第1章
序言

现行反垄断执法目标的优先事项有所后移……促进生产和提高创新效率应该是反垄断政策的首要经济目标。

——约瑟夫·布罗德利，《反垄断的经济目标：效率、消费者福利和技术进步》（1987）

人们普遍担忧，竞争在高科技经济领域发挥的功效甚微。支配型企业提供众多信息、计算和互联网服务，业务创新趋缓。风险资本家避开那些将与主要数字平台展开竞争的初创企业。支配型高科技企业成功收购或消灭很多潜在竞争者。对此，左翼和右翼政要都主张采取更为积极的反垄断执法，包括拆解高科技巨头或限制其运行，以防高科技巨头歧视依赖其服务的企业。

有些人将高科技经济中的竞争失灵归咎于误入歧途的反垄断执法，因为它坚持将消费者福利等同于市场低价的经济观点。有些人主张用替代方案取代消费者福利标准，以便更全面地考察反垄断政策对价格以外其他方面的影响，例如对就业、隐私、不平等以及政治权力集中等方面的影响。

聚焦于消费者福利具有稳定反垄断执法的作用。替代方案通常不能如此精准，而且它们会接受那些在近期或更远的未来不能使消费者获利的政策。故本书的重要议题在于，反垄断执法必须改变，以应对高科技经济中竞争受到的挑战，而且可以在不舍弃关注消费者福利的情况下做出积极改变。答案就是从以价格为中心转向以创新为中心的竞争政策。这一转变，要求不同的反垄断执法重点，不同的分析方法，也需要执行反垄断法的法院实质性地改变方法论和推定方式。

反垄断机构已采取措施，致力于解决执法决定中的创新问题。1993年，通用汽车公司（GM）提议，将其艾莉森变速器部门出售给采埃孚股份公司（ZF Friedrichshafen AG）。这两家公司曾是世界上最大的卡车、公共汽车以及其他民用和军用汽车变速器的生产商。其时，我在美国司法部（DOJ）反垄断局担任负责经济事务的副助理检察长。 反垄断局对该笔交易表示非常担忧，因为它不符合通常的执法要求。尽管艾莉森与采埃孚在欧洲展开竞争，但采埃孚在美国仅是一家销售中型和重型汽车自动变速器的小型制造商，而且其销售份额甚少，此次交易不太可能对美国消费者的支付价格产生重大影响。

但反垄断局的律师和经济学家对此有不同的担忧：若允许这起合并（严格意义上是指采埃孚收购通用公司的艾莉森） 发生，因此扼杀艾莉森和采埃孚在欧洲的竞争将导致合并后的公司创新动力减弱，进而对美国的购买者产生不利影响。（我所谓的“创新”是指新产品或改进的产品、工艺，较之已有产品或工艺存在显著不同。 创新不仅是发明，而且是发现一种新产品或新工艺的行为，因为创新需要将一项发明投入使用或者供他人使用。 ）通用和采埃孚的合并交易若获准进行，美国的购买者将不能从新产品或改良型产品中获利。但若通用公司的艾莉森部门与采埃孚各自独立，它们都将继续开发新产品或者改良型产品。

美国司法部质疑这一拟议合并 ，强调此举对创新的伤害以及传统意义上的不利价格效应。在其起诉书中，反垄断局界定了“创新市场”，其中包括艾莉森和采埃孚作为研发大型卡车、公共汽车以及其他民用和军用汽车变速器的两个最重要的竞争者，它们的拟议合并将在创新市场形成近乎独占的地位。面对这一指控，交易双方放弃了拟议合并。

对通用-采埃孚合并的起诉在保守的反垄断业内掀起了波澜。一些人抱怨反垄断局不再关注传统意义上的价格效应，因而忽视了公认的反垄断基本准则。另一些人则指责，反垄断局对创新激励知之甚少，以致难以将此类事项纳入反垄断政策。尽管有这些反对意见，但合并应保护大型卡车和公共汽车自动变速器领域的创新激励，这正是我们今天从经济理论的发展以及对市场结构和创新的实证研究中期望看到的。

自从对通用-采埃孚合并发起诉讼后，人们越来越多地呼吁反垄断执法起诉那些可能损及创新的合并及其他行为。20世纪90年代末，反垄断局调查微软将操作系统（Windows）与网络浏览器（Internet Explorer）捆绑的相关行为是推动了创新还是构成垄断性滥用。 2001年，美国联邦贸易委员会（FTC）研究健赞（Genzyme）和诺唯赞（Novazyme）之间的合并是促进还是延缓了对某种基因疾病的治疗，而该疾病通常构成对数以百计年轻患者的致命威胁。最近，美国联邦贸易委员会不得不判断谷歌改变其搜索引擎是对消费者友好的创新，还是排除了竞争对手的反竞争设计。自通用-采埃孚案后，美国司法部反垄断局和联邦贸易委员会已经解决了众多其他拟议合并、收购以及合资企业中的创新问题。

