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五、“第三领域”司法和治理

(一)政法体系中的典型“第三领域”

在中国的政法体系整体中,正义体系部分具有至为清晰和完整的关于第三领域的统计数据,因为司法体系中有比较明确的划分和按之统计的数据,而行政体系则并不具有同等明确的划分,因此也没有相关的统计数据。我们可以通过正义体系的资料,更清楚地掌握整个非正式到半正式再到正式的连续体的图像,并比较精准地区别民间的和高度政府机构化的两端之间的各种不同处理纠纷的渠道,对中国的政法和政经体系中的第三领域的整体形成一个比较全面和附带有“量”的概念的认识。

表1∶2005—2009年各种主要类型调解的总数(单位:万起)

数据来源:朱景文(编):《中国法律发展报告2011:走向多元化的法律实施》,北京:中国人民大学出版社,2011年,第303—304页,表4-2;第334—335页,表4-4;第372—373页,表4-13;第374页,表4-15;第376页,表4-16。

a 该项没有2006年数据。

表1列出的是2005—2009年全国每年(平均)约2500万起纠纷的不同处理渠道,从左侧相对最为非正式的“村、居民调解委员会”(“人民调解”)处理的约1000余万起,到至为正式化的法院体系的调解和审结的将近500万起。中间各渠道所处理的近1000万起则主要包含(乡镇级的)半正式“法律服务所”处理的70万起,工商管理部门指导下的半正式“消费者协会”处理的75万起,以及公安部门处理的840万起。

固然,即便是至为“非正规”的村庄“人民调解”,一般也有村干部参与(但如今已不像1978—1983年改革初期那样是以村支书和大队长领导或亲自处理为主,而是主要依赖一般干部和本村社区的民间有威望的人士。参见黄宗智,2014b[2009],第3卷,尤见第2章:18—55),堪称主要是非正式和半正式第三领域的处理渠道。至为正式化的法院所处理的近500万起,也包括一定比例(34%)的(非正式的或第三领域的半正式的)由调解机制来结案而不是审结结案的案例。我们因此需要清楚认识,整个正义体系所代表的是一个从非正式到半正式再到正式的连续体。表1左侧和中间的相对非正式和半正式渠道调解结案数,占到所有案件中的比例不止80%。

与西方的正义体系相比,中国的正义体系具有两大特色:一是高度依赖非正式的民间调解——西方法庭则基本不调解,在法庭体系之外进行的真正的调解只占很低比例(美国不到2%,即便是被认作典范的荷兰也大致如此);二是庞大的中间领域——非正式和半正式渠道占到所有纠纷解决渠道的80%,在2500万起纠纷中,成功解决纠纷的妥协性、部分妥协性的调解和行政调处结案的数量则达到1000余万起。在西方,由于缺乏非正式调解体系,也就根本谈不上由其与正式法庭体系互动而产生的第三领域纠纷处理。正如上文已经说明,与西方的正义体系不同,中国的正义体系长期以来一直是高度依赖非正式的民间调解机制,以及由其和正式法院判案结合而形成的中间的第三领域(这也是承继“中华法系”传统的“东亚”国家和地区——尤其是日本和韩国——与西方的主要不同,见黄宗智,2016b)。我们可以据此分析其中所包含的逻辑和机制。

从中国和西方的比较我们可以看到,第三领域形成的基本条件是儒家治理传统所长期和广泛依赖的民间调解,缺此便不会有由其与正式审判机制互动而产生的第三领域的纠纷调解和治理。正因为中华法系具备西方所没有的庞大的社会—民间非正式“民事”纠纷处理传统,才可能形成古代的“以刑为主”的正式法律体系;正因为其庞大的非正式纠纷调解制度,才会形成由其与正式法律系统互动而产生的半正式体系。而在“现代化”(包括现代工商业、市场经济和城镇化)的客观环境下,由于原来的村庄熟人社会逐渐转化为半熟人社会,甚至类似于大城市中的陌生人社会,不可能再仅仅依赖社会在儒家道德理念的塑造下所形成的完全基于人际关系(由大家认识的有威望的人士出面主持调解,依靠和谐和互让的道德理念来调解纠纷,以及通过赔礼道歉的方式来维护社区的人际关系)来解决纠纷的调解机制,而必须不同程度上依赖政府威权,遂形成了众多的半正式渠道。在“转型”的剧变过程中,社会矛盾特别尖锐,数量也特多,尤其需要那样的纠纷解决机制。

西方的经验则很不一样。从20世纪70年代以来逐步兴起的,常被等同于中国的调解体系的“非诉讼纠纷解决”(Alternative Dispute Resolution,ADR)制度的起源和逻辑完全不同。因为法庭制度的费用过高,达到了一般人无法承受的程度,而采纳了一些较低成本的制度。譬如,花费低一些的“仲裁”,由退休法官使用会议室或教室而不是正式法庭来“仲裁”,但实质上仍然是必分胜负的审判,败诉方必须承担(仍然是较昂贵的)仲裁诉讼费用。又譬如,由当事人及其律师,出于对胜负概率的计算而在庭审前由双方达成的“庭外协定”。两者实质上都和中国以妥协为主并由在任法官带头实施的调解性质十分不同。西方真正的调解,由于必须完全脱离法庭制度和不带任何强制性,只可能是成效很低的纠纷解决方式。(黄宗智,2016,尤见第16—21页)

