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第五节
正当防卫的界定

正当防卫作为公民依法享有的权利,渊源于我国宪法。我国《宪法》第12条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”我国刑法通过追究刑事责任来保障公共利益和公民的人身以及其他权利不受侵犯。不仅如此,我国刑法还设立正当防卫条款,赋予公民正当防卫的权利,作为公民在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的救济措施。所以,我国宪法和刑法是正当防卫权利的来源。

在法学理论上,依据权利发生的因果联系,权利可以被划分为原权和派生权,派生权或称救济权。原权指基于法律规范之确认,不待他人侵害而已存在的权利,又称第一权利,如所有权等。派生权指由于他人侵害原权而发生的法律权利,也称第二权利,如因侵害物权而发生的损害赔偿请求权。 正当防卫权,就属于派生权,它的发生是以存在一定的不法侵害为前提的。本人或者他人的人身和其他权利是原权,当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候,就派生了正当防卫权。从这个意义上说,正当防卫权也是一种救济权。

一、正当防卫的保护法益

正当防卫是一种有目的的防卫行为,其目的就在于保护一定的利益,而这种被保护利益的性质及其内容,对揭示正当防卫的性质具有十分重要的意义。我国刑法把国家、公共利益列为正当防卫首要的保护法益,这就充分地体现了我国刑法中的正当防卫所要保护的重点。在我国,国家、公共利益的内容是十分广泛的,它既包括国家的政治利益,又包括国家的经济利益,还包括其他利益。我国刑法之所以把国家、公共利益列于正当防卫保护对象之首位,就是因为国家、公共利益是个人利益的基础,个人利益是从国家、公共利益派生出来的。没有国家、公共利益,个人利益就不可能得到切实的保障。所以,我国刑法鼓励公民为保护国家、公共利益而奋不顾身地和正在进行的不法侵害作斗争。这不仅是公民的权利,也是公民应尽的道德义务;对于某些特定的人来说,则是法律义务。1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(以下简称《具体规定》)就把正当防卫作为人民警察和国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关、司法行政机关依法执行职务的人员的法律义务加以规定。《具体规定》第4条指出:“人民警察在必须实行正当防卫行为的时候,放弃职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的,依法追究刑事责任;后果轻微的,由主管部门酌情给予行政处分。”总之,保护国家、公共利益是一切公民的神圣职责,所以,我国刑法把国家、公共利益列为正当防卫首要的保护对象。而大陆法系国家刑法关于正当防卫的规定,一般把正当防卫的保护法益限于本人的人身和财产权利,没有像我国刑法那样明确地把国家、公共利益列为正当防卫首要的保护法益。当然,在法解释论上,一切法益均有正当防卫之意,故为防卫公益之行为,亦得解为正当防卫。

我国公民的人身和其他权利受到法律的切实保护,任何个人和机关都不得侵犯。公民在受到正在进行的不法侵害的情况下,为使本人的人身和其他权利免受不法侵害,可以对不法侵害人实行正当防卫。公民为保护本人的人身和其他权利而实行的正当防卫,其意义不仅在于使本人的人身和其他权利免受不法侵害,而且在于制止犯罪,维护法律的权威和尊严。

我国刑法不仅规定为保护本人的人身和其他权利可以对不法侵害人实行正当防卫,而且规定为保护他人的人身和其他权利也可以实行正当防卫。我国刑法关于正当防卫保护法益的这一规定,充分体现了人与人之间的平等互助关系。而在大陆法系国家刑法中,正当防卫的保护法益一般仅限于本人,至多包括亲属;而对于他人所面临的正在进行的不法侵害,则一般没有正当防卫的权利。这就充分地体现了大陆法系国家刑法中的正当防卫的个人主义性质。

我国刑法中的正当防卫所保护的公民权利,主要是指人身权利,即对于危及生命和健康的杀人、伤害和其他侵犯人身权利的不法侵害,都可以实行正当防卫。我国刑法中的正当防卫在保护人身权利的同时,还保护财产权利。在某些情况下,犯罪同时侵犯人身权利和财产权利,例如抢劫罪,防卫人对此均可实行正当防卫。除人身权利和财产权利以外,我国刑法中的正当防卫还保护公民的其他权利。所谓其他权利,主要是指性权利等。

正当防卫的保护法益是国家利益、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利。那么,在正当防卫的保护对象中,是否包括非法权益呢?我国刑法学界对此存在两种互相对立的观点:一为否定说,认为正当防卫是保护合法权益的,非法权益不能成为正当防卫的保护对象。 二为肯定说,认为国家不允许以非法的行为解决非法的问题,因此,非法权益受到不法侵害时可以实行正当防卫。 我主张否定说,认为为保护非法权益不能实行正当防卫,因此,非法权益不是正当防卫所保护的对象。正当防卫的立法精神是保护国家、公共利益和其他合法权益,即只有合法的权益才能受法律保护,而法律是不可能保护非法权益的,无论在何种情况下,非法权益都不能成为法律的保护对象,否则,就会有悖于社会主义法律的神圣使命。以肯定说所举的例子而言,走私、盗窃、赌博等不法分子,即可为了保护自己的非法所得,对以暴力或以暴力相威胁进行抢劫的人实行所谓正当防卫。针对这种情况,从主观上说,不法分子不是出于保护合法权益的动机,因此没有防卫意图可言;从客观上说,不法分子为保护非法权益而大打出手,因此没有防卫行为可言。既然如此,其行为的正当性从何说起?我认为,在这种情况中,刑法理论不宜提倡不法分子具有所谓正当防卫权,其唯一的出路就是向政府投案自首,交代本人的罪行,同时揭发检举或者帮助司法机关缉拿抢劫其非法所得的犯罪分子归案,由此而使这些财物收归国有或者返还原始失主,使财产权利真正得到保护。如果说非法权益也是正当防卫的保护对象这个论点可以成立,那就会推导出一系列荒谬的结论:例如,在互殴中,双方都是不法侵害,难道双方都可以为保护本人的非法权益而对对方实行正当防卫吗?如果是这样的话,互殴之不正对不正的不法关系就堂而皇之地被合法化了,互殴双方都成立正当防卫。若果然如此,那么,刑法就没有必要把聚众斗殴行为规定为犯罪行为了。肯定说之不足取,在我看来是显而易见的。

二、正当防卫的界限区分

为了正确地认识正当防卫的性质,我们还必须把正当防卫和其他类似的法律现象严格加以区别。唯物辩证法告诉我们:在观察事物的时候,不能停留在事物的表面,而是要透过现象认识事物的本质。如果我们不是深入事物的背后,而是为事物的某些现象形态所迷惑,就很容易把该事物与其他事物相混淆,最终不能把握这一事物的本质。对于正当防卫也是如此。从表面上看,正当防卫与刑罚以及刑事诉讼法中公民扭送人犯权都有某些类似之处。因此,往往有人在不知不觉中混淆了它们的界限,从而影响了对正当防卫性质的正确认识。下面,我从正当防卫的本质出发,对正当防卫与刑罚以及公民扭送人犯权的区别加以论述。