反垄断执法者经常表达他们对保护创新的关注，且反垄断立法的历史表明，为充满活力的竞争保留机会是反垄断的目标。尽管如此，反垄断执法历经一个多世纪的发展，通过阻止合并或可能扩大产品价格与生产成本之间差距的其他行为来促进价格竞争，通常可排解对创新的担忧。

美国反垄断法的根本性法律是《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》，《谢尔曼法案》第1条禁止限制交易的合同、联合和共谋。 第2条禁止垄断或试图垄断的行为。 《克莱顿法案》第7条禁止可能会实质性减损竞争或有垄断倾向的并购。 美国联邦贸易委员会根据《联邦贸易委员会法案》第5条处置不公平和欺骗性的竞争方法。 该法案除涵盖违反《谢尔曼法案》或《克莱顿法案》的行为外，也可处置其他可能损害竞争的行为。

其他司法辖区具有各自版本的《谢尔曼法案》及《克莱顿法案》。 例如，《欧盟运作条约》第101条禁止卡特尔和有可能扰乱欧洲经济区内部市场自由竞争的其他协议，第102条禁止某一市场中的支配型企业滥用此种地位的任何行为。欧盟理事会第139/2004号条例禁止那些将显著抑制欧洲经济区内竞争的并购行为。

反垄断执法倾力于价格竞争是可以理解的。反垄断法中的禁令有其模糊性，法院只能制定指南，为禁令提供解释。经济理论可为价格竞争如何使消费者受益提供内在一致的描述，并与反垄断法的外在目标建立联系。法院、反垄断机构和经济学家开发出有助于定量评估价格影响的工具。促进价格竞争并非反垄断法的唯一目标，但运用经济方法评估并促进价格的竞争对法院而言大有可为。

本书试图为未来的产品和服务汇集反垄断执法中有关创新和价格竞争的现有知识，以期补充既有产品和服务中有关价格竞争的反垄断执法知识。本书面向经济学家、竞争执法者和从业者，若能吸引其他对竞争政策感兴趣的人，则甚合吾意。

本书第2章描述了高科技经济的显著特征及其对反垄断执法提出的挑战。此类特征包括对行业的潜在破坏、网络效应、知识产权的重要性，以及许多高科技公司作为平台为不同公司和用户协调价格和服务条款。网络效应强化了主要互联网公司的支配地位，因为消费者重视有其他消费者参与的服务。知识产权、研发和数据聚合的规模经济，以及某些服务零价格等平台特征，为新的竞争设置了额外壁垒，并使反垄断损害评估复杂化。此外，科技巨头在收购潜在竞争对手，以及与初创企业展开激烈竞争方面声名在外，而这些初创企业试图进入科技巨头服务的市场或科技巨头有能力提供服务的市场。本书第2章描述了谷歌母公司Alphabet、脸书（现改名为Meta）、苹果、亚马逊和微软疯狂的收购步伐。

本章将讨论是否需要针对高科技经济的显著特征采取不同的或者更积极的反垄断执法方法。反垄断法具有足够的灵活性，从而允许施行以创新为中心的竞争政策。然而，随着时间的推移，对这些法律的解释方式将给健康的创新执法政策带来障碍。许多已形成的法律先例对评估创新损害毫无裨益。此类先例支持以推动价格接近边际生产成本来促进短期经济效率的竞争政策。先例的这种演变对于在“旧经济”行业，例如制造业、采矿业和服务业中落实消费者友好型竞争政策虽可产生积极的效果，但未必能促进创新，因为创新需要正利润预期来激励研发投资。

以创新为中心的竞争政策面临的主要障碍在于反垄断诉讼传统上强调市场界定和市场份额。市场界定确认了与反垄断评估相关的产品和服务及其地理位置。企业的市场份额来源于对特定市场的销售额、收入或其他相关的企业特征，如生产能力的计算。市场界定和市场份额的计算对企业合并或者可能损害研发投资激励或者威胁未来市场竞争的行为而言，并非有用的分析工具。一个未成形市场的准确边界本质上是不确定的。此外，考虑到相关的未来市场，现有数据充其量只能预测公司在未来市场中的份额。

