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第四节
正当防卫的本质

正当防卫教义学中的基础理论问题是正当防卫的本质。在某种意义上说,正当防卫的本质在正当防卫教义学中是一个具有法哲学性质的问题,相关研究属于对正当防卫的形而上研究。正当防卫的本质不仅是正当防卫司法的法理根据,而且是正当防卫立法的哲理根据。

一、关于正当防卫本质的理论聚讼

正当防卫的本质问题与犯罪论体系之间存在密切关系。关于犯罪论体系,我国刑法学界存在四要件与三阶层之分。正当防卫在四要件和三阶层的犯罪论体系中具有不同的定位,因而影响对正当防卫的本质的理解。

在四要件的犯罪论体系中并没有正当防卫的一席之地,而是在四要件之外,将正当防卫作为所谓排除社会危害性的行为处理的。例如,苏俄刑法学者特拉伊宁在论及犯罪构成与正当防卫之间关系的时候曾经指出:“在犯罪构成学说的范围内,没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题做详细的研究。”针对正当防卫究竟是排除社会危害性的行为还是缺乏违法性的行为,特拉伊宁指出:“危害社会的袭击行为,是防卫活动的根据。防卫活动是由于袭击行为的发生,为了击退它而采取的一种还击行动。因此,这种活动就其动机来说,不能看作是犯罪活动,因而不受社会主义法权和道德的谴责。因此应当承认,正当防卫状态乃是排除行为的法益侵害性、因而也是排除行为的违法性的情况。” 由此可见,在四要件中,正当防卫并不是在犯罪论体系中被讨论,因为犯罪构成乃是社会危害性的构成,它的功能是为正面认定行为的法益侵害性提供条件。而正当防卫本身并不具有法益侵害性,它从反面说明行为如果没有法益侵害性就不能构成犯罪。因此,无论是犯罪构成还是正当防卫,都只不过是从不同角度论证了法益侵害性是犯罪的本质特征这一刑法的根本命题。

在三阶层的犯罪论体系中,正当防卫是违法阻却事由,是在犯罪论体系的第二个阶层,亦即违法性阶层所要讨论的问题,因此,正当防卫属于三阶层的犯罪论体系所要讨论的问题。正当防卫是符合构成要件的行为,例如,正当防卫杀人已经具备了故意杀人罪的构成要件。在通常情况下,符合构成要件的行为推定为具有违法性,但如果存在违法阻却事由,则因不具有违法性而予以出罪。尤其是对正当防卫行为,刑法已经明确规定不负刑事责任。这在司法适用上是没有疑问的。然而,从刑法哲学上来说却需要追问:正当防卫行为已经符合构成要件,那么,其不构成犯罪的根据又是什么呢?这就是正当防卫的本质所要解决的问题。显然,正当防卫的本质问题并不能从没有社会危害性中简单地引申出来,而是要进一步追溯到其哲学基础。

关于正当防卫的本质的讨论,最初是围绕着权利行为说与社会权利说而展开的。权利行为说是古典学派的理论,它是以个人主义思想为基础的,强调正当防卫对于个人权利的保护作用。权利行为说将防卫权视为个人神圣不可侵犯的权利,认为防卫权是从天赋人权中引申出来的,具有天然合理性。而社会权利说则认为,不法侵害不仅是对个人利益的侵害,而且更重要的是对社会利益的侵害。因此,正当防卫存在的正当性根据主要在于维护社会利益。正当防卫的本质的社会权利说基本上是法社会学派的观点,这种观点认为法是以社会为本位的,正当防卫也是建立在维护社会利益的基础之上的,只有从社会本位出发,才能真正揭示正当防卫的本质。对此,德国学者指出:“允许对不法进行防卫权作为公民个人的权利,有两个根据。其一是,被作为个人权利来理解的正当防卫,是每一个与生俱来的通过防止他人对自己的不法侵害的自我主张权,在这一意义上,所谓的古典时期的正当防卫被视为人的不需要其他根据的原始的权利。将正当防卫限制于保护作为最高的个人法益的身体和生命的做法,早在后罗马时代就有体现:对暴力允许进行正当防卫。其二是,正当防卫还可作为社会权利来理解。根据这种理解,正当防卫是法秩序,它不需要躲避不法。如果不存在官方的帮助,被侵害人的自卫行为同时还是在维护公共和平秩序。” 在我国20世纪80年代,对正当防卫的本质的讨论主要就是围绕着个人行为说和社会权利说而展开的。应该说,此时关于正当防卫的本质的讨论,仍然是在个人本位的法律观与社会本位的法律观的理论框架下展开的,因而还较为抽象与空洞。

