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第一节
正当防卫的性质

正当防卫的性质是指正当防卫的性质归属问题,对此在刑法教义学中存在一定的争议。在此,我通过对正当防卫的上位概念的梳理进行考察。

一、排除社会危害性的行为

在刑法教义学中,正当防卫可以归属于正当行为。从我国刑法教科书的表述来看,正当行为的称谓经历了一个变化过程:在20世纪80年代的刑法教科书中,一般都称之为排除社会危害性行为。最初,在排除社会危害性行为中,学者只讨论我国刑法所规定的正当防卫和紧急避险这两种情形。 后来,虽然仍称之为排除社会危害性行为,但其种类从法定情形扩大到非法定情形,包括:正当防卫、紧急避险、执行命令的行为、履行职务的行为和经权利人同意的行为。 对于这些非法定的情形,特拉伊宁明确认为它们在形式上也不具有社会危害性,因而根本不应作为排除刑事责任的情况加以讨论。那么,我国刑法教科书为什么要加以研究呢?我国学者在论及执行命令的行为时指出:下级执行上级的命令,一般与刑法并无关系。但是有的从其行为的外观看,似乎符合刑法分则所规定的犯罪构成;例如公安人员执行命令将人犯逮捕予以拘押,外表上似乎侵犯了他人人身自由,这在刑法理论上怎样解释?有时上级的命令是触犯刑律的,下级执行了,是否与上级一样要负刑事责任?在什么情况下才能排除其行为的社会危害性?这就需要刑法给予明确的解答。因此很多国家在其刑法典中对此专门作了规定,我国刑法对执行命令的行为尚无明文规定,但在刑法理论上却需要加以研究。 在以上论述中,引起我关注的是“似乎符合刑法分则所规定的犯罪构成”这一判断语句。那么,什么是刑法分则所规定的犯罪构成?它与刑法总则所规定的犯罪构成存在区别吗?以上表述虽然只是昙花一现,但也说明“犯罪构成”与“构成要件”这两个概念之间相区别的观念若隐若现,纠缠其间。只有从构成要件的角度作出解答才能为所有正当行为在刑法中的规定提供根据,而这一切是社会危害性概念难以涵括的。

二、排除犯罪性的行为

此后,我国刑法教科书将正当行为称为排除犯罪性行为,因为正当行为既排除社会危害性,又排除刑事违法性,也就是排除犯罪性,并对排除犯罪性行为在犯罪论中的体系性地位做了调整,置于犯罪形态(修正的犯罪构成)之后。 这种称谓改变,只具有形式意义而并不涉及实质内容。例如,我国有学者在论及从排除社会危害性行为改为排除犯罪性行为的理由时指出:称为“排除社会危害性行为”是多数学者的认同观点,也揭示了这类行为的本质特征,但是它没有明确这类行为也不具备违法性。我主张用“排除犯罪性行为”这一概念来表述。这样,就说明这类行为既没有社会危害性,也没有刑事违法性,所以根本就不具备犯罪性,简单明了而又科学。 但是,主张采用“排除社会危害性行为”这一称谓的学者在界定其概念时,都指出了上述行为同时排除社会危害性与刑事违法性。更为重要的是,在社会危害性中心论的语境中,社会危害性是本质,刑事违法性是形式。根据本质决定形式的原理,没有社会危害性当然同时不具备刑事违法性。在这个意义上说,并不能认为在“排除社会危害性行为”与“排除犯罪性行为”这两个称谓之间存在根本区别。

三、正当行为

值得注意的是,我国刑法学界经历了一个从“排除犯罪性行为”到改称“正当行为”的转变。正当行为的称谓,最早出自高铭暄主编的《刑法学》(北京大学出版社1998年版)一书,但从该书对正当行为的界定来看,正当行为只不过是排除社会危害性行为的另一种称谓而已。该书指出:正当行为,有的亦称排除社会危害性的行为、阻却违法性的行为,是指某一行为从形式上看符合某种犯罪的构成要件,但基于某种特殊的情况而实质上没有社会危害性,因而不构成犯罪的行为。 尽管正当行为这个概念如果在刑法学中的体系性地位不发生变化,就不具有新的实质性意义。但从排除社会危害性行为到正当行为,毕竟从术语上去除了苏俄刑法学的色彩。当然,正当行为与德日刑法教义学中的“违法阻却事由”也不相同。《日本刑法》第35条规定:“基于法令或者正当业务的行为,不处罚。”日本学者把这一条规定中的合法行为,称为正当行为。 这个意义上的正当行为是正当防卫与紧急避险以外的其他违法阻却行为的合称。而我国刑法学所称的正当行为包含了正当防卫与紧急避险,相当于德日刑法教义学中的违法阻却事由。此后,正当行为这一概念逐渐被接受,大有取代排除社会危害性行为与排除犯罪性行为这两个称谓之势。例如,高铭暄、马克昌主编的《刑法学》(北京大学出版社2000年版)、赵秉志主编的《刑法总论》(中国人民大学出版社2007年版)、赵秉志主编的《当代刑法学》(中国政法大学出版社2009年版)等刑法教科书均采用了正当行为的称谓。而两本对正当行为做专题研究的重要著作,也使正当行为一词在更大范围内产生了影响,这就是王政勋的《正当行为论》(法律出版社2000年版)和田宏杰的《刑法中的正当化行为》(中国检察出版社2004年版)。与此相近的称谓还有正当化事由,例如我在《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)中称为正当化事由,曲新久在《刑法学》(中国政法大学出版社2009年版)中也称为正当化事由。 M3U+24i4k6XpBtjc/iKSHJl2p8c8zzgad+a1tgT1IRlyxyUBUN6UtTECEet0soDf

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