第二节
商标构成

一、基本构成要素

商标构成要素来源于市场交易过程中的经验积累，而非商标法的规定。换言之，作为市场活动参与者，在选择企业商标的表达要素时，考虑的首要因素是交易中的产品效益，而不是商标法对标志显著性等基本属性的要求 。关于商标要素的规定，最早可溯源至20世纪60年代的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》，其总则第一条（二）首次将标志构成要素以封闭式列举的方式展现出来。1994年的《TRIPS协定》，第15条规定了商标可保护的客体，其中第1款指出：“这些标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素和色彩的组合，以及这些标记的任何组合，均适合于作为商标予以注册。如果标记缺乏区别有关商品或服务的固有能力，各成员可以将可否注册取决于通过使用所获得的显著性。各成员可以要求将视觉可感知的标记作为注册的条件。”协定通过列举要素对符合注册为商标的条件的形式进行了规定，统一对各成员国均应遵守的可受保护的商标形式进行了规定，列出了成员负有保护义务的对象，并且运用“尤其是”的表述列举了符合注册为商标的条件的要素对象。此处虽未将某些法律管辖区中已经纳入商标保护的声音、单一颜色、气味等不可为视觉所感知的标记列在其中，但并不妨碍成员国对其的保护，协定的规定只是意在指明此类标记并不是必须加以保护的。商标保护的客体范围具有更强的包容性，规定成员可要求将“视觉可感知”作为商标的注册条件。上述两处国际规范，严格来说均未详细规定商标法的保护要素范围。20世纪后期，随着商标广泛的交流意义的不断增强，市场活动参与者对标志区分来源、保证品质的功能要求随之提高，传统的语词性商业标志的优越特征日益削弱，无法充分满足商标申请人的表达目的，传统模式注定因为无法穷尽构成要素而频遭质疑。在此背景下，起先并不属于商标构成要素的非专有标识被广泛使用。所谓非传统商标，即常见的文字、图形、数字等可视性平面表达之外的新型商标，如动态影像、声音、三维标志等。及至2006年，WIPO（世界知识产权组织）通过了《商标法新加坡条约》。虽然《商标法新加坡条约》并未对商标的构成要素等进行详细规定，但在本条约中对指定颜色商标实施细则进行的规范也体现了其对颜色商标的保护。同样，在细则三的第4条、第5条、第6条分别对立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、位置商标、含有非可视性标志的商标进行了详细的申请材料的规定。将全息图、颜色、动态、位置等新类型商标纳入保护范围之内，也体现了《商标法新加坡条约》对上述要素作为商标构成要素的肯定，使得本条约成为迄今为止的所有关于商标的国际条约中首个全面承认非传统商标的条约。其后，《欧盟商标条例》第4条规定：欧盟商标可以由任意能在欧盟商标登记簿中呈现的任意符号（如文字、图形、字母、数字、颜色、商品或其包装的外形或声音）组成，只要这些符号可以将某一企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区分开来，且其呈现方式能够让主管当局和公众清晰明确地确定权利人保护的主题。

在我国，商标可申请注册的要素范围，在2001年之前仅限于文字、图形、字母、数字、颜色等传统要素，其后于2001年修正《商标法》时加入了三维标志的规定，2013年第三次修正时又删除了可视性的特征，加入声音商标的类别，由此形成现今《商标法》第八条规定的要素种类。该条款明确规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。因此，商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合构成。

对于以构成要素进行商标分类的方式，现在也存在的一定争议。许多经营者为实现差异化经营，获得比较优势，逐渐青睐更为新颖的构成要素及其组合以区分商业出处，诸如快艇运行时的喷水方式以及喷漆枪把手底部的蓝色标记等商业标识。拥有复合构成要素的商标带来了类别确认的不明朗，有关类别确认的争议不断涌现。一方面，商业主体变更商标类别谋求注册，以规避针对特定商标的更为严格的适格性判断标准；另一方面，商标行政管理机关与法院对商标类别确认的规范意义的认知缺失，导致行政管理中存在随意归类的漏洞，司法裁判中存在裁判冲突与应对不足的问题。