进入21世纪以后,随着德日刑法教义学传入我国,关于正当防卫本质的讨论也在德日话语下展开,其中具有较大影响力的是个人法益保护原则与法秩序维护原则。对此,存在一元论与二元论之争。其中:一元论是指在个人法益保护原则与法秩序维护原则中选择其一,以此揭示正当防卫的本质,二元论则认为,个人法益保护原则与法秩序维护原则两者都是正当防卫的本质,只不过,应当以个人法益保护原则为主,以法秩序统一原则为辅。

对于正当防卫的本质特征,二元论的观点是德日正当防卫教义学的通说。 例如德国学者罗克辛明确阐述了其关于正当防卫的本质的观点,指出:“我的立场不变:正当防卫的根据之一是免受不法侵害的个人法益保护原则,在此语境中也有助于‘法确证’。以此方式,‘法确证’授予的防卫权适合于防卫不法侵害并由此有助于维护法和平(Rechtsfrieden)” 。质言之,罗克辛赞同二元论的立场。在此,罗克辛提及“法确证”的概念。 事实上,法确证的概念与法秩序的概念具有同工异曲之妙,都是指正当防卫对于维护社会利益所具有的功能。这种功能也称为一般预防功能。在通常情况下,一般预防是与刑罚相联系的,属于刑法目的的内容。那么,一般预防怎么能与正当防卫的本质相关联呢?尤其是,将一般预防确定为正当防卫的本质,是否会将正当防卫混同于刑罚,认为正当防卫具有刑罚的惩罚属性?对于这个问题,罗克辛教授指出:法确证原则有助于一般预防,通过对侵害进行防卫去告诉其他的潜在违法者,不法侵害他人是有风险的。我(指罗克辛教授——引者注)在教科书中不仅强调了正当防卫之消极的一般预防目的,还强调了其积极的预防作用:正当防卫中每个被防卫的侵害都坚固了法秩序。 因此,罗克辛教授所强调的法确证是指正当防卫通过对不法侵害的反击,在保护个人法益的同时,也确证了法秩序。如果说,正当防卫对不法侵害人是个人预防性保护,那么,对其他意欲实施不法侵害的人同时也就施加了一般预防的效果。可以说,罗克辛教授是在与刑罚类比的意义上论述正当防卫所具有的个别预防与一般预防效果的,并以此作为正当防卫的正当性根据。在日本正当防卫教义学中,二元论的观点同样占据主导地位。例如高桥则夫指出:“将正当防卫的违法阻却根据理解为基于从自我保存本能派生出来的‘自我保护原则’与从法秩序保护派生出来的‘正的确证’这两个原则是妥当的。前者的自我保护原则具有通过被侵害者的防卫行为而使侵害者停止实施违法行为,从而保护被侵害者的功能;而后者的正的确证(法秩序维护原则)则具有通过防卫行为而使侵害者停止实施违法行为,从而保护法秩序的功能。” 在此,正的确证就是法的确证,而法秩序与法确证 是可以互相替换的两个概念。

我国刑法学界围绕着关于正当防卫本质的一元论与二元论同样展开了争论,争论的核心点在于如何看待法秩序原则是否应当成为正当防卫的正当性根据。我国学者陈璇副教授对于关于正当防卫本质的二元论提出了尖锐的批评,其核心观点是:法秩序的维护并无绝对超越公民个人法益的独立价值。 这里主要涉及个人法益与法秩序的关系,法秩序实际上就是社会法益,刑法教义学通常情况下是把个人法益与社会法益相并列的,这是两种不同的法益。然而,关于正当防卫本质的二元论并不是将个人法益与法秩序相并列,而是将法秩序隐身于个人法益之后,说明正当防卫在保护个人法益的同时还具有维护法秩序的功能,因此,维护法秩序是正当防卫在保护个人法益的时候所获得的一种附随效果。在这个意义上,似乎难以得出二元论就是在追求超越个人法益的法秩序这一结论。陈璇副教授在批判法秩序原则的同时,主张从不法侵害人的视角出发探寻正当防卫的本质,提出了“不法侵害人保护性的下降”这一命题,以此弥补从防卫人单一视角理解正当防卫本质的偏颇性。 在正当防卫中,防卫人与侵害人是一对矛盾,呈现出正与不正之关系。对于正当防卫的正当性根据而言,主要应当说明造成侵害人人身、财产重大损失的防卫行为何以具有实质上的合理性,因而,这是一种对“正”的论证。在这个意义上说,正当防卫本质的理解重点应当是防卫行为的性质,不法侵害只能衬托防卫行为的正当性。防卫行为与侵害行为之间存在表里关系,因而借鉴被害人教义学原理,引入侵害人的视角,从侵害人值得保护性的下降来论证正当防卫的本质,在我看来,这并没有独立于防卫人视角提供的正当防卫根据的价值。

