应对创新问题,反垄断法无须改弦易辙。 由国会建立的反垄断现代化委员会旨在考虑反垄断法是否足以应对全球高科技经济中的消费者福利问题 ,它得出的结论是:“没有必要改变反垄断法,对以创新、知识产权和技术变革为核心特征的产业适用不同的规则。”
尽管反垄断法具有广泛的灵活性,但法院适用这些法律的方式,阻碍了反垄断执法施行动态竞争的理念。法院为评估反垄断指控而开发的工具,如市场界定,侧重于现有市场的价格效应。这一政策演变给反垄断执法带来值得肯定的分析上的严谨性。但是,以价格为中心的现代反垄断执法的分析重点也为评估创新受损的指控设置了障碍。在美国或欧洲,没有任何法院就仅涉及创新的反垄断案件做出终审判决。本节讨论就创新效应提起诉讼面临的一些障碍。虽然在对影响创新的单一企业行为的执法方面也存在类似的障碍,但此处的重点是合并。
《克莱顿法案》第7条禁止合并,如果“在任何商业领域或在影响美国任何地区商业的任何活动中,此类收购的影响可能会大大减少竞争,或者倾向于制造垄断”。 1956年,美国最高法院认定,“在任何商业领域或在影响美国任何地区商业的任何活动中”意味着竞争效应必须发生在“相关市场”。在美国政府诉杜邦案中,法院表示 :
确定相关市场是认定违反《克莱顿法案》的必要前提,因为受到威胁的垄断必须是“在有效竞争领域内”实质性地减少了竞争。而实质性只能根据受影响的市场来确定。
严格解释《克莱顿法案》中的相关市场要求,对评估可能影响创新或未来市场竞争的合并,可谓致命。除非协议约定,否则研发不能在市场上买卖,但这并不是说合并不会削弱投资于研发新产品或改良型产品的激励,从而损害创新。若两家企业都是成功的创新者,则致力于开发类似新产品的企业的合并可能会给未来的价格竞争带来不利影响。法院可能不会考虑这种未来的价格效应,因为它们发生在边界本身就不确定的市场中。但是,拒绝考虑这些未来价格效应的可能性无异于完全忽略这些效应。
关于合并和未来竞争的判例有限,已有的先例对分析创新竞争并无帮助。在SCM公司诉施乐(Xerox)公司一案中,某地区法院审理了一起诉讼,该诉讼指控施乐公司采取多种行为,包括收购专利,将SCM排除在普通纸和铜版纸复印机市场之外。
虽已注意到专利收购不在《克莱顿法案》第7条的豁免之列,但法官的结论是:“不能根据第7条对相关产品市场存在之前发起的专利收购来预测追溯性金钱损害的赔偿责任……事实上,是否可以根据第7条对仅在相关产品市场存在之前的资产收购确定赔偿责任,存在相当大的疑问。”
上诉法院认可了此判决,并认为“现有市场提供了一个框架,据此可衡量对竞争产生不利影响的可能性和程度”。 最近,一家地区法院驳回了针对某一研发市场的起诉,因为没有确定一个或多个由合理的可替代商品组成的产品市场。 上诉法院维持了这一判决。
幸运的是,反垄断执法机构没有遵循SCM诉施乐案及后续案件中的判决意见。第7章论述了几起拟议合并案,在有的合并案中反垄断机构指控合并导致的反竞争效应针对目前尚未存在的市场,在另外的合并案中,证明相关市场范围的证据不足以用来明确界定相关市场。但若诉至法院,这些指控能否成立,还有待观察。
一个相关的问题是,高科技市场的创新速度是否会使市场边界变得如此流动不居,以至于注重相关市场竞争效应的传统反垄断分析变得猜测性过强,因而无法做出合理的执法决策。尽管在某些情况下,潜在的破坏性变化可能会缓解人们对反竞争行为的担忧,但未来市场不同于现在的可能性并不能防止当前的反竞争损害,也不能防止这些损害产生持久的影响。
《克莱顿法案》第7条旨在从一开始就减少合并的反竞争后果。它要解决的是未来可能发生但无法明确预测的反竞争效应。将该法案的适用范围限制在现有市场中发生的竞争效应是不必要的,而且有违该法案的宗旨。