二、商标构成的具体体现

（一）视觉商标

视觉商标是人们通过视觉可以感知的商标，视觉感知也是对商标的最低要求。换言之，商标至少要能够通过视觉被消费者获取。具体来说，视觉商标可以被进一步分为文字商标、图形商标、立体商标、颜色商标及其组合。

1. 文字商标

顾名思义，“文字商标”即由文字构成的商标。因为在商品买卖或者服务的提供过程中，如果缺乏文字则很难被消费者记忆和识别，因此文字商标也是最为常见的商标。文字商标一般包括姓氏、字母和数字等表现形式，如果是跨语种交易行为，还会涉及语言翻译（音译或意译）等。另外，需要特别注意的是，在我国，文字商标还必须符合国家语言文字使用方面的相关规定，例如关于“繁体字”，根据《中华人民共和国国家通用语言文字法》的规定以保留或使用繁体字、异体字的情况包括：①文物古迹；②姓氏中的异体字；③书法、篆刻等艺术作品；④题词和招牌的手书字；⑤出版、教学、研究中需要使用的繁体字、异体字；⑥经国务院有关部门批准的特殊情况。因此，在注册商标中使用“繁体字”或者“异体字”的，一般要经过行政管理部门的审核。典型的文字商标如图4-1所示。

还有加上数字的文字商标，也称为数字商标。由于使用了极具代表性的数字，这类商标简洁有力，易读易记易传播，让人印象深刻；特别是有的商标含义丰富、意味深远，不但简约明了，而且让人过目不忘，颇受申请人和消费者欢迎。数字商标在国内，比如诞生于20世纪30年代的“钟牌414”毛巾，既有“试一试”“使一世”的谐音寓意，也有象征“钟牌414”毛巾四季皆宜的美好心愿；创建于1989年的“三一”集团，源于创业初期提出的“创建一流企业、造就一流人才、做出一流贡献”的企业愿景；“361度”则以怀揣着对运动、对企业、对社会“多一度热爱”的品牌信念，为所有热爱运动的年轻消费者提供设计与科技兼备的运动产品，其已经成为民族体育用品行业领先品牌之一。在国外，著名的香水“香奈儿5号”，就是Coco Chanel女士把她的幸运数字No.5定为此款香水的名字，喜欢她的粉丝同时记住了她的幸运数字，也爱上了她的香水产品；波音747，则是波音公司在喷气式商用飞机领域打造的系列型号之一，其他型号包括波音757、波音767、波音777、波音787等。典型的数字商标如图4-2所示。此外，还有由字母组成的商标，称为字母商标。典型的字母商标如图4-3所示。

2. 图形商标

图形商标在颜色和构成方面更加丰富，对消费者形成的视觉冲击力也更大，并且不受语言限制，是现在最常见和最常用的商标类型。图形商标一般为平面静态，但基于技术的发展和审美的需要，一些以“全息”方式表达的动态图案也陆续出现。典型的图形商标如图4-4和图4-5所示。

3. 立体商标

立体商标是指仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的商标，也称三维标志商标。我国商标法将立体商标明确纳入可注册的标识范围，意味着对这种标识形态的认可，这同时与相关国家公约以及其他国家的有关规定保持一致。立体商标一般包括：①商品自身的立体形状；②商品包装的立体形状；③商品广告物的立体形状；④商标的部分外形。

商品广告，如米其林轮胎人（见图4-6）；商品包装，如可乐包装瓶（见图4-7）；商品外形，如Zippo打火机（见图4-8）。

秦始皇帝陵博物院的兵马俑三维形象也是立体商标的典型代表。

该博物院于2019年申请了一批立体商标，大约涉及19种陶俑，除军吏俑、跪射俑、武士俑之外，还有国宝铜车马，以及铜车马的马，铜车马的“司机”，等等（见图4-9）。这些商标基本上都是申请了45类全类保护，在和陶瓷艺术品相关的21类上也有申请。该博物院把兵马俑多个本尊注册为立体商标，应该主要是为了打击个别“山寨”行为，或者其他不正当使用兵马俑形象的行为。

案例：月球靴立体商标部分无效

受1969年阿姆斯特朗行走于月球表面时所穿着的靴子的启发，有人创制了月球靴。月球靴是第一款应用于滑雪的鞋子。从那时起，该靴销量已超2 000万双，月球靴还在世界级博物馆如纽约现代艺术博物馆和卢浮宫展示过。