(一)正当防卫与刑罚的区别

我国刑法中的正当防卫是在国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下所采取的救济措施,因此,正当防卫权根本不同于国家刑罚权。从形式上看,正当防卫权好像和国家刑罚权具有某些相似之处:刑罚是通过对犯罪分子造成一定的痛苦来实现的,而正当防卫也给不法侵害人的人身或者财产造成了一定的损害。有些学者据此认为正当防卫的目的之一是使犯罪分子及时受到惩罚。 这种观点或多或少地把正当防卫和刑罚混淆起来了。我国刑法中的刑罚是人民法院代表国家对犯罪分子所适用的制裁方法,是对犯罪分子某种利益的剥夺,并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。它通过对犯罪分子的惩罚和教育,以达到特殊预防和一般预防的目的。而正当防卫则只是公民在国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的一种救济措施,其目的仅仅在于使公共利益和其他合法权益免受不法侵害。惩罚犯罪是国家刑罚权的基本内容,而正当防卫作为公民的权利并不包含任何惩罚的因素,它所具有的只能是制止不法侵害、保护合法权益的性质。所以,两者不能混淆。而且,正当防卫所针对的不法侵害不能等同于犯罪行为。犯罪是不法与责任的统一,而正当防卫中的不法侵害通常认为是客观的不法。正如德国学者指出:“维护法秩序的公共利益,虽与正当防卫共同发挥作用,但是正当防卫对于侵害人而言不具有刑罚特征,因而,正当防卫并不限于针对有责的侵害行为。”

(二)正当防卫与公民扭送人犯权的区别

正当防卫是公民依照我国刑法所享有的权利,所以,正当防卫不同于公民依照刑事诉讼法所享有的扭送人犯的权利。为了动员广大人民群众协助国家司法机关捉拿人犯归案,我国2018年《刑事诉讼法》第84条规定:“对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理:(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)通缉在案的;(三)越狱逃跑的;(四)正在被追捕的。”扭送人犯是公民和犯罪作斗争的正义行为,也是法律赋予公民的权利。在这种场合,人犯不能以侵犯人身权利为由对扭送人犯的公民实行正当防卫。如果人犯使用暴力拒绝被扭送,公民可以对其实行正当防卫,以制服人犯。所以,在扭送人犯中往往会发生正当防卫的问题,但我们不能因此而把两者的法律性质混淆。第一,两者的渊源不同:扭送人犯是公民依照刑事诉讼法所享有的权利,而正当防卫则是公民依照刑法所享有的权利。第二,两者的目的不同:扭送人犯的目的在于协助司法机关捉拿人犯归案,使其及时受到刑事追究。正当防卫的目的在于制止正在进行的不法侵害,保护国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利。第三,两者的形式不同:扭送人犯,如果人犯没有暴力反抗,一般采取非暴力的强制手段即可。如果人犯反抗而对其实行暴力强制,造成其一定的人身伤亡,那就转化为正当防卫了。正当防卫一般都采取暴力手段。这是正当防卫的客观表现形式。我国刑法学界有些学者把正当防卫和扭送人犯混为一谈,认为:“在特殊情况下,给已经实施过侵害的犯罪分子以杀伤仍应视为正义行为。例如犯罪分子刚实施过性质特别严重的侵害(如杀人、强奸、放火、爆炸等),受害者或在场的群众与犯罪分子素不相识,又没有掌握犯罪分子的特征,不一举杀伤就不能阻止其逃跑。为预防这种重大的犯罪分子逃脱法网,可机智地给以必要的打击。” 如前所述,我认为正当防卫和扭送人犯的目的根本不同,而且形式也不相同。如果认为正当防卫可以作为扭送人犯的手段,就把两者的性质混淆了。正当防卫的成立必须符合其构成条件,如果不具备正当防卫的前提条件,即使是为了防止重大的犯罪分子逃脱法网的正当目的,也不得对其造成人身伤亡,否则,被害人的事后防卫行为在防止不法侵害人逃脱法网的外衣下都变成合法的了。这样,势必破坏法制的权威和尊严。例如黄某文扭送人犯致人死亡案

广东省信宜市人民法院经审理查明:2017年6月28日18时许,黄某文发现被害人胡某周潜入其林地偷摘水果,遂与其子黄某华拦截住胡某周,夺回被盗水果。在黄某文打电话通知村委会书记报警之际,胡某周准备驾驶摩托车逃脱,黄某华遂持农用工具钩刀,与黄某文一起拦住胡某周。胡某周夺走钩刀,在黄某华、黄某文面前挥舞。黄某文打落胡某周手中钩刀,与黄某华一起扭抱住胡某周。胡某周挣脱后逃向一旁小山坡,黄某文追上前从身后抱住胡某周,二人一起翻滚落下山坡,其间黄某文双手掐住胡某周颈部压制对方反抗。黄某文、胡某周滚落坡底后,黄某文继续掐住胡某周颈部,不久发现对方没有呼吸,立即打电话通知村委会书记报警,并在原地等候公安人员到场处理。胡某周被送医抢救后于当日宣告死亡。经鉴定,胡某周事前吸食了吗啡毒品,达致死血浓度0.05mg%(0.5μg/mL)的含量,符合因吗啡中毒及被扼颈共同作用致急性呼吸循环功能障碍死亡,但是难以明确其死亡的主、次要原因。

广东省信宜市法院经审理认为:被告人黄某文的行为已构成故意伤害罪。被告人黄某文是在制止不法侵害时实施的防卫过当行为,并有自首情节,判决被告人黄某文犯故意伤害罪,判处有期徒刑3年6个月。

一审宣判后,广东省信宜市检察院提出抗诉,认为黄某文的事后追捕行为不是正当防卫,是间接故意伤害行为。广东省茂名市人民检察院支持广东省信宜市检察院的抗诉意见。

黄某文上诉,并与其辩护人提出无罪辩解,认为本案是意外事件,黄某文的行为属于正当防卫,且没有明显超过必要限度。

广东省茂名市中级人民法院经审理认为:黄某文为了保护个人合法财产不受侵犯,对盗窃水果的被害人胡某周暴力抓捕扭送行为超出必要限度,应对被害人胡某周的死亡结果承担责任,其行为构成过失致人死亡罪。鉴于黄某文有自首情节,且人身危险小,被害人胡某周有重大过错且案发当时已吸食致死量的毒品,难以明确其死亡的主、次要原因,对黄某文减轻处罚并适用缓刑。黄某文对胡某周后阶段的抓捕行为不具有防卫性质,原判决认定黄某文的行为属于制止不法侵害时实施的防卫过当行为,适用法律错误,应予纠正。广东省茂名市中级人民法院于2019年9月24日判决撤销原判,以过失致人死亡罪改判黄某文有期徒刑2年4个月,缓刑3年。

本案审理过程中的争议焦点是:对黄某文抓捕扭送小偷致对方死亡的行为如何评价?对此存在三种意见 :第一种意见认为,黄某文抓捕扭送行为是对被害人不法侵害的正当防卫,但黄某文扭送过程中采取扼颈行为超过必要限度,是防卫过当。黄某文明知扼颈会造成他人死亡的后果而予以放任,属于间接故意,应以故意伤害罪对其追责。第二种意见认为,黄某文实施的抓捕行为是合法正当的。其年长被害人数十岁,在制服被害人过程中难以控制力度,也难以预料被害人已事前吸毒。虽然其扼颈抓捕行为与被害人毒品中毒共同导致被害人死亡的后果,但是两种死因难分主次。此种情况下,一般人难以预料其正当抓捕行为会导致被害人死亡的后果,也难以预计对方会处于吸毒过量这一特殊状态,故本案属于意外事件,应宣告黄某文无罪。第三种意见认为,黄某文抓捕扭送被害人的行为虽然具有正当性,但明显过度使用暴力,造成被害人死亡的危害后果,其侵害的法益远大于扭送行为保护的微小财产利益。这是扭送过当行为,且不具备正当防卫、意外事件等违法阻却事由。被告人虽然明知其实行行为与他人死伤结果的因果关系,但其行为始终是在扭送目的下进行的,对致他人伤亡结果的发生是抗拒的,可以排除伤害他人的主观故意,是出于过于自信的过失,其行为应被定性为过失致人死亡罪。量刑上应综合考虑被告人自首、被害人过错、被害人特殊情形及扭送过当行为的特殊性等从宽情节。

