚体制里的上下级等级权力关系既形成鲜明的对照，又奇妙地结合（混搭）在一起。相比上下级行政关系的正式性而言，政府内部的“发包关系”更是一种基于长期重复博弈关系的隐含合约、半正式化的制度安排，因此正式规则和程序的约束相对较弱。
寓半正式化的发包关系于正式的行政科层制之中，从韦伯的科层制理想类型看显然属于一种“悖论性”现象，我称之为“集权—分权”悖论。（周黎安，2008[2017]）从“行政发包制”的视角看，“集权的简约治理”所强调的正式与非正式制度、科层化与非科层化的结合，不仅发生在基层官僚机构与乡村的结合部，其实也发生在正式官僚体制内部，因此可以向上延伸和推广。只是在内涵上不再突出作为下级承包方的准官员身份，而是聚焦在职责任务界定、绩效考核和预算包干等方面的“简约治理”特征上（如目标责任制、“河长制”）。
从“集权的简约治理”所揭示的基层治理和司法实践的视角看，“行政发包制”落实在基层政府与乡村这个结合部上，就可以更进一步界定为“相机治理”（青木昌彦，2001）
：在明清时期，行政发包关系可以表现为只要不发生社会冲突或民事纠纷，基层政府一般不介入村级组织的事务，村长基本上可以自行其是；当出现民事纠纷时，县官优先启动或借助民间调解机制，让社区和宗族具体处理。只有当调解机制失效之后才采用正式的司法判决程序。到了民国时期，村长承担征税的职责，除此之外仍然延续传统的“简约治理”；新中国成立后，村长承担了征税及其他的行政职责，但在具体执行过程中仍然享有“简约治理”的空间。
“相机治理”确实揭示了“行政发包制”的一个重要维度，上级发包之后不是“甩手不管”，而是在正常情况下赋予下级承包方相当的自主权，这种自主权体现在只有出现重大“状况”时上级才介入和干预。“相机治理”也包含了两个看似矛盾又相互联系的方面：上级发包方对于承包方的控制权和对于后者的充分授权（或者默许其享有较大的自由裁量权）。这个“相机治理”的特征不仅发生在基层政府与乡村之间，在多层级的政府之间也是存在的。
“集权的简约治理”所涉及的一些特征还可以借助“行政发包制”加以更清晰地界定。比如明清的乡保作为准官员在基层政府与乡村社区之间扮演中介和协调的角色，民国和新中国成立后准官员系列就变成了自然村或行政村的村长。首先，我们看到了乡村事务承包方的准官员在不同历史时期是变化的，这正对应着行政发包制的组织边界的伸缩（周黎安，2016），背后涉及不同时期国家的财政资源汲取能力等因素的影响。我定义的“行政发包制”的边界是由承包方是否处于政府内部的晋升序列及所受的行政约束决定的，而处于“体制之外”（非国家干部序列且不具备晋升机会）是“准官员”更精确的含义。其次，准官员在履行政府赋予的职责（如征税、征粮、缴费）时是自己负责办事经费的筹措，他们甚至没有薪酬（如明清时期），或者由村庄自筹解决（新中国成立后），这反映了“行政发包制”的核心特征之一，即承包人在接受发包人的任务安排的同时，还需要自筹经费（当然，以此作为交换，政府可能给予他们或默许他们拥有一些获取利益的空间）。
另外，婚姻、土地、财产等民事纠纷在明清政府统统归结为“细事”，与刑事案件和行政事务相比处于地方官的“边缘”事务，地方官员也因此享有更多的审理权，这与行政发包制理论的解释也是一致的。刑事案件的处理要受到上级政府更严格的监督和控制，死刑的判决只有朝廷可以做出。司法审判依据案件所涉统治风险的差异而赋予县官（法官）不同的决策权和自由裁量权，反映了发包方在决定行政发包的范围和程度的时候既要考虑管理和监督成本的节约，也要考虑发包所可能引发的统治风险。在其他条件不变的情况下，地方事务的统治风险大小决定了中央对地方政府行政发包的程度：统治风险越大，中央越是倾向于集中控制，地方官员的权限就越小。（周黎安，2014∶20—22）
对照西方形式主义法律基准，黄宗智揭示了中国“一以贯之”、特色鲜明的司法传统。首先，法官（县官）正式的司法审判与民间调解混搭，形成“第三领域”，到了新中国演变成了法庭调解的独特形式。发展到了当今，就是将司法判决与经济发展、社会维稳结合在一起的“综合治理”“源头治理”思路。其次，在正式的法律体系之中，与西方以权利为中心建立的法律体系相比，中国的法律规定与审判实践渗入诸多法律原则之外的社会因素。例如，在土地交易方面，明清时期法律规定的“典卖”或“活卖”，即允许土地出让人在未来无限期按初始价格“赎回”的权利，以防止土地兼并和小农失去土地，这在西方（如德国法典里）是不存在的；对于“无过错”判例，无过错一方也必须对受害方支付一定的赔偿；中国的离婚判决以“夫妻感情”为主要依据；将子女“赡养老人义务”直接写入法律，且在司法判决中最大限度保证“老有所养”目标的实现。