值得注意的是,我国学者张明楷对个人法益保护说与法秩序维护说都展开了批判,力图以利益衡量说取代上述学说。张明楷认为:优越的利益保护是正当防卫的原理。正当防卫的特点决定了必须将不法侵害人造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较,全面比较时必须充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。 利益衡量说是违法阻却事由根据理论中一种具有代表性的学说,其适用于紧急避险是没有问题的。然而,该种学说能否适用于正当防卫是始终存在疑问的。因为紧急避险是牺牲较小的利益保护较大的利益,由此而获得正当性,因而权衡较小利益,赋予具有优越利益的行为以正当性,这是没有问题的。然而,正当防卫是正与不正之关系,在正当防卫限度的认定中当然需要考察防卫行为与侵害行为之间的轻重缓急,但它并不能决定正当防卫的正当性。正当防卫的正当性首先来自在受到不法侵害的情况下对自我权利保护的必要性。这是个人法益保护说所主张的。至于法秩序维护说,只不过是在个人法益保护说的基础上,进一步说明正当防卫不仅能够满足个人防卫的需求,而且在一定程度上能够维护法秩序,由此获得更为全面的正当性。对于个人法益保护的理解,并不能限于自我防卫的场合,因此,那种认为为第三人的利益实施的正当防卫,但个人权利保护原理并不能说明这一点的说法 ,因而不能成立。因为紧急救助权是从自卫权中引申出来的,在某种意义上可以说是替代他人实行自卫权,故而也属于个人法益保护的范畴。

二、正当防卫本质的内容界定

在讨论正当防卫本质的时候,我认为更为重要的是应当厘清正当防卫本质的讨论主题。基于此,首先就需要正确区分防卫行为的正当性根据与防卫限度的合理性根据。防卫行为的正当性根据是指防卫行为本身是否具有正当性的问题,即防卫权发动的根据。而防卫限度的合理性根据则是指防卫权应当被限制在何种合理范围内。我认为,正当防卫的本质应当是指防卫权发动的正当性根据,而并不包括防卫限度的合理性根据,因此,正当防卫本质的讨论主要应当围绕防卫权发动的各种条件设置的正当性根据,而不能将防卫权行使的合理限度问题牵扯进来,否则就会产生某种混乱。我国学者在论述防卫限度判断中的利益衡量时指出:无论是法确证原理,还是个人权利保护原理,都试图通过正当防卫的法理根据来排斥防卫限度判断中的利益衡量。由此带来一个疑问:仅凭正当防卫的法理根据,就能排除防卫限度判断中利益衡量的应用吗?如何界定正当防卫的法理基础与怎样判断防卫限度,并不是同一层面的问题。前者解决防卫正当与否的定性问题,后者则关注防卫强度的定量问题。 我认为:这一论述将防卫行为的正当性问题与防卫限度的合理性问题加以区分,这是完全正确的。关于正当防卫本质原理,无论是个人法益保护说还是法秩序维护说,都属于正当防卫本质所讨论的范畴。而利益衡量原则则是防卫限度的合理性中所要讨论的问题,两者不可混淆。