本案二审采用了第三种意见,认为应当对扭送过当致人死亡的行为追究刑事责任,并从个案分析,认为黄某文的行为构成过失致人死亡,而非故意伤害致人死亡。

本案讨论的焦点问题是:扭送人犯与正当防卫究竟是一种什么关系?换言之,对扭送人犯能否适用正当防卫的规定,以此推论,扭送人犯超过必要限度的行为能否适用防卫过当的规定?对此,我国学者认为:“扭送过当致人伤亡不一定成立正当防卫(过当)。扭送行为成立正当防卫,依然要满足正当防卫的几大要件:一是现实的不法侵害行为正在进行,二是防卫对象必须针对不法侵害人本人,三是行为人主观上持有防卫意识。另外一个关于必要限度的要件,则是正当防卫与防卫过当的区别。本案中,黄某文扭送的对象虽然是实施盗窃行为的不法侵害人本人,但在其追捕扭送过程中,被扭送对象的盗窃侵害已经实施终了,被害人后续的反复挣脱、甚至夺刀挥舞威胁、夺路逃窜,均是出于逃跑目的的非暴力反抗行为,无法对黄某文形成新的现实不法侵害,显然不符合正当防卫的要件要求。通常,判断扭送行为能否成立正当防卫,一般有两处关键:一是被发现的犯罪嫌疑人实施的不法侵害是否实施终了,或者其实施的暴力反抗行为是否已形成新的不法侵害;二是扭送人的扭送行为是否适度,即强制扭送行为损害的利益与其保护的法益要符合比例原则,不能悬殊。”

(三)正当防卫与紧急避险的区分

根据《刑法》第21条第1款的规定,紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时,不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。我国刑法规定,紧急避险行为不负刑事责任。紧急避险行为之所以不负刑事责任,是因为:从主观上看,实行紧急避险,是为了使国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。从客观上看,它是在处于紧急危险的状态下,不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。因此,紧急避险行为不具备犯罪构成,不负刑事责任。在我们社会主义国家,国家利益、公共利益和个人利益在根本上是一致的,因此,公民在法律所保护的权益遇到危险时,有权损害较小的权益以保护较大的权益,从而使合法权益可能遭受的损失减少至最低限度。所以,紧急避险对于保护国家利益、公共利益和其他合法权利具有重大的意义。

紧急避险是采用损害一种合法权益的方法来保全另一种合法权益,因此,必须符合法定条件,才能排除其社会危害性,真正成为对社会有利的行为。根据我国刑法的规定,紧急避险的成立必须具备以下六个条件。

1.避险意图

避险意图是紧急避险构成的主观条件,是指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,因此,行为人实行紧急避险,必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益,不允许实行紧急避险。例如,脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅的,不能被认为是紧急避险,仍应负非法侵入他人住宅的刑事责任。

2.避险起因

避险起因是指只有存在对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险,才能实行紧急避险。不存在一定的危险,也就无所谓避险。一般来说,造成危险的原因有以下这些:一是人的行为,而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过,对于合法行为,不能实行紧急避险。二是自然界的力量,例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等等。三是动物的侵袭,例如牛马践踏、猛兽追扑等。在以上原因对国家、公共利益和其他合法权利造成危险的情况下,可以实行紧急避险。如果实际并不存在危险,由于对事实的认识错误,行为人善意地误认为存在这种危险,因而实行了所谓紧急避险的,在刑法理论上称为假想避险。假想避险的责任,适用对事实认识错误的解决原则。

3.避险客体

紧急避险是采取损害一种合法权益的方法来保全另一种合法权益,因此,紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。明确这一点,对于区分紧急避险和正当防卫具有重大的意义。在行为人的不法侵害造成对国家、公共利益和其他合法权利的危险的情况下:如果通过损害不法侵害人的利益的方法来保护合法权益,那就是正当防卫;如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益,那就是紧急避险。损害的对象不同,是紧急避险与正当防卫的重要区别之一。当然,在某些特殊情况下,危险来自他人,但非出自他人的行为或者其行为缺乏违法性,则存在所谓防御性紧急避险,其避险客体可以是产生危险的人。

4.避险时间

紧急避险的时间条件,是指正在发生的危险必须是迫在眉睫的,对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险,都不能实行紧急避险,否则就是避险不适时。例如,海上大风已过,已经不存在对航行的威胁,船长这时还命令把货物扔下海去,就是避险不适时。船长对于由此而造成的重大损害,应负刑事责任。

5.避险可行性

紧急避险的可行性条件,是指只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时,才允许实行紧急避险。这也是紧急避险和正当防卫的重要区别之一。因为紧急避险是通过损害一个合法权益来保全另一合法权益,所以对于紧急避险的可行性不能不加以严格限制。只有当紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时,才允许实行。

《刑法》第21条第3款规定:关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。这是因为在发生紧急危险的情况下,这些负有特定责任的人应积极参加抢险救灾,履行其特定义务,而不允许他们以紧急避险为由临阵脱逃、玩忽职守。

6.避险限度

紧急避险的限度条件,是指紧急避险行为不能超过必要限度,造成不应有的损害。那么,以什么标准来衡量紧急避险是否超过必要限度,造成不应有的损害呢?对此,法律没有明文规定。我认为,其标准是:紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。紧急避险行为所引起的损害之所以应小于所避免的损害,原因就在于紧急避险所保护的权益同避险所损害的第三者的权益两者都是受法律保护的,只有在两利保其大、两弊取其小的场合,紧急避险才是对社会有利的合法行为。那么,在司法实践中如何衡量权益的大小呢?我认为,在衡量权益的大小时,应该明确以下几点:首先,在一般情况下,人身权利大于财产权利,所以,通常不允许牺牲他人的生命来保全本人的财产,即使这种财产的价值很大。其次,在人身权利中,生命权是最高的权利,通常不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命,更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。最后,在财产权益中,应该以财产的价格进行比较,通常不容许为了保护一个较小的财产权益而牺牲另一个较大的财产权益,尤其不允许牺牲较大的国家、公共利益以保全本人较小的财产权益。

在现实生活中,往往存在紧急避险行为所引起的损害与所避免的损害相等的情形,例如,以牺牲他人生命的方式保全本人的生命。对于这种情形如何处理?在德国刑法中,将紧急避险分为两种:一是阻却违法的紧急避险,二是阻却责任的紧急避险。其中,紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害的,属于阻却违法的紧急避险;紧急避险所引起的损害与所避免的损害相等的,属于阻却责任的紧急避险。我国刑法对此未作规定。我认为,可以将紧急避险行为所引起的损害与所避免的损害相等的情形视为避险过当,如果属于犯罪情节显著轻微、危害不大的,可不以犯罪论处。