我们需要进一步追问的是：如何理解中国司法传统的延续性？它只是一种自然的历史惯性还是具有更深层的逻辑，使之在相似的环境下不断“再生产”出来？如果是后者，深层逻辑和相似环境究竟是什么？黄宗智（2001[2007]：179—190）借助于韦伯的“实体理性”和“世袭君主官僚制”的概念对清代法律制度的性质做了很有启发意义的探讨。
中国传统司法体系确实区别于西方形式主义的法律体系，但也并非如“卡地法”那样的“非理性”，它体现了统治者的意志、儒家道德理想等“实体”特征（如清律的“律”），但也在解决实际法律问题时提供了可预期性和恒常性（这是理性的重要特征）的指导（如清律当中内容丰富的“例”）。
如果从我的行政发包制理论出发，中国司法传统呈现上述特征则根植于如下基本事实：中国的地方政府（地方官员）是地方事务的“总承包方”，司法只是地方行政的一个环节和部门，从古到今这个特征一直未变。中央政府考核和问责地方官员是按照“属地管理”的原则，任何事情出现在地方官所辖的属地，都是地方官的职责。（周黎安，2008[2017]）县官在审理司法案件、解决民事纠纷的时候，不能仅仅满足于法理推断和“按章办事”；他的身份不是一个专业法官，而是一个兼法官、县官等多重职责于一身的“父母官”。如果司法审判之后，当事人对判决不服，或者纠纷源头没有得到有效治理，纠纷迟早还会爆发，当事人还会告到官府，解决纠纷最终还是县官的职责。社会稳定和治安状况从古到今都是中央政府考核地方官的重要绩效指标（明清州县官面临的两项硬性职责就是钱粮上缴和维持治安）。在这种情况下，社会综合治理是解决社会纠纷的最高境界和原则，而司法审判只是其中一个工具和环节而已。（周黎安，2008[2017]：317—318）古代司法判决最重要的目标是“息讼”，民间调解也是寻求妥协、和谐，而不是拘泥于当事人的权利保护（哪怕是隐含的权利保护），这都是站在统治者的视角看待民事纠纷的解决之道。这个综合治理的原则既体现在中央（朝廷）制定法律之时（如律与例的并列），因为基层发生的统治风险得不到及时有效治理，最终一定会汇集到中央层面，对政权造成威胁，也体现在县官司法审判的实践当中（如情、理、法的兼顾）；而且越是到了具体处理民事纠纷的县官层面，因为“属地管理”的压力，综合治理的逻辑就越突出（如优先动用民间调解）。
在西方国家，司法与行政的分离使得职业法官（法庭）可以独立判案，严格按照法条和程序审理。基于权利的形式主义法律体系及其实践，严格在司法审判中贯彻权利的形式主义逻辑，一定是建立在司法独立的基础之上的。而在中国逐级的行政发包制之下，社会稳定的目标势必“倒逼”司法审判统筹兼顾法律之外的因素，地方官员全方位的承包任务和统治风险的考量使得“综合治理逻辑”高于“法律逻辑”，或者说“法律逻辑”必须最大限度与“综合治理逻辑”结合在一起解决民间纠纷。前述中国特色的司法实践都可以理解为“社会综合治理”思路的具体体现，旨在最终减少民间纠纷，济贫纾困，维护社会稳定。在明清时期法官优先鼓励民间调解，利用法庭审判的威慑促成和解，因为只有这样处理的结果是“源头治理”，实现“一劳永逸”的社会治理目标。
中国司法实践的“第三领域”对国家与社会的“二元对立”观念、“公民社会”的西方研究范式构成了有力的挑战。我在研究行政发包制的组织边界的文章中曾经指出，从行政发包序列看，中国从国家到社会是一个连续的光谱，西方意义上的国家和社会概念难以适用于中国。（周黎安，2016）从历史上看，随着明清时期的“官吏分流”，胥吏从国家的官僚晋升序列排除出去，名义上在“衙门之内”，其实是“体制之外”；他们与州县官的关系从政府内部上下级的“行政发包”（我称之为“行政内包”）变成了“行政外包”关系。在基层政府与乡村之间，官府将许多公共事务（如修路、救济、教育）外包给士绅，由此士绅可以获取一些名誉和特权（如税收豁免）。士绅承担国家公共事务本身就是“社会的国家化”的体现，而官府与士绅（包括乡保）的关系作为一种“行政外包”关系其实又附加了一些国家的吸纳与控制，不管是捐官、科举还是特权，都是对“士绅”的吸纳，使之与政府发生密切联系（当今很多民营企业家等社会精英成为人大代表和政协委员）。“行政外包”关系又被赋予了“体制内”的一些色彩，我称之为“行政外包内包化”。于是我们看到了从中央到地方、从国家到社会，是一个“行政内包”逐渐向“行政外包”过渡的连续过程。但与此同时，国家与社会的“行政外包”又被纳入国家控制的轨道上