假定一家制药企业收购了一家正在开发某种药品的企业。被收购方若开发成功,它将与收购方生产的药品形成竞争。本次收购可能会在收购方目前占据的市场中消灭一个独立的竞争者。当竞争不确定时,法院为证明潜在竞争带来的反垄断损害设置了很高的标准 ,但这一政策并不适用于一个潜在竞争者是潜在创新者的合并。如果收购首先不是创新的重要驱动因素,并且没有效率收益,那么在被收购企业成功创新的情况下,收购将消灭一个重要的竞争者,即使创新成功的概率很低,也应该阻止该收购。
第5章将更加详细地讨论这些问题。在某些情况下,被一家现有企业收购是最有力的创新激励,也是新产品商业化的最佳方式。禁止现有企业收购可能会阻止产品商业化,从而限制创新。在另一些情况下,应阻止现有企业收购潜在的创新者,因为这有可能消灭一个重要的独立竞争者,而没有任何补偿性的收益。如果有其他实际或潜在竞争对手作为可能的收购方,那么能够对收购的潜在创新激励与压制独立竞争造成的损害进行权衡的竞争政策,将允许反垄断执法机构和法院阻止收购。
合并和其他安排为创新带来的收益可能不同于反垄断机构会承认(虽不情愿 )的收益类型,并抵消可能的反竞争效应。例如,反垄断机构可能更重视节约可变生产成本而非固定成本,因为前者更可能以更低价格的形式转移给消费者。反垄断机构可能不会采信研发成本节约的主张,因为这是固定成本,而且反垄断机构认为这一主张是一种不可接受的推测,因为消费者从研发成本节约中获得的任何收益都发生在相当久远的未来,或者永远不会发生。然而,正如反垄断机构不应当仅仅因为无法确凿地证明创新问题而忽视这些问题一样,他们也不应该采用不合理的举证标准来确认研发成本节约和相关效率,包括允许创新者从其研发工作中占有更大价值的行为或从合并交易中获益。
合并或其他安排有可能(如果不是较大可能的话)促进创新,同时也可能提高价格。如果法院遵循其历史惯例,就不太可能在研发效率和创新收益与更高价格之间进行权衡,即使创新收益可以合理地补偿更高价格带来的消费者成本。 法院应重新考虑这一传统方法,为评估合并和其他行为带来的创新收益提供一个公平的竞争环境。
反垄断执法已经超越基于市场份额的结构性假设,而更加依赖对竞争效应的定量分析,尤其在涉及合并的时候。对精确的实证分析的要求值得赞赏,但对那些声称创新受到损害的原告或者声称有利于创新的被告而言,这也是一个障碍,因为构建实证检验以分离出交易对创新的影响并不容易。
缺乏精确性不应妨碍法院或者反垄断机构在执法决策有合理依据时考虑创新效应。原告负有证明其指控的责任,而要求当事人对不太可能造成伤害的行为承担责任的社会成本也会很高。但仅仅因为难以确凿地预测影响,就为了创新而放弃对合并的反垄断执法是不明智的。对可能损害创新的合并不加质疑的执法决策也是错误的,并可能导致高昂的社会成本。
缺乏分析工具、公司文件和行业证词(industry testimony)可能会动摇执法决策。在X公司和Y公司的合并中,可能包含诸如“我们(X公司)需要不断创新以跟上Y公司”的陈述。但是,公司可以控制其高管的发言内容,而行业证词可能是自利的。一个更优选择是一套理论和经验验证,法院可以借助它们来预测所谓的创新效应。
创新和未来价格效应的结构性假设应通过相关产业的实证研究加以证实,实证研究衡量了某一产业过去的合并活动对创新结果的影响。反之,实证研究也应得到可靠的理论分析的支持。本书旨在为理论和实证研究收集可靠的参考资料,用以证明平衡了创新以及新产品和新服务竞争中执法过度和执法不足风险的反垄断政策,有其合理性。