紧急避险和正当防卫都是一种正当化的事由,但是紧急避险和正当防卫还是有区别的。这种区别主要体现在:正当防卫是针对正在进行的不法侵害而实施的防卫行为。因此,正当防卫是一种正与不正之关系。防卫一方是正当的,而被防卫的一方是不法的,两者之间是一种正当和不法的关系,紧急避险则与之不同。紧急避险是在十分紧迫的情况下所采取的一种避险措施,紧急避险的特征就在于:某种合法权益可能受到损害,在这种情况下,为了保护一个较重要的合法权益,而牺牲一个较小的合法权益。因此,紧急避险是正与正的关系,而不像正当防卫那样是正与不正的关系。也就是说,在紧急避险的情况下,通过紧急避险所要保护的法益是正当的,在紧急避险当中被牺牲掉的法益也是正当的。这种法益之所以在紧急避险当中被牺牲,主要是为了保护更大的法益。例如,在航海当中遇到了大风暴,船上载有很重的货物,如果不把一部分货物扔到海里面,船就会被风暴颠覆。在这种情况下,为了保护船的安全,把一部分货物扔到海里。这样的行为就是一种典型的紧急避险。这种紧急避险行为从客观外表来看,是损害了一部分合法权益:船上装载的货物都是受法律保护的,是他人的合法财产,把它们扔到海里他人便受到了损害。但之所以要损害这部分财产,是为了保护一个更大的利益。所以,紧急避险是在两害相权取其轻的情况下的一种考虑,因为如果不牺牲较小的合法权益就会使较大的合法权益受到损害。

关于正当防卫与紧急避险的区分,虽然从刑事来看,这是一个较为简单的问题,只要根据两者的构成要件就可以正确地将正当防卫与紧急避险界分。然而,在刑法教义学中这个问题具有一定的复杂性,这主要体现在避险客体这一要件上。按照通说,正当防卫的客体是不法侵害人,而紧急避险的客体则只能是第三人的权益,因此,对无责任能力的侵害行为只能进行正当防卫而不能实施紧急避险。然而,我国学者引入德国法教义学中关于防御性紧急避险和攻击性紧急避险的分类,论证对无责任能力的行为人也可以实行紧急避险。 防御性紧急避险和攻击性紧急避险的分类来自《德国民法典》,它是根据避险行为所针对的客体来区分的。防御性紧急避险,是指为避免正在发生的危险,避险人对危险源实施了避险行为。而攻击性紧急避险,是指为避免正在发生的危险,避险人对与危险源无关的第三人实施了避险行为。前者是针对危险源的,因此其具有防御性。而后者是针对与危险源无关的第三人的,因此其具有攻击性。《德国民法典》第228条规定了防御性紧急避险,第904条规定了攻击性紧急避险。作如是区分的法律意义在于:防御性紧急避险是针对危险源的,因此在其避险限度上采必要性原则,可以比照正当防卫,并不严格强调避险行为保护的权益大于其所牺牲的权益。但攻击性紧急避险是针对与危险源无关的第三人的,因此严格限制其限度,避险行为保护的权益必须大于其所牺牲的权益。应当指出,《德国刑法典》并无关于防御性紧急避险和攻击性紧急避险的规定,而只有关于违法阻却的紧急避险和责任阻却的紧急避险的规定。但德国刑法教义学往往比照《德国民法典》而将刑法上的紧急避险区分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。例如,德国学者指出:“防御性紧急状态(Defensivntstand)中的防卫行为,只是对造成危险者(von dem die Gefahr ausgeht)的法益范围形成侵害的,侵犯性(必要时甚至可以对危险者造成身体上的伤害)在质量和数量上许可比在攻击性紧急状态中的要大;后者是要牵连无参与行为的第三者(unbeteiligter Dritte)法益的紧急状态。这样处理,所依据的是《民法典》第228条的基本思想。该条所一般性规范的是法制基本原则,对它要超越其所制定的对物防卫上的实体规定,依意义地适用到《刑法典》第34条的利益权衡中。” 根据《德国民法典》第228条的规定,防御性紧急避险本来是针对物而言的,所以又称为对物防卫。但德国学者将这一规定引入刑法的紧急避险中,产生了所谓由人的行为所引起的防御性紧急避险,即:其危险虽然来自人的侵害行为,对于该危险不能够行使正当防卫的,同样可以实施紧急避险。那么,到底对哪些人的行为可以实行防御性紧急避险呢?对此,德国学者罗克辛教授指出了以下四种情形:(1)通过不行为(Nicht-Handlung)进行的威胁。(2)通过一种谨慎的因而不是违法的行为所产生的危险。(3)母亲生产时,医生为避免母亲生命危险或重大健康伤害之必要,牺牲其子女。(4)预防性之正当防卫,即行为人因事后之防卫极困难或不可能,事先以预防性措施,防备他人以准备之攻击。 以上四种情况之所以不能被认定为正当防卫,是因为或者缺乏行为性(第一种情形),或者缺乏违法性(第二种情形),或者缺乏侵害性(第三种情形),或者缺乏不法侵害的正在进行的时间要件(第四种情形)。论及无责任能力的行为人的,只是在以上第四种情形。例如,德国学者指出:尽管危险不是正在发生的,但是属于通常意义上的持续存在的危险,同样应当遵循《德国刑法典》第34条的规定进行评价(将处于兴奋状态的患精神病的母亲临时禁闭)。 在这种情况下,精神病人并没有正在实施侵害行为,这是为了预防其精神病发作而实施侵害行为所进行的预防性拘禁。因为精神病人没有实施侵害,因而对于该行为当然不能认定为正当防卫。但能否由此引申出对于精神病人正在实施的侵害行为也不能进行正当防卫,进而将这种正当防卫归之于防御性紧急避险,我认为是值得商榷的。我国学者指出:当由人引发的危险不能被评价为一个基于行为人的罪过心理产生的不法行为,也不存在对义务的违反时,这种危险实际上和自然产生的危险没有太大差异。因此,对于这种由人引发的危险不能实施正当防卫。但这并不意味着被加害者只能忍受侵害,相反,其可以通过实施针对危险源本身的反击这种防御性紧急避险来制止侵袭,从而保护自己的合法权益。 这一规定要求正当防卫的客体必须是基于行为人的罪过心理产生的不法行为。显然,这对正当防卫的客体作了过于严格的限制,我认为有所不妥。对于无责任能力的行为人所实施的侵害行为,只有采客观不法说,才能完全符合刑法所规定的不法侵害这一正当防卫的客体要件,而没有必要将其归入防御性紧急避险的范畴。当然,如果侵害的危险源虽然来自人,但并非人的行为造成,或者人的行为没有不法的性质,则可以对产生危险源的人实施防御性紧急避险。在这个意义上,防御性紧急避险这个概念仍然具有一定意义。因此,关于紧急避险与正当防卫的区别,不能简单地认为紧急避险只能对侵害人以外的第三人实施,只有正当防卫才能对侵害人实施。在防御性紧急避险的情况下,也可以对产生危险源的人实施避险行为。