【案件简介】 2011年，Tecnica申请注册以下三维标志（月球靴的对应形状，见图4-10）为第18、20和25类商品上的欧盟商标（EUTM），次年获准注册（注册号：No10168441）。在意大利威尼斯法院的诉讼中，德国公司Zeiteneu未能成功获得关于月球靴形状商标的非侵权声明，然后在欧盟提起诉讼，知识产权局（EUIPO）宣布Tecnica的启动标志无效。在其2017年提出的诉求中，Zeitneu称Tecnica的商标——它涵盖了椭圆形鞋底、L形鞋身的配置，鞋带“固定在向上移动的环形环中，在靴子后部交叉，在靴筒顶部完成”和“鞋面中央带更宽，位于两个更窄的外部带之间”，用于皮革制品、服装和鞋类等不符合商标注册的显著性要求。鉴于Tecnica的月球靴的整体造型和设计与市场上其他滑雪后靴并没有太大区别，Zeitneu断言消费者不再将设计配置视为来源的指标，而是将其视为通用引导风格。该公司随即依据欧盟商标条例第59（1）（a）和7（1）（b）—（e）规定，向欧盟知识产权局（EUIPO）申请宣告该月球靴形状商标无效。在EUIPO撤销处做出部分宣告无效决定（在第25类商品上缺乏显著性），并得到第一上诉委员会（BoA）的维持后，Tecnica向普通法院提起上诉。

【法院裁决】 法院在审查后驳回了程序方面的诉求——包括威尼斯法院对EUIPO的裁决缺乏既判力，因为这些法院的任务不是决定月球靴商标的有效性，而只是判断Zeiteneu是否侵权。之后，普通法院转向对月球靴商标在第25类商品上的显著性评估。在这方面，法院援引了既定原则，包括针对三维标志以及不太“常规”的标志，获得（或保持）注册所需的显著性程度原则上与其他更“常规”的标志并无区别。然而在实践中“对于由产品自身外观组成的立体商标和与其商品外观无关的文字或图形商标来说，普通消费者的看法不一定相同”。换言之，“普通消费者不习惯在没有任何图形或文字元素的情况下，根据商品的形状或包装的形状来推测商品的来源。事实证明，与文字或图形商标相比，要确定这种立体商标的显著特征更为困难”。在实践中，所有这些都意味着“只有由产品本身的外观组成的、与该领域的常规或习惯做法有明显差异的三维标志”才应被视为具有显著性，并因此可获得注册。

就本案而言，法院一开始就认为，对于第25类商品，相关消费者将是所有欧盟成员国的公众（与Tecnica提出的观点相反）。同样地，相关消费者会有平均水平的注意力。法院继续考虑月球靴的形状所传达的整体印象是否严重偏离了该行业（滑雪靴）的惯例。法院还特别指出，一个商标的整体形状与通常市场上常见的产品的变体相似，这一情况不允许认定该商标作为一个整体严重偏离了该行业的常见形状。最后，法院支持了BoA“诉争商标的形状与滑雪靴的常见形状相近，后者通常包含高筒身、鞋底和鞋带，由轻质合成材料制成”的观点。因此，至少对于第25类商品来说，该标志缺乏显著性 。

4. 颜色商标

颜色商标是由一种或几种颜色以一定比例结合在一起的商标。其中：①颜色组合商标是指由两种或两种以上颜色构成的商标，这些颜色以一定比例、一定顺序组合，不仅具有显著性还能给人一种美感。②单色或者色差商标由一种具有显著性的颜色构成。不论是单纯的或者组合的颜色，只要具有显著性，能够起到识别商品或者服务的作用就可以作为商标使用。同时，在世界范围内，很多商品的颜色也确实起到了这样的作用并且效果明显。由于自然界中单一颜色种类极其有限，接受单一颜色作为商标申请可能会对某一颜色的使用形成垄断，妨碍其他生产经营主体的正常使用。因此，我国目前只接受颜色组合作为商标申请注册，而不接受单一颜色作为商标申请注册。颜色组合商标仅由颜色构成，不限定具体形状，保护对象是以特定方式使用的颜色组合本身。商标图样中呈现的形状并不是颜色组合商标保护的对象。包含文字、图形等要素的指定颜色商标不属于颜色组合商标。颜色组合商标在商品上使用时，可以用于商品的全部或部分，也可以用于商品包装的全部或部分；颜色组合商标在服务上使用时，可以用于服务所需载体，比如快递服务过程中的包装箱、运输工具或快递员的服装，或是服务场所的外部装饰和内部装潢等。一般情况下，颜色组合商标缺乏固有显著性，需要通过长期或广泛的使用，与申请主体产生稳定联系，具备区分商品或者服务来源的功能，才能取得显著特征。典型的颜色商标如图4-11至图4-13所示。