对于阐述防卫行为的正当性根据来说,以防卫权为中心的个人法益保护原则已经提供了具有较强说服力的根据。那么,为什么还需要以法确证为核心的法秩序维护原则为补充呢?这里涉及法秩序维护原则的功能问题。对此,我国学者指出:“个人权利保护原则决定了正当防卫的必要性,其功能在于扩张正当防卫。法确证原则决定了正当防卫的相当性(需要性),其功能在于限制正当防卫。成立正当防卫的起因条件、对象条件、时间条件、限度条件不是由法确证原则决定的,而是由个人保护原则决定的。法确证原则的功能仅仅在于对正当防卫进行限制,由此可以合理解释,为什么面对无责任能力人的不法侵害、轻微的不法侵害、特殊关系人的不法侵害时,正当防卫应该有所限制。” 根据这种观点,法秩序维护原则主要起到了限制正当防卫限度的作用,由此而与扩张正当防卫范围的个人法益保护原则起到一种互补作用。根据这种观点,法秩序维护原则对个人法益保护原则具有矫正作用。也就是说,在某些特殊情况下,虽然根据个人法益保护原则可以实行正当防卫,但基于法秩序维护原则应当对这种情况下的正当防卫限度加以约束。然而,正如我在前文指出,正当防卫的本质只是指防卫权发动的正当性根据,即它所要解决的是正当防卫何以正当的问题。这是一个性质问题。而正当防卫限度是一个数量问题,也就是防卫限度的合理性根据问题。这是两个不同的问题,似不应混为一谈。在面对无责任能力人的不法侵害等特殊情形下,根据个人法益保护原则防卫人是具有防卫权的,至于对正当防卫限度如何把握,它与法确证原理并没有密切的关联性,而与刑法的具体规定的联系更为紧密。例如,《日本刑法典》第36条规定,正当防卫须出于不得已,因而不得已性是日本刑法中正当防卫的成立条件之一。而我国《刑法》第20条则并未规定正当防卫须出于不得已,因而不得已性不是我国刑法中正当防卫的成立条件。从上述我国和日本关于正当防卫规定的对比可以看出,日本刑法中的正当防卫成立条件较为紧缩,而我国刑法中的正当防卫成立条件较为宽松。是否对防卫限度进行限制,并不是根据法秩序维护原则确定的,而是根据刑法规定认定的。尽管有些学者认为法秩序维护原则过于笼统,但也不能将其功能理解得过于具体。因为正当防卫本质本来就是一个抽象的刑法哲学问题。不仅如此,我国学者还认为法秩序维护原则本身还不够抽象,因而主张进一步从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性根据,并据此为法秩序维护说在正当防卫论中谋求合理的定位。 由此可见,即使在我国赞同二元论的学者中,对于如何理解法秩序维护原则的内容与功能,也还存在较大的争议。

三、正当防卫根据的本土探讨

当然,对于正当防卫本质的讨论虽然具有一定的哲理性,然而还是不能脱离一个国家刑法对正当防卫的具体规定。在我国刑法所有规定中,正当防卫是极为特殊的。如果说,其他刑法规定,无论是总则还是分则,主要是围绕着入罪而展开的,那么,正当防卫以及紧急避险,就是围绕着出罪而展开的。在刑法教义学中,正当防卫被称为违法阻却事由。就此而言,正当防卫的刑法规定应该具有某种消极的属性,它是那些符合构成要件的行为在具备正当防卫情况下的一种出罪事由。然而,我国刑法对于正当防卫的立法规定呈现出一种十分积极的属性,这就是将正当防卫视为公民与犯罪作斗争的法律武器,能够威慑违法犯罪分子。 之所以说我国刑法所规定的正当防卫具有一定意义上的与犯罪作斗争的功能,是因为《刑法》第20条第1款关于正当防卫的定义式规定中,明确地将国家利益和公共利益确立为正当防卫所保护的法益。正是在这个意义上,我国刑法中的防卫权不仅包含自我防卫权、紧急救助权,而且具有与侵害国家利益和公共利益的犯罪行为作斗争的性质。就此而言,我国刑法与其他国家刑法中的正当防卫的保护法益之间是存在重大差异的。例如,《日本刑法典》第36条规定的正当防卫只限于防卫自己或他人之权利的情形。此外,《德国刑法典》第32条第2款规定,为使自己和他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为属于正当防卫。因此,正当防卫只限于防卫自己或者他人。德国学者在论及国家利益能否成为防卫客体时指出:对于个人而言,只有特定范围内的国家利益才可以(为保护它而)进行紧急防卫。例如,为保护应归国家所有的个人法益(如所有权、财产、占有),可以进行紧急防卫。相反,不可以为保护公众法益和公共秩序,而进行紧急防卫,因为在这时,个体的权利并未受到直接的威胁。仅当现实的国家利益受到了直接的威胁,而且主管机构在该特定场合又无法保护这一国家利益时,为了保护作为主权象征的国家法益,才可以进行紧急防卫。按照少数人的观点,只能够按照正当化的紧急避险来容许这种干预。 由此可见,将保护国家利益、公共利益放在保护本人或者他人的权利之前的我国刑法中的正当防卫与德、日刑法中的正当防卫之间的差异何其之大。在这个意义上说,我国刑法关于正当防卫的立法规定赋予正当防卫以一种十分积极的功能。正如我国学者陈璇所评价的那样,我国刑法中的正当防卫在保护法益上明显具有更为强势的风格。 即使是防卫自我或者防卫他人,如果将防卫对象界定为达到犯罪程度的不法侵害,则对这种不法侵害的防卫主观上是为保护本人或者他人的人身或者财产权利,而在客观上同样具有与犯罪作斗争的本质特征。因此,正当防卫的本质是与犯罪行为作斗争的命题,确实在一定程度上能够为正当防卫提供某种正义的属性。从这个意义上说,我国刑法关于正当防卫的立法,是从维护社会秩序的角度出发确定正当防卫的性质的,更加注重正当防卫的社会属性。然而,在司法实践中保护国家利益、公共利益的正当防卫案件十分罕见,正当防卫所谓与犯罪行为作斗争的功能也未能真正发挥。即使是保护自己或者他人的正当防卫的司法认定也遇到了极大的阻力,由此形成正当防卫的立法与司法之间的巨大落差。