(四)刑法中的正当防卫与民法中的正当防卫的区分

正当防卫制度不仅是刑法制度,同时也是一种民法制度,因此,存在如何区分刑法中的正当防卫与民法中的正当防卫的问题。我国《民法典》第181条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。”我国《民法典》对正当防卫的成立条件并没有作出明确规定。在这种情况下,民法学者认为成立正当防卫必须具备以下六个条件:(1)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利和财产权利免受不法侵害而实施的;(2)必须有不法侵害发生;(3)必须是正在进行的不法侵害;(4)必须是国家、公共利益、本人或者他人的人身权利和财产权利遭受不法侵害,来不及请求有关国家机关救助的;(5)必须是针对不法侵害者本人实行的;(6)不能明显超过必要限度造成损害。 在以上民法的正当防卫条件中,较之刑法的正当防卫增加了不得已性的条件,由此体现出民法中的正当防卫与刑法中的正当防卫的差异。

民法中的正当防卫是免除民事责任的事由,而刑法中的正当防卫则是不负刑事责任的根据,因此,虽然民法中的正当防卫与刑法中的正当防卫在构成条件上似乎相同,但两者之间还是存在性质上的区别。我认为,这一区别主要表现为:由于民法中的正当防卫只是免除民事责任,因此,在防卫行为符合犯罪构成要件的情况下,就应当适用刑法关于正当防卫的规定,以此作为出罪事由。在司法实践中,民法中的正当防卫案例并不常见,但潘某正当防卫案是一个典型案例

2020年5月27日晚上10时许,潘某与王某某(外号“小帅”)酒后沿355国道一起走往罗秀镇回家。途中,王某某在醉酒情况下多次强行对潘某实施搂抱、亲吻,其间潘某均予以反抗并用手推开王某某。当二人行至罗秀镇附近公路时,王某某再次对潘某强行搂抱,被潘某用手推开。王某某被推开后直接仰倒跌在地上,昏迷不醒。后潘某打电话喊人来到现场,并开车送王某某到罗秀镇卫生院治疗,因伤情严重又转院至象州县人民医院治疗。2020年6月4日,王某到象州县公安局罗秀派出所报案,称其父王某某于2020年5月27日晚上酒后在象州县附近公路上跌倒昏迷不醒。2020年6月4日,潘某到象州县公安局罗秀派出所自首。2020年6月9日,象州县人民医院出具“疾病证明书”,载明:王某某因“昏迷2小时”于2020年5月28日0时10分入院。诊断意见为:(1)颅脑损伤:1)脑疝;2)脑挫伤并出血;3)蛛网膜下腔出血;4)硬膜下血肿;5)颅骨骨折。(2)头皮挫伤。(3)电解质紊乱。(4)社区获得性肺炎。建议继续治疗。王某某住院治疗医疗费为54805.60元,其中潘某代支付10000元。2020年6月9日,象州县人民医院出具居民死亡医学证明(推断)书,证明王某某于2020年6月9日死亡。2020年6月11日,逝者王某某在柳州市殡仪馆火化。2020年7月8日,南宁市中一司法鉴定所出具鉴定意见:被鉴定人王某某符合跌倒头枕部着地导致严重颅脑损伤死亡。2020年8月10日,象州县公安局以潘某涉嫌过失致人死亡罪向象州县人民检察院移送审查起诉。2020年9月16日,象州县人民检察院作出象检公刑不诉(2020)40号不起诉决定书,载明:潘某在遭到王某某多次猥亵侵犯的情况下,出于本能反抗将王某某推开导致其跌倒死亡的后果,但该后果是当时潘某不能预见的原因所引起的,根据《刑法》第16条的规定,潘某的行为不是犯罪,根据《刑事诉讼法》第16条第6款之规定,决定对潘某不起诉。王某某家属不服,向来宾市人民检察院申诉。2021年6月17日,来宾市人民检察院以象州县人民检察院已撤销象检公刑不诉(2020)40号不起诉决定为由,决定终止办理。2021年7月30日,象州县人民检察院作出象检公刑不诉(2021)Z9号不起诉决定书,决定对潘某作不起诉处理。

以上是本案的刑事案件处理过程。因为本案造成王某某死亡后果,因而涉及刑事问题。公安机关以潘某涉嫌过失致人死亡罪向检察机关移送起诉。但检察机关经过审查,认为潘某造成王某某死亡的行为属于《刑法》第16条规定的意外事件,作出了不起诉决定。应当指出,对于本案,检察机关并没有认定潘某的行为构成刑法中的正当防卫而作出不起诉的决定,而是认为潘某的行为属于意外事件。根据我国《刑法》第16条的规定,意外事件是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起,因而不构成犯罪的情形。那么,如果本案王某某的死亡不是意外事件而是确如公安机关所认定的那样,属于过失致人死亡。在这种情况下,潘某的行为是否属于刑法中的正当防卫呢?根据本案的案情,王某某醉酒后对潘某实施搂抱、亲吻等性骚扰行为,该行为属于侵犯人身权利的违法行为。但是,本案中的性骚扰行为并没有使用暴力,不法侵害的程度较轻,对正在进行的性骚扰行为进行制止是完全正当的,但还不能进行正当防卫。因此,如果潘某在制止性骚扰过程中过失致王某某死亡,应当构成犯罪。但考虑到王某某存在明显过错,对潘某可以从轻处罚。也就是说,如何本案中王某某的死亡不是意外事件造成的,而属于过失致人死亡,则潘某应当承担相应的刑事责任。

在本案的刑事部分处理完毕以后,王某某的亲属以生命权纠纷的案由向法院提起民事诉讼。经过审理,法院判决:王某某对被告潘某实施了搂抱、亲吻的行为。《妇女权益保障法》第40条规定:禁止对妇女实施性骚扰。《民法典》第1010条规定:违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,构成性骚扰行为,本案中,王某某违背潘某的意愿,对潘某实施搂抱、亲吻的行为,构成对潘某的性骚扰。潘某推开王某某的行为构成正当防卫。所谓正当防卫,是指行为人为了保护社会公共利益、自身或者他人的合法权益免受正在进行的紧迫侵害,针对这一非法侵害在必要限度内采取的防卫措施。构成正当防卫必须满足以下条件:(1)必须有侵害的事实;(2)不法侵害正在进行且具有现实紧迫性;(3)须以合法防卫为目的;(4)防卫须对加害人本人实行;(5)防卫不能超过必要限度。本案中,王某某违背潘某的意愿,对潘某实施搂抱、亲吻等不法侵害,不法加害正在进行且具有现实紧迫性,潘某出于本能推开王某某以保护自己的身体权不受侵害,符合正当防卫的条件,其行为构成民法中的正当防卫。潘某出于保护自己身体的本能推开王某某,并没有伤害王某某的故意,该行为未超过必要的限度,且王某某跌倒后及时求助他人进行救助,与其管理和控制能力相适应,故潘某的行为没有构成防卫过当。最终法院判决驳回原告的诉讼请求。