，因此在国家与社会之间接近于“无缝对接”，根本就无法划定一个清晰边界，而只能看作国家与社会交搭的“第三领域”，与“公共领域”“公民社会”严格区分开来。半官半民的司法判决与民间调解的混搭、准官员在国家与社会之间的穿梭协调就是国家与社会“无缝对接”的具体表现。
我的另一项研究考察了中国改革开放以来形成的“官场＋市场”双重竞争模式（周黎安，2008[2017]，2018）。官场竞争是指不同地区的地方官员之间围绕着政治晋升而相互竞争，市场竞争是指不同地区的企业之间在市场上竞争，而“官场＋市场”竞争是指：一方面，地方官员的晋升竞争在相当程度上取决于辖区经济绩效（如GDP和财税增长、招商引资）（周黎安，2004，2007；周黎安、李宏彬、陈烨，2005；Li and Zhou，2005），地方官员在官场竞争的命运取决于辖区企业在市场上竞争的结果；另一方面，地方企业参与市场竞争也得到了地方官员的强力支持与协调。在“官场＋市场”双重竞争机制的作用下，辖区内部地方官员与地方企业通过正式和非正式的网络密切合作，优势互补，合力打造本地区有市场竞争力的企业和产业。辖区内政企合作的效率（包括政治企业家与市场企业家的匹配）最终决定了该地区经济增长的水平和可持续性。辖区内政企的密切合作既不是简单的政府干预，也不是简单的市场调节，而是政府与市场之间交互作用的“第三领域”，与黄宗智所强调的国家与社会之间的“第三领域”相映成趣。如果说司法判决与民间调解的交互和混搭开创了民事纠纷的中国式解决机制，最大限度地发挥了政府对于民间社会的巨大影响力和社区宗族自身的协调力，那么在政府与市场之间的“第三领域”，面临政治竞争和经济竞争的双重压力的地方政府（官员）与地方企业密切互动，优势互补，最大限度地撬动了政治企业家和市场企业家的创新精神，促成政治精英与经济精英的合作效应，为经济发展和对外开放打造了中国式的解决方案。
从西方的形式主义法律体系看，中国式的司法判决与民间调解的结合是一种“非理性”的实体性“卡迪法”（黄宗智，2001[2007]：180），其间可能夹杂着“是非观”的模糊化和对当事人权利的侵犯。然而，以权利为中心的法律体系也导致对抗性诉讼和高昂的律师成本，最终也让很多民事诉讼通过庭外和解结案。同样，中国改革开放以来，在“官场＋市场”作用下的政企合作也经常被贴上“政企合谋”的标签，被认为是一种最终要通过重新划定政府与市场的边界消除的“弊端”。这种认识的一个重要理论背景就是，主流经济学范式习惯于认为政府和市场具有明确清晰的边界，“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，政府提供一些基本的职能之后就应该“退场”，交由市场完成经济的调节功能。这是典型的“二元对立”、非此即彼思维的表现。我所揭示的“官场＋市场”双重竞争机制的“混搭”已经使得政府与市场的传统分析概念在地区层面上不再清晰可见，也不再具有真正的分析意义了。在转型国家，民营企业经常面临不完善的法治环境，政府对企业的掠夺行为时有发生（Frye and Shleifer，1997），中国也不例外。我在相关论著里曾经细致分析过，在“官场＋市场”的双重竞争机制之下，地方企业获得了良好的基础设施、产业集聚和营商环境，紧密的政企合作有助于克服地方政府可能扮演的“掠夺之手”，使之转化为“帮助之手”。（周黎安，[2008]2017，2018）虽然不可否认政企合作当中有“政企合谋”和腐败寻租的情形发生，但是防止辖区内地方官员与地方企业的紧密合作蜕变为纯粹的政企合谋或寻租行为的关键是他们面临来自外部辖区地方官员和企业（包括全球企业）的激烈竞争。政企合作，以及使之有效的双重竞争机制是中国实现高速经济增长的制度基础，对主流经济学关于政府与市场的简单化论点提出了有力的挑战和质疑。