需要注意的是，在商标注册实务中，根据商标注册的规定，提交商标注册申请时，需要提供商标图样，注册申请时提交的商标图样要与将来注册证上的商标标识完全一致。商标图样有两种形式，一种是黑白图样，一种是彩色图样。选择黑白图样申请，即商标不指定颜色申请注册；而如果选择彩色图样，则是该商标指定颜色申请。以颜色组合申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，即在“商标申请声明”栏内勾选“以颜色组合申请商标注册”，并且在商标图样框内粘贴着色图样。商标指定颜色的，是指商标图样为着色的文字、图形或其组合，申请时不要勾选“以颜色组合申请商标注册”，在商标图样框内粘贴着色图样即可。以颜色组合申请商标注册的，除应在申请书中予以声明外，还应注意以下几点：①颜色组合商标的构成要素是两种或两种以上的颜色。以颜色组合申请商标注册的，商标图样应当是表示颜色组合方式的色块，或是表示颜色使用位置的图形轮廓。该图形轮廓不是商标构成要素，必须以虚线表示，不得以实线表示。②以颜色组合申请商标注册的，应当提交文字说明，注明色标，并说明商标使用方式。文字说明、色标、商标使用方式应填写在“商标说明”栏。

指定颜色的商标本质上是一种普通商标，只是商标图样不是黑白的，而是加了色彩。颜色商标则是一种特殊商标，大部分颜色商标是由两种或两种以上颜色，以一定的比例、按照一定的排列顺序组合而成的，比如金霸王电池的古铜色与黑色的颜色组合商标。首先，指定颜色的普通商标包含文字或者图形等要素，是这些要素与颜色的组合；而颜色商标保护的是颜色，商标图样中除了颜色没有其他的文字或者图形要素。其次，指定颜色的普通商标的商标图样是固定的，注册时是什么样子，使用时需要与注册时一致，不得任意改变；而颜色商标保护颜色本身，因此，颜色商标是没有形状的，它与使用该颜色商标的商品形状相关。

案例：红牛著名蓝银组合颜色商标无效

2002年，红牛申请在第32类“能量饮料”中，将蓝色（RAL5002）和银色（RAL9006）颜色组合注册为欧盟商标（EUTM），描述信息中声称“两种颜色比例约为50％∶50％”。该商标于2005年核准注册（见图4-14）。2010年，红牛在同一类别中提交了第二个颜色组合商标，颜色描述为蓝色（Pantone2747C）和银色（Pantone877C）。该申请被描述为“两种颜色将被等比例应用，且相互毗邻”。在商标申请中，该公司提交了颜色组合的图形样本并使用了正确的颜色描述，但对于欧盟普通法院而言，红牛没有以清晰准确的方式描述它们。2017年，欧盟普通法院确认了该颜色组合表示得“不够清晰和准确”。欧盟普通法院也认为第一次申请的“大约”一词不准确且不清晰。

5. 组合商标

组合商标是由文字、图形、颜色叠加而成的。从某种意义上讲这种商标也是识别性最强、极具美感的标识，因此也最为常见（如图4-15所示）。

（二）非视觉商标

非视觉商标是指不通过视觉但在功能上能够起到识别作用的标识，主要包括味觉、嗅觉、听觉和触觉。但根据我国商标法的规定，在我国现阶段只允许听觉商标注册。

1. 声音商标

声音商标，是指由用以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。声音商标可以由音乐性质的声音构成，例如一段乐曲；可以由非音乐性质的声音构成，例如自然界的声音、人或动物的声音；也可以由音乐性质与非音乐性质兼有的声音构成（如图4-16和图4-17所示）。