在王某某的亲属看来,潘某虽然不承担刑事责任,但意外事件造成王某某死亡,潘某对此应当承担民事责任。在此需要讨论一个问题:如果一个人的行为被认定为刑法中的正当防卫,在这种情况下,该人对正当防卫所造成的人身或者财产损害结果不负刑事责任,那么是否要负民事责任呢?我认为,一个人的行为既然被认定为刑法中的正当防卫并且不负刑事责任,当然也就不负民事责任。这是毫无疑问的。因此,如果本案中的潘某之行为如果被认定为刑法中的正当防卫,那么,其在不负刑事责任的同时也不负民事责任。但在本案中,潘某的行为没有被认定为刑法中的正当防卫,而是因意外事件不负刑事责任。在这种情况下,需要考察的是对于意外事件所造成的损害结果,潘某是否应当承担民事责任?我国《刑法》第180条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”由此可见,我国民法中的不可抗力,实际上包含了以不能预见为内容的意外事件。但不可抗力免除民事责任只适用于因不可抗力不能履行民事义务的违约责任,而并不适用于侵权责任。而本案属于侵权责任案件,因此不能按照不可抗力予以免除。也就是说,对于刑事责任来说,意外事件与不可抗力都可能成为免责事由。但对于民事责任来说,不可抗力只能免除违约责任,但不能免除侵权责任。此外,我国民法中的责任可以被分为过错责任与无过错责任两种类型,归责原则通常以采用过错责任为原则,以无过错责任为例外。我国《民法典》第1165条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担民事责任。”这里的过错,是指行为人在实施侵害他人民事权益行为时的主观不良心态,包括故意和过失。所谓故意,是指追求损害结果发生或者明知结果发生概率很大而放任自己的行为,从而引发损害结果的一种不良心态。所谓过失,是指疏忽大意或者过分轻信的不良心态,或者应该预见自己的行为可能导致损害结果发生而没有预见,或者虽然预见到了损害结果可能发生,但是过分轻信某些主客观条件,误认为损害结果不会发生或者可以避免。 在本案中,潘某对于王某某的死亡在主观上既无故意又无过失,属于无过错状态,因而可以排除其民事责任。当然,法院没有以无过错作为免除潘某民事责任的根据,而是采用民法中的正当防卫作为免除潘某民事责任的根据。法院经过审理认为潘某的行为构成民法中的正当防卫,因而免除其民事责任。能否将潘某的行为认定为民法中的正当防卫,关键在于其行为是否符合正当防卫的条件。在本案中,王某某对潘某实施性骚扰的违法行为,为排除这一违法行为,潘某推开王某某以保护自己的身体权不受侵害,因而法院认为这符合民法中的正当防卫的条件。这里可能存在争议的问题是:在某种防卫行为造成的结果达到犯罪程度的情况下,就涉及刑事责任,因而只有刑法中的正当防卫才能成为不负刑事责任的根据。本案中潘某造成的损害结果是王某某的死亡,因而这已经涉及刑事责任问题。在本案刑事程序中,检察机关并不是以正当防卫对潘某出罪,而是以意外事件作为潘某不负刑事责任的根据。在这种情况下,潘某的行为是否符合民法中的正当防卫限度条件?这是一个值得研究的问题。由此可见,刑法中的正当防卫与民法中的正当防卫各自的性质与功能有所不同。民法中的正当防卫作为一种免除民事责任的法律根据,在现实生活中具有其重要作用。因此,刑法中的正当防卫与民法中的正当防卫如何衔接是需要认真研究的问题。

值得注意的是,我国民法典除了规定正当防卫,还规定了自助行为。《民法典》第1177条:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当立即承担侵权责任。”民法中的自助行为是免除侵权责任的事由之一。正如我国民法学者指出的:“自助行为作为民法确认的侵权责任抗辩事由,其抗辩效果在于:受害人在紧急情况下在必要范围内采取合理的措施自力救济保护其合法权益,不对因此等自助行为给侵权人(债务人)造成的损害承担侵权责任。自助属于私立救济,即民事主体是以自己的能力而不是以国家的公权力保护其合法权益。自助属于临时性的强制措施,在实施自助行为之后应当立即请求国家机关处理相关纠纷,通过公权力保护其合法权益。” 民法中的自助行为不同于正当防卫,自助行为是侵权责任免除事由,而正当防卫是一般民事责任免除事由。就此还不足以区分民法中的正当防卫与自助行为,两者的根本区别在于:正当防卫是紧急行为,对正在进行的不法侵害可以实行正当防卫。自助行为则发生在侵权行为完成以后,是为挽回已经造成的财产损失而采取的自助措施。因此,自助行为不是紧急行为而是正当行为。

在刑法教义学中与民法中的自助行为相类似的自救行为被认为是超法规的违法阻却事由。例如日本学者指出:“现行刑法未对自救行为作特别规定,但是,在解释论上,通说认为它是一种违法性阻却事由。在近代的法治国家中,针对法益的侵害,原则上都要通过国家的救助机关之手进行救助。但是,既然现实上国家的救助机关不是万能的,在难以依靠国家机关的紧急事态中,就不能否定存在应该把被害人自己实施的权利回复行为视为合法的余地。” 我国刑法没有规定自救行为,但在现实生活中存在自救案件,对此我国学者认为应当将其作为排除社会危害性的行为处理。例如:自行车主人在马路上从盗窃犯手中夺回自己数天前丢失的自行车的行为,债权人在机场将一直赖账、准备外逃的债务人扣押起来的行为。在这些场合,行为人的行为均不构成抢夺罪、非法拘禁罪。 刑法中的自救行为与正当防卫的区别也在于不法侵害是否正在进行,只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫,而侵害结果发生以后挽回财产损失的行为则可以构成自救行为。至于民法中的自助行为与刑法中的自救行为的区别,则在于是否符合犯罪的构成要件。如果符合犯罪的构成要件,则需要通过刑法中的自救行为排除违法性。

反之,只是符合侵权行为的条件,则应当通过民法上的自助行为免除侵权责任。

三、正当防卫的现实意义

我国刑法中的正当防卫,不仅是防卫人不负刑事责任的法律依据,而且有其积极的社会政治内容。我国刑法中的正当防卫可以分为三种类型:第一是自我防卫,第二是防卫他人,第三是公共防卫。其中,自我防卫是行使自卫权,这是最为常见的正当防卫类型。防卫他人是行使救助权,此种正当防卫具有见义勇为的性质。公共防卫是指为保护国家利益和公共利益而行使防卫权,此种防卫具有与犯罪作斗争的性质。以下分别对这三种类型正当防卫的意义进行论述。

(一)通过行使自卫权保护公民自身的合法权益

在法治社会,公民的人身和财产权利主要依赖国家保护,也就是说,公民在合法权益受到不法侵害时,应当寻求公力救济。国家设立的警察机构承担着这部分救济的职责。然而,国家警力有限,更为重要的是不法侵害随时随地可能发生,国家公力救济有所不及。在这种情况下,国家赋予公民自卫权,允许公民自力救济,正当防卫就是自力救济的主要手段。因此,正当防卫的首要意义在于保护公民个人的合法权益。

应当指出,在现实生活中,公民的个人权益的内容是十分广泛的,包括人身权利、财产权利,而人身权利又可以进一步细分出生命权、健康权、住宅权、行动自由权、人格权等。在为保护自身的合法权益进行正当防卫的时候,保护的法益既可以是单一的,也可以是复合的。无论何种法益,只要受到正在进行的不法侵害,都可以对之实行正当防卫。例如,河北省辛集市耿某华正当防卫不批捕案,就是为保护住宅安宁、人身和财产安全而进行正当防卫的一个典型案例。