在其他方面，以价格为中心的传统反垄断执法政策与防止创新受损的新政策并不冲突。例如，正如本书第8章详细讨论的，法院运用传统反垄断准则来评估“微软与软硬件供应商之间达成的协议排除了竞争”这一指控，并认定该协议违反《谢尔曼法案》第1条和第2条。虽然网络效应具有强化市场支配地位的能力，故而对排他协议提出了更严格的执法要求，但传统的执法结果通常与更注重创新的政策一致。

本书第3章关注创新竞争的两个基本主题：一是肯尼斯·阿罗描述的替代效应 ，二是关于不完全竞争的熊彼特理论以及对研发带来的私人收益的占有（appropriation）。 这两个主题具有截然不同的含义。肯尼斯·阿罗指出，企业在不完全竞争市场中赚取既定利润可能会削弱创新激励。创新激励来自从事创新的企业与不从事创新的企业之间的利润差异。如果一项创新取代了企业从现有产品或技术中获得的利润，这种差异将会缩小。相反，约瑟夫·熊彼特认为，不完全竞争市场使企业更容易从其发现中获利，同时提供更稳定的收益流来弥补研发成本，从而可提供高度竞争的市场所没有的创新激励。

这两个主题均能提供有益洞见，但皆忽略了可能会改变其预测的重要因素。阿罗通过一个高度简化的模型解释替代效应，该模型抽象自研发竞争和行业动态，且仅限于降低企业生产成本的工艺创新。例如，与阿罗预测的垄断力量阻碍了研发的投资激励相反，若创新允许企业通过掠夺潜在竞争对手来维持垄断，则垄断势力可能产生相反的效果。因为企业可通过协调现有产品和新产品的价格而获益，由此导致产品创新激励比工艺创新激励更为复杂。

现代经济理论和实证证据表明，产业集中可使创新者在某些情况下从创新中获取更多的创新利润。这与熊彼特的观点一致，即不完全竞争市场能增强创新激励，但实证证据通常不支持熊彼特关于垄断势力促进创新的观点。没有证据表明，垄断提供了更稳定的收益流，从而激励研发投资。本书第6章讨论的部分（而非全部）实证研究表明，竞争越激烈的市场，研发投资或创新投入越多，但实证研究通常不支持并购能够促进研发投资或创新的结论。

第4章进一步阐释了竞争和创新激励之间复杂的交互作用。本章讨论的议题包括市场动态、基于先前发现的累积创新（cumulative innovation），以及关于企业行为的组织管理理论。关于创新竞争以及发明和专利竞赛的简单模型通常表明，竞争的增加将导致获得发现（discovery）的可能性增加，并将发现可能发生的日期提前。更复杂的动态模型则证实了激励研发投资的市场结构与成功创新的市场结构之间的相互依赖关系。这些理论表明在某些情况下竞争会降低创新率，并证实企业间技术差异对创新激励的重要性。企业创新行为理论强调那些导致支配型企业忽视或回避创新机会的认知扭曲和组织调整，但这些理论预测通常与仅关注经济激励的模型预测没有根本区别。

反垄断机构和法院仅有有限的政策杠杆对创新施加影响。反垄断执法可以约束单个企业的行为，对允许的协议设定限制，或者阻止并购，或者以结构性补救（行为）为条件。反垄断机构和法院皆不能直接控制竞争。第5章讨论了与并购影响创新激励和未来价格竞争相关的理论问题。近年来，美国反垄断机构针对高科技行业并购的每一起诉讼几乎都包含对创新受损的指控。但是，美国司法部和联邦贸易委员会联合出版的《横向合并指南》几乎没有提到创新，直到2010年该指南重新修订后，情况才有所改变。

主要技术平台擅长识别潜在竞争者，并在触及反垄断审查规模之前收购这些竞争者。很多高科技公司具有识别和收购潜在竞争者的能力，因此对潜在竞争者的收购进行更严格的反垄断审查具有合理性。如果没有明确的证据表明在没有收购的情况下潜在竞争者会进入相关市场，法院将不愿意质疑对潜在竞争者的收购。本章提出的建议是，如果潜在竞争者是创新者，则法院应当改变这种惯常的不情愿做法。如果收购一个成功创新者将损害竞争，即使收购成功的可能性很小，反垄断执法者也应该阻止该收购，除非收购具有其他的效率优势。（其他效率优势的）一个限定条件是，在某些情况下，将初创企业或有前途的研发项目出售给老牌企业会产生最有力的创新激励，这也是将新产品商业化的最佳方式。如果创新者不能与为其提供最大价值的发起收购的企业合作，禁止收购就可能会打击创新。此外，如果一些老牌企业无法收购初创企业，可能会随即与之展开直接竞争，这种竞争威胁也可能对新进入者的创新构成重大阻碍。