长期以来,中国的非正式与半正式的治理/政法体系都源自传统的“简约治理”。一方面,它是儒家传统的一个重要治理理念——尽可能让社会本身凭借其道德价值观来处理纠纷;另一方面,它也是(韦伯所谓的)“世袭君主制”(patrimonialism)下中央集权政权组织的结构性需要:集权的中央政法体系至为担心的是回归封建制度下的领主分权分地。集权的皇帝依赖的是官员对其自身(和皇朝)的忠诚,其治理方式又是一层层地依赖同样集权的地方官员,而每多隔一层便会加大失去那种个人化忠诚的风险。因此,十分需要尽可能简化官僚层级结构,尽可能使其与皇帝的中央权力的隔离最小化。这是正式官员基本截止于县一级(在19世纪平均约25万人口)的“低基层渗透力”的肇因之一,也是“简约治理”的一个重要起源。集权和简约治理实际上乃是相互关联、相辅相成的一个二元合一体制。(黄宗智,2007;亦见黄宗智,2014b[2001],第1卷:183—184,185—188)

同时,国库的有限收入也和其直接相关。上面我们已经看到,相比西方的前现代封建主义制度,中国在“简约治理”的理念下从社会所抽取的税收一直都较低——占农业产值的2%—4%,相对于西方和日本封建制度下的10%或更多。(Wang,1973a,1973b)那样的“简约”税收正是简约治理的一个基本动机,也是其反映,两者是相辅相成的统一体。在农耕社会中,国家收入相比工业社会要少得多,促使政权趋向依赖最简约的、最低成本的非正式和半正式治理机制。

当然,这一切并不是说第三领域的司法完全是正面的。我们知道,行政和公安“调解”都很容易变质为仅仅是形式上的调解和妥协,实质上容易成为只是名义上的调解,基本由权力方说了算。在那样的实际运作情况下,所谓“调解”可能成为剥夺当事人提出诉讼权利的借口。20世纪90年代后期的(中小)国企工人“下岗”过程中,国家规定法院不受理涉及国企员工福利的争执,由企业方来处理,其目的是让中小国企“甩包袱”,推进经济发展。那样的措施也许可以视作转型中迫不得已的抉择,但无疑带有一定的压制性。在未来的远景之中,我们也许应该期望国家与社会之间更为均衡的互动。

(二)国家机构的社会化与社会机构的国家化

在理论层面上,哈贝马斯(Jürgen Habermas)论述18世纪伴随资本主义经济而兴起的“资产阶级公共领域”(bourgeois public sphere)的著作,和我们这里的主题也有一定的关联。他的《公共领域的结构转型》( The Structural Transformation of the Public Sphere )主要内容其实并不简单是后来被广泛意识形态化的“公共领域”理念/理论(被民主和自由主义人士等同于反威权主义统治的“公民社会”[civil society]理想类型),更是关于18世纪之后“公共领域”由于“社会的国家化”和“国家的社会化”(state-ification of society and societalization of the state)而逐渐消失的实质性历史演变。其“公共领域”指的是18世纪在西方(英国和法国)伴随资产阶级兴起而来的处于旧国家政权范围之外的新公议传统,是资产阶级与国家政权对立的一个现象,而其书随后论证的则是(书题所标明的)“公共领域的结构转型”,即由于国家和社会相互渗透的长时段历史趋势而导致了与国家对立的公共领域的逐步消失。哈贝马斯尤其关心的是(非理性的)“群众化社会”(mass society)与专制政府(德国的纳粹主义政府)的结合与兴起。(Habermas,1989;黄宗智,2003[1993,2015a])

20世纪90年代,伴随苏联和东欧共产党政权的崩溃,人们从哈贝马斯这本书中汲取的不是著作的实际历史内容,而是其对于18世纪古典自由主义“(资产阶级的)公共领域”的理想化设定,包括对社会和国家关系的二元对立的设定,将其理解为一种古典自由主义民主理念的追求。这在中国晚清及民国时期的商会研究文献中比较显著(马敏、付海晏,2010),相对忽视了哈贝马斯“社会的国家化”和“国家的社会化”关于19世纪和20世纪的历史演变实际的有用概括,对于西方如此,对于中国更是如此。

我们这里论述的第三领域一定程度上也可以通过“国家的社会化”来认识。譬如,如今国家机构纳入了之前主要是社会的纠纷解决调解机制,包括由第三领域中的乡镇政府下属的法律服务所进行调解,由工商部门指导下的消费者协会调解消费者与生产/销售者之间的纠纷,以及由公安部门和法院进行相当大量的调解。这主要是为了降低治理成本。同时,也可以通过“社会的国家化”来认识社会机构之转化为半正式或正式政府机构(包括民国时期的商会),如乡镇级的简约的乡保转化为正式的乡镇政府机构,村级非正式首事自治转化为(先是半正式的村长制,而后是)半正式的大队的党支部书记和大队长,再后来是如今的半正式村“两委”的党支部书记和村委会主任。非正式的民间调解转化为有干部参与的“调解委员会”调解也是社会的国家化的实例。此中的关键是国家和社会的二元互动合一。

我们同时也要认识到,以上所举例子在中国历史中的起点不是西方近现代之前的相对分权,但更强地渗透基层农民社会的封建领主制传统,而是中国的皇朝大国的“集权的简约治理”;不是18世纪兴起的资本主义和与国家对立的古典自由主义(和“资产阶级公共领域”),更不是19世纪后期的“资产阶级公共领域”的“结构性转型”和消失,当然也不简单是伴随现代化而来的“民族国家建设”和韦伯所提出的现代科层制,而是在传统的集权的简约治理大框架中伴随工商业的兴起而产生的一些新现象,包括清末和民国时期的商会。也就是说,我们需要将现有理论“历史化”,即将其置于历史情境和演变中来认识,这样才可能从中选出有用部分,或将其重构来认识与西方十分不同的中国古代及其现代化过程的实质内容,才可能建构扎根于中国实际的理论。 Ril1Jqb+0Hn/qUn/TOKqs9fgQpTeCwAFFVfIF1SFc10ra/YJUltu/lwgwFCmWIG/

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