2017年8月,石家庄某房地产公司与康某某达成口头协议,由其负责该公司开发的辛集市某城中村改造项目中尚未签订协议的耿某华等八户人家的拆迁工作,约定拆迁劳务费为50万元。2017年10月1日凌晨2时许,康某某纠集卓某某等八人赶到项目所在地强拆民宅。其中,卓某某组织张某某、谷某明、王某某、俱某某、赵某某、谷某章、谷某石(以上人员均因犯故意毁坏财物罪被另案处理)等人,在康某某带领下,携带橡胶棒、镐把、头盔、防刺服、盾牌等工具,翻墙进入耿某华家中。耿某华妻子刘某某听到响动后出屋来到院中,即被人摁住并架出院子。耿某华随后持一把农用分苗刀出来查看,强拆人员对其进行殴打,欲强制带其离开房屋,实施拆迁。耿某华遂用分苗刀乱挥、乱捅,将强拆人员王某某、谷某明、俱某某三人捅伤。随后,卓某某、谷某章、赵某某等人将耿某华按倒在地,并将耿某华架出院子。刘某某被人用胶带绑住手脚、封住嘴后用车拉至村外扔在路边。与此同时,康某某组织其他人员使用挖掘机等进行强拆。当晚,强拆人员将受伤的王某某、谷某明、俱某某以及耿某华等人送往医院救治。经鉴定,王某某、俱某某二人损伤程度均构成重伤二级,谷某明、耿某华因伤情较轻未作鉴定。经勘验检查,耿某华部分房屋被毁坏。

案发后,公安机关对强拆人员以故意毁坏财物罪立案侦查。其中,康某某、卓某某、王某某、张某某、俱某某被分别判处有期徒刑2年6个月、3年2个月等相应的刑罚。石家庄某房地产公司因在未达成拆迁协议的情况下,聘用拆迁公司拆除房屋,支付了相关人员的医疗费等费用,对耿某华房屋部分毁坏予以相应赔偿。

2018年11月16日,河北省辛集市公安局以耿某华涉嫌故意伤害罪立案侦查,于2019年5月22日提请辛集市人民检察院批准逮捕。提请逮捕时认为,耿某华的行为虽有防卫性质,但明显超过必要限度,属于防卫过当。辛集市人民检察院在审查过程中,对于是适用《刑法》第20条第1款的一般防卫,还是第20条第3款的特殊防卫,存在认识分歧。同年5月29日,辛集市人民检察院检察委员会经研究认为,卓某某等人的行为属于正在进行的不法侵害,耿某华的行为具有防卫意图,其防卫行为没有明显超过必要限度,本案不符合特殊防卫的规定,依据《刑法》第20条第1款的规定,耿某华的行为属于正当防卫。遂依法作出不批准逮捕决定。同日,公安机关对耿某华作出撤销案件决定。

最高人民检察院在本案的“典型意义”中指出:“耿某华面对正在进行的非法暴力拆迁,其实施防卫行为具有正当性,对于致二人重伤的结果,应当综合不法侵害行为和防卫行为的性质、手段、强度、力量对比、所处环境等因素来进行综合分析判断,作出正确的法律评价。不法侵害人深夜翻墙非法侵入耿某华住宅,强制带离耿某华夫妇,强拆房屋。耿某华依法行使防卫权利,其防卫行为客观上造成了二人重伤的重大损害,但是,耿某华是在被多人使用工具围殴,双方力量相差悬殊的情况下实施的防卫,综合评价耿某华的防卫行为没有明显超过必要限度。另外,此案不法侵害的主要目的是强拆,是对财产权利实施的暴力,对耿某华夫妇人身伤害的主要方式和目的是强制带离现场。虽然强制带离和围殴也是对耿某华夫妇人身的伤害,但是,综合案件具体情况,不法侵害行为不属于刑法第二十条第三款规定的‘行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪’,应当适用一般防卫的法律规定。在我国经济社会快速发展的背景下,因暴力拆迁引发的矛盾和冲突时有发生,在这类案件办理中,司法机关要查明案件事实,弄清强拆是否依法合规正当,依法惩治犯罪、保障无辜的人不受刑事处罚。同时,妥善处理拆迁中的矛盾纠纷,促进社会稳定有序。要引导房地产企业依法文明规范拆迁行为,教育被拆迁业主要参与协商,依法维权,避免财产损失和人身伤害的发生。”

暴力拆迁不仅对公民合法财产造成重大损害,而且在公民制止暴力拆迁的时候,还会对公民的人身造成重大损害。在这种情况下,被拆迁人就会奋起反抗,造成暴力拆迁人的人身伤亡。对于此类案件的处理,对于司法机关来说是极为棘手的。因为暴力拆迁背后的势力较大,而且存在巨大利益,而被拆迁人则人单势薄,属于弱势群体。在本案中,检察机关大胆适用正当防卫的法律规定,支持被拆迁人采用正当防卫保护自身的合法权益。这是值得充分肯定的。

(二)通过行使救助权保护其他公民的合法权益

根据我国刑法规定,公民不仅为保护自身的人身权利、财产权利可以对不法侵害人实行正当防卫,而且还可以为保护他人的人身、财产权利而实行正当防卫。这里的他人,既可以是与自己具有密切关系的人,例如亲朋好友等,也可以是与自己素不相识的人。在现实生活中,为保护自身的合法权益进行正当防卫,基于同理心而容易获得公众的认同。但对于为保护他人的合法权益,尤其是为保护素昧平生的他人的合法权益进行正当防卫,往往容易引起误解,被认为是多管闲事。其实不然。为保护他人的合法权益进行的正当防卫具有见义勇为的性质,更值得在道义上予以正面肯定。至于为保护亲友进行的正当防卫,由于亲友与防卫人之间存在亲密关系,出手防卫更是理所当然。例如陈某杰正当防卫案 ,就是为保护新婚妻子不受侵害人的调戏侮辱而实行正当防卫的案例。

2014年3月12日晚,陈某杰和其妻子孙某某等水泥工在三亚市某工地加班搅拌、运送混凝土。22时许,周某某、容甲、容乙(殁年19岁)和纪某某饮酒后,看到孙某某一人卸混凝土,便用言语调戏孙某某。陈某杰推着手推车过去装混凝土时,孙某某将被调戏的情况告诉他。陈某杰便生气地叫容乙等人离开,但容乙等人不予理会。此后,周某某摸了一下孙某某的大腿,陈某杰遂与周某某等人发生争吵。周某某冲上去要打陈某杰,陈某杰也准备反击,孙某某和从不远处跑过来的刘甲站在中间,将双方架开。孙某某在劝架时被周某某推倒在地,哭了起来,陈某杰准备上前扶孙某某时,周某某、容乙和纪某某先后冲过来对陈某杰拳打脚踢,陈某杰边退边用拳脚还击。接着,容乙、纪某某从地上捡起钢管(长约1米,空心,直径约4厘米)冲上去打陈某杰。在场的孙某某、刘甲、容甲都曾阻拦,容甲阻拦周某某时被挣脱,纪某某被刘甲抱着,但一直挣扎着往前冲。当纪某某和刘甲挪动到陈某杰身旁时,纪某某将刘甲甩倒在地并持钢管朝陈某杰的头部打去。因陈某杰头戴黄色安全帽,钢管顺势滑下打到陈某杰的左上臂。在此过程中,陈某杰半蹲着用左手护住孙某某,右手拿出随身携带的一把折叠式单刃小刀(打开长约15厘米,刀刃长约6厘米)乱挥、乱捅,致容乙、周某某、纪某某、刘甲受伤。水泥工刘某乙闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场。周某某、容乙和纪某某见状便逃离现场,逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着陈某杰砸过去。容乙被陈某杰持小刀捅伤跑到工地的地下室,倒地后因失血过多死亡。经鉴定,周某某的伤情属于轻伤二级,纪某某、刘甲、陈某杰的伤情均属于轻微伤。