第6章回顾了与竞争、合并、创新相关的实证文献。关于竞争与创新之间联系的实证证据显得有些含混不清。虽然有若干研究表明竞争可促进创新，但其他研究显示竞争要么产生负面影响，要么没有影响。一些实证研究的结果表明，对处于或接近有效生产前沿的企业而言，竞争对创新具有较大的积极作用。对那些明显落后于竞争对手的企业而言，竞争仅具有较小的积极作用，甚至可能会阻碍创新。这些实证研究结果与阿罗替代效应和熊彼特占有激励理论一致。

合并不等同于减少竞争，因为合并至少能在短期内使参与合并的企业保持研发资产的完整稳定，但使各合并方的研发决策走向集中控制。因为合并虽不等同于减少竞争但与之相关，故本章分别总结关于竞争和合并的实证文献。

只有少数实证研究运用复杂的统计技术来揭示并购对研发和创新的影响，但这些研究并没有识别出一致的结果。此外，反垄断机构质疑其认为具有反竞争效应的合并，故这些合并不会出现在数据中，即观察结果已被删除。尽管存在此类局限，但这些研究并不支持合并通常会促进研发投资或创新的结论。

案例研究有助于解释关于创新的反垄断政策的成败得失。第7章首先分析美国和欧洲反垄断机构对企业合并的执法案例，在这些案例中，它们指控合并将损害创新。本章还回顾了几个案例，在这些案例中，反垄断机构拒绝接受结构性或行为补救措施以解决它们关注的竞争受损问题，故交易各方放弃了拟议的交易。反垄断机构声称这些合并将损害创新激励和未来的价格竞争，而本章评论的这些诉讼似乎已恢复了创新激励和未来的价格竞争。

在多数拟议并购中，反垄断机构通过谈判授权并购企业剥离部分资产或通过许可协议的方式解决其关注的创新受损问题。第7章审视了其中的几项同意令，并追踪了被剥离资产或专利许可接收方的绩效。一些资产剥离协议显示已经实现了恢复创新激励的目标，这些激励原本可能因为拟议交易而减弱，但其他协议似乎也不太成功。对于交易方同意将研发资产剥离给第三方的拟议并购，几乎没有证据表明，被剥离资产的接收方继续将研发投资导向反垄断机构提出创新受损问题时针对的相关应用。广泛的许可义务有更好的成功记录。合并双方和整个行业继续以相当于合并前或高于合并前的比例投资于研发和申请专利。

第8章和第9章分析了影响创新的单一企业行为，并从两个重要的例子中审视和推断政策的经验教训。第8章讨论了美国司法部及若干个州针对微软在个人计算机操作系统的垄断地位提起的反垄断诉讼。该章还描述了欧盟委员会（EC）对微软媒体播放器以及工作组服务器相关行为提起诉讼的案例。

微软案说明了本书探讨的几个主题。在美国的微软案中，上诉法院承认，为一个具有强大网络效应且充满活力的市场打造恰当的反垄断执法面临着挑战，但是它驳回了认为反垄断法不适用于高科技经济中的企业这一论点。上诉法院主要适用了传统的反垄断原则，但它拒绝对Internet Explorer网络浏览器与Windows操作系统的捆绑行为定罪，此时它对软件产品的捆绑进行了区别对待。

在美国提起的案件以及欧盟委员会提起的相关案件中，一个核心指控是，微软的行动阻碍了网景（Netscape）互联网浏览器成为一个可在不同操作系统上运行从而可能削弱微软垄断地位的应用程序平台。当时，这一情形尚未实际发生。不过，结束美国诉讼的同意令以及欧盟的裁决对软件创新产生了有益影响，因为它们限制了微软排除竞争的行为，并鼓励微软将其自身的软件产品与其他产品实现可互操作。