如果将我国正当防卫的立法规定置于个人法益保护说与法秩序维护说的讨论语境,那么,我国刑法中的正当防卫在本质上确实具有维护法秩序的性质,它强调正当防卫对于国家利益、公共利益的保护功能。如果说,在德日刑法教义学的语境中,因其刑法中的正当防卫只限于自我防卫与防卫他人,因而个人法益保护与法秩序维护不是并列关系,法秩序维护的效果是依附于个人法益保护的,那么,在我国刑法中,因为将保护国家利益、公共利益的正当防卫与自卫防卫、防卫他人相并列,因而法秩序维护就不再隐身于个人法益保护之后,而是直接成为决定正当防卫本质的要素。这也反映出我国刑法中正当防卫立法规定的特殊性,只有从这种特殊性出发,才能正确地揭示正当防卫的本质。值得注意的是,在德日刑法教义学中,往往以“正不能向不正让步”,或者“法不能向不法让步”这句格言概括法秩序维护说的基本含义。而我国刑法学界也接受了这一格言,例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《指导意见》在关于正当防卫的总体要求的第1条就明确提及两个思想:第一,正当防卫是法律赋予公民的权利;第二,正当防卫是“法不能向不法让步”的法治精神的体现。基于此,对于我国刑法中的正当防卫的正当性根据应当从个人法益保护和法秩序维护两个方面理解。

正当防卫是法律赋予公民的权利。这是从公民角度观察所得出的结论。正当防卫通常是指一种行为,然而,它同时又是指一种权利,即防卫权。在法治社会,公民的人身权利和财产权利受到法律保护,这就是所谓的公力救济。对犯罪行为应当根据刑事诉讼程序予以刑罚惩治,以此保护被害人的合法权益。只有在当公民受到突发的不法侵害,来不及获得公力救济的情况下,法律才赋予公民以防卫权,借此保护公民个人的法益免受不法侵害。这种防卫行为具有一定的自力救济的属性,同时它还是一种排除不法侵害的权利行为。权利行为赋予了正当防卫法律上的正当性,它受到法律的保障。

正当防卫是“法不能向不法让步”的法治精神的体现,这是从社会角度观察所得出的结论。司法机关保护正当防卫,就是在践行“法不能向不法让步”的法治精神。对于“法不能向不法让步”,在刑法教义学中存在各种理解,并且存在一定的争议。其实,这句法律格言反映的是一种朴素的法感情或者法信念,就是坚守法秩序。不法侵害破坏了法秩序,正当防卫不仅仅是保护公民个人法益的必要举措,而且在保护国家、公共利益不受不法侵害的防卫中,还具有维护法秩序的直接含义。无论是保护公民个人法益的正当防卫,还是保护国家、公共利益的正当防卫,都是正义的体现。因此,司法机关对防卫权的保障,就体现了面对不法侵害实行正当防卫所具有的对法秩序的保护。

如果说,对个人法益保护只是反映了正当防卫所具有的个别公正,那么,法秩序维护就反映了正当防卫所具有的一般公正。只有从个人与社会两个维度,才能正确揭示正当防卫的正当性根据,才能对正当防卫本质进行全面诠释。 TbYgQ7/GnTczvzGjQQWSOugN7gwn8OJVeLbsQWUtuq2yVf0MxtkaoRChvd/Ay96i

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