2016年1月6日,三亚市城郊人民法院一审认为,陈某杰的行为属正当防卫,依法宣判陈某杰无罪,且无须承担民事责任。三亚市城郊人民检察院不服判决,向三亚市中级人民法院抗诉。

三亚市中级人民法院二审裁定认为:被害人容乙等人酒后滋事,调戏被告人陈某杰的妻子,辱骂陈某杰,不听劝阻,使用足以严重危及他人人身安全的凶器殴打陈某杰。陈某杰在被殴打时,持小刀还击,致容乙死亡、周某某轻伤、纪某某轻微伤,属于正当防卫,依法不负刑事责任。2016年7月11日,三亚市中级人民法院终审驳回抗诉,维持原判。

最高人民法院在总结本案的“典型意义”时指出:“本案中,陈某杰在妻子孙某某被调戏、其被辱骂的情况下,面对冲上来欲对其殴打的周某某,陈某杰也欲还击,被孙某某和刘甲拦开。陈某杰在扶劝架时被推倒在地的孙某某时,周某某、容乙和纪某某先后冲过来对陈某杰拳打脚踢,继而持械殴打陈某杰。陈某杰持刀捅伤被害人时,正是被容乙等人持械殴打的紧迫期间。因此,陈某杰是在其妻子被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全,防止不法侵害而被动进行的还击,其行为属于防卫。”陈某杰正当防卫案是为保护他人合法权益而进行正当防卫的一个典型案例,对于此后处理同类案件具有重要的指导意义。在司法实践中,应当强化正当防卫的观念,对于那些具有见义勇为性质的正当防卫尤其需要正确处理。

尤其应当指出的是,对于保护亲属,特别是尊亲属的人身权利,对不法侵害人实行正当防卫,不仅具有法律上的正当性,而且具有伦理上的正当性,刑法应当予以肯定。在保护亲属的人身权利过程中,防卫者本人也会受到来自他人的不法侵害,也就是针对亲属的不法侵害将转移到防卫者身上。在这种情况下的正当防卫就具有保护本人与保护他人的合法权利的双重属性。

(三)通过行使防卫权保护国家利益和公共利益

在德日刑法典中,通常只有对自我防卫和防卫他人的规定,而没有对保护国家利益、公共利益的正当防卫的规定。例如,《德国刑法典》第32条第2款明确将正当防卫界定为:为使自己或者他人免受正在发生的违法攻击而实施的必要的防卫行为。此外,《日本刑法典》也明确规定正当防卫是为了防卫自己或者他人的权利。就法条规定而言,德日刑法典中的正当防卫并不包括为保护国家利益、公共利益的正当防卫。然而,德日学者在具体解释中,都将正当防卫保护的法益扩张到国家利益和公共利益。例如,德国学者指出:“国家的法益或者其他公法上的法人法益,如涉及个人利益的,可进行正当防卫。因此,为防止国家财产被盗窃或损害,允许任何人进行正当防卫(例如,允许对试图盗窃联邦国防军的新式武器或使该新式武器不能够使用的谍报人员进行防卫)。虽然是公共利益,但当个人直接受到侵害的场合,也允许对其进行防卫,例如,允许任何目击者对露阴行为实施正当防卫,因为第183条就是为保护个人羞耻心而规定的。与之相对,对公共秩序或者整个法律秩序的侵害防卫并非由各个公民承担,而只能由国家以及国家机关行使防卫权。” 由此可见,德国学者在肯定可以为保护国家利益、公共利益进行正当防卫的同时,也对这种正当防卫的范围做了某种限制,只有在可以还原为个人利益的情况下,才允许对侵害国家利益、公共利益的行为进行正当防卫。

同样,日本学者也认为正当防卫所保护的权利中广泛地包含了应该被正当保护的法益,包括国家利益。这种防卫被称为为了法秩序的正当防卫。对此,日本学者山口厚教授指出:“像对于针对国有财产的侵害能够正当防卫那样,‘他人’,虽也能够理解为包含作为法益主体的国家。问题是,是否能够为了公共法益而正当防卫。判例认为,就公共利益而言,虽说也应该有允许正当防卫的场合,但那仅限于不能期待国家公共机关有效的极为紧迫的场合,只有在这样的场合才能例外地允许正当防卫。尽管属于对公共利益的侵害,但在能够肯定对于具体个人(也包括国家、法人等)法益的‘急迫不法的侵害’的场合,当然应该允许以此为由实施正当防卫。” 由此可见,虽然《日本刑法典》并没有规定为保护国家利益、公共利益的正当防卫,但日本学者还是通过对正当防卫所保护的“权利”的扩张解释,将国家利益、公共利益纳入正当防卫保护的范围。

我国《刑法》第20条则明文规定,为了保护国家、公共利益,对正在进行的不法侵害可以进行正当防卫。因此,在我国刑法中,为了法秩序的正当防卫是一种法定的正当防卫类型。此种正当防卫在性质上不同于自我防卫和防卫他人,在一定程度上具有与犯罪作斗争的性质。例如,某日傅某等人赶着马车去林场盗伐林木,商某等四人前去接应时,被护林员邱某遇见。这时,盗伐木材的马车已经驶近,邱某催商某等四人离开。商某等人不走,站成一排将邱某拦住,企图让马车强行通过。当第一辆马车驶至道口时,邱某端枪喝令马车站住。赶马车的人不予理睬,疾驶而过。邱某即朝车胎和空中鸣枪,以示制止警告。商某等四人向邱某围拢。邱某为了避免冲突,向北跑去。此时,第二辆马车驶近,傅某等二人从车上跳下,伙同商某等共六人,一起追邱某。邱某跑出百米多后停下,当傅某等六人追近邱某时,邱某警告他们站住,不然就要开枪。傅某等人不听警告,继续朝邱某逼近。邱某遂持枪向跑在最前边的傅某开枪,击中傅某左膝盖下胫骨的上端,造成粉碎性骨折致残。法院以正当防卫宣告邱某无罪。邱某在履行护林员职责时,坚守岗位,忠于职守,在和盗伐林木的犯罪行为做斗争中,实施了正当防卫,使国家财产和本人的人身安全得以保全,因此,我认为法院宣告邱某正当防卫不负刑事责任是完全正确的。邱某的正当防卫行为,充分说明了正当防卫具有保护国家、公共利益和其他合法权益的重大意义。

当然,对于制止不法侵害,尤其是与不法侵害作斗争来说,正当防卫只是在紧迫情况下不得已而采取的一种救济措施,不能因此夸大正当防卫与不法侵害作斗争的意义,尤其是应当谨慎地肯定正当防卫在打击犯罪中所能发挥的作用。实际上,作为正当防卫起因的不法侵害,只有其中一部分才是真正意义上的犯罪行为,而另外一部分则只是客观上的不法,未必就构成犯罪。如果只将正当防卫的作用表述为与犯罪行为作斗争,难免失之于以偏概全。 qC1yx9zNgDuIuEywlT2fK0yUimVqVpQWoCrpCOR4RB0XVDNdcZQz8Cay6s8IvWfO

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