第9章描述了美国联邦贸易委员会和欧盟委员会针对谷歌搜索结果显示的比较购物服务（CSS）进行的调查。比较购物服务类网站收集在线零售商提供的产品，并允许用户点击零售商网站的链接购买所需产品。谷歌对搜索算法的重新设计使其专有的比较购物服务在响应相关查询方面占据突出位置，同时将谷歌搜索结果中独立的比较购物服务网站降级。重新设计的搜索算法导致独立的比较购物服务网站的流量大幅减少，消费者的注意力集中在谷歌专有的比较购物服务上。微软的案例主要涉及尽力维持在个人计算机操作系统上的垄断势力，而谷歌的案例则涉及它将互联网搜索和广告方面的垄断势力扩展至比较购物服务的相关活动上。

谷歌购物案为反垄断机构处理其他高科技平台中出现的各类行为提供了思路。其中一类是数字平台既有激励也有能力偏好自己而非竞争对手的产品和服务。谷歌购物案中被指控的偏好是指谷歌在搜索结果中降级竞争对手的比较购物服务网站，并在回应产品查询时突出放置自己的比较购物服务。当亚马逊在其在线零售平台上优先列示其自有品牌的产品，以及苹果在软件搜索中偏袒其专有应用时，也触发了类似的指控。

第二类是在没有补偿消费者福利的情况下排除竞争对手的创新和产品设计。支配型高科技企业有能力以模仿和消除潜在竞争的方式设计产品，这会对潜在竞争对手的创新产生不利影响。风险资本家描述了一个与科技巨头的业务相关的技术“杀戮区”（killzone）。“杀戮区”中的技术对风险投资没有吸引力，因为若独立的创新者取得成功，支配型企业将此创新者消灭的风险会很高。谷歌购物案说明，当企业可以轻松整合其相关业务时，识别并对反竞争行为采取执法行动是有难度的。

美国联邦贸易委员会和欧盟委员会在谷歌购物案中也关注类似的问题，而且研究了类似的证据，但是他们的调查得出了不同的结果。美国联邦贸易委员会决定不再起诉谷歌的搜索显示设计；欧盟委员会则对谷歌处以罚款，因为谷歌的行为违反了欧盟的反垄断法，并且责令谷歌公司设计一款并非偏向其自有比较购物服务的搜索显示。这两个不同的结果反映了两个司法辖区对排除竞争的产品设计采取的不同处理方法。但是，美国联邦贸易委员会并没有详细解释它为何不起诉谷歌。欧盟委员会虽然公布了一份详尽的处理决定，但没有解释它如何评估谷歌行为的成本和收益。

第9章介绍了几项测试，这些测试意在识别创新和产品设计中具有反竞争效应（有时称为“掠夺性创新”）的相关行为。每项测试都有明显的局限性。此章的结论是，最有用的分析方法是简易合理规则（truncated rule of reason），该原则免除了重大新设计或创新的潜在反垄断责任，除非这些设计或创新伴随着其他具有排他性影响但没有补偿性收益（offsetting benefit）的行为。对创新价值甚微或者没有价值的产品设计和所谓创新，应当进行全面的合理规则分析，以评估它们带来的收益，并将收益与排他效应进行比较。

根据简易合理规则，若法院认定谷歌的专有购物产品构成一项重大创新，而且谷歌能够证明它在搜索结果中降级竞争对手的比较购物服务网站有利于竞争，那么谷歌在比较购物案中的行为将免于反垄断定罪。如果降级竞争对手的比较购物服务网站没有或者几乎没有正当理由，采取此种方法就不能免除谷歌的责任。

接下来，第10章讨论了事关互操作性或兼容性的标准以及对相关行为的反垄断政策。如果两个或多个系统能够有效地相互通信，则它们具有互操作性。如果应用程序可以在相同的工作环境（如Microsoft Word和Excel）中运行，则它们是兼容的。互操作性对兼容性而言是充分条件但非必要条件。互操作性标准可以促进创新，它允许企业专注于生产组件，利用规模经济，因为它们知道自己的组件和其他企业的组件兼容，可以提供有价值的服务。但是，此类标准也存在反垄断风险。支配型企业可单方面推广与竞争对手提供的产品不兼容的标准，以此排斥竞争对手。如果实际或潜在竞争对手协商它们在商业应用中的共同利益，合作标准的制定就会引发此类常见的风险。知识产权使标准制定过程进一步复杂化，因为标准可赋予知识产权所有者暂时的市场势力，且知识产权对制造、使用或销售符合标准的产品至关重要。

最后，第11章点评了法院和反垄断机构为落实以创新为中心的竞争政策必须做出的调整，并评述了结构性改革是否适用于抑制主要技术平台损害竞争和创新的能力及激励。 5hLj9PHrIdAWTUHEkdN1337phN49TQQT2ITniG27KZd4N9CHmiPaqrSwEbrxRchu