案例：腾讯QQ“滴滴滴”声音商标

2015年8月11日，商标局以“申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，在指定使用项目上缺乏显著性”为由，驳回了腾讯QQ“滴滴滴”声音的商标申请。随后，腾讯公司向商标评审委员会提出复审申请，并提交了多份证据材料，包括多个版本的QQ有新消息传来时提示音的证据，商标评审委员会以“难以起到区分服务来源的作用”为由，驳回其注册申请。腾讯公司随后向北京知识产权法院提起行政诉讼，并提交了相关申请商标的音频文件，商标注册申请书及申请商标的光谱表、频谱表、波形图等。

法院认为，QQ提示音虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成，且整体持续时间较短，但包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高，各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，申请商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，而且生活中不常见。因此，QQ提示音并不属于整体较为简单的情形。法院还认为，QQ提示音所依附的QQ软件作为即时通信软件，持续使用的时间长、范围广泛、市场占比较大、使用群体所涉及的领域众多。随着QQ及QQ商标知名度的提升，QQ提示音已经与QQ之间形成了可以互相指代的关系。同时，QQ提示音已经在即时通信领域建立了较高的知名度，可识别性强，与QQ、腾讯公司之间已经建立了稳定的对应关系，申请商标在指定使用的“信息传送”服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。商标评审委员会认为，申请商标“嘀”音组成的声音常见于包含电子组件的相关产品的报警音或提示音等情况，“嘀”音较为常见，缺乏商标应有的显著性，难以起到区分服务来源的作用，因此向北京市高级人民法院提出上诉。

二审中，北京市高级人民法院认定，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音通过在QQ上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用，并认同一审法院认定申请商标在与QQ相关的服务上具备了商标注册所需的显著特征。北京高院维持一审法院判决，并对申请商标在“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”的注册申请予以初步审定。法院认为，虽然此类服务项目并未使用申请商标的声音，但是签署服务项目与“信息传送”均属于QQ作为综合性即时通信平台提供的服务，且申请商标的声音已经与QQ建立了对应关系，因此，申请商标使用在上述服务项目上也具有显著性。

2. 其他非视觉商标

嗅觉、味觉和触觉等虽然也在一定程度上具有识别商品来源的功能，并且一些国家如澳大利亚在1995年的商标法中明确将气味商标作为可注册对象，但因为现阶段缺少成熟、准确的注册技术而很难在较大的范围内推广。例如：在美国，曾经驳回商标申请序号为78 483 234的气味商标申请。申请人申请注册用于医用口罩的薄荷气味。美国专商局商标审查员拒绝予以注册，理由是申请商标的具体特点，即薄荷气味，在商品上具有功能性，因为它让口罩使用起来让人愉悦，而且让人更愿意使用这样的口罩。法国也曾以不符合图形表示要求为由驳回由“人造草莓香味”味道构成的味觉商标。

（三）非传统商标

（1）全息商标。对于全息图商标注册申请，商标图样可以由所涉标志的一个记录完整全息效果的视图构成，必要时，也可以由全息图从多个不同角度的视图构成。商标管理部门可以要求，单图或组图未准确表现全息图的，申请人应当附具一份对全息图商标的说明。

（2）动作商标。对于动作商标或多媒体商标的注册申请，商标图样可以由一组一旦连起来即能表现运动形态的静止图像构成。商标管理部门可以要求申请书附具一份书面说明，对运动进行解释；或者，可以要求提供所涉标志的一段模拟格式或数字格式的录像。凡可以提交电子申请的，申请时可以提交电子文件。

（3）位置商标。对于位置商标的注册申请，商标图样可以由商标的一个视图构成。不申请保护的内容被要求用虚线表示。商标管理部门还可以在申请者提供的图样不充分时，要求其提供一份书面说明，解释商标相对于产品的位置。

（4）手势商标。对于手势商标的注册申请，商标被视为图形商标的，商标图样可以由一幅图像构成；商标被视为动作商标的，商标图样可以由表现手势的数帧图像构成。申请者还可以提交一份书面说明，对手势进行解释。

案例：Adidas“三道杠”

欧盟普通法院在2019年6月做出判决，宣告著名运动品牌阿迪达斯“三道杠”商标（见图4-18）无效，维持欧盟知识产权局做出的行政决定。该案诉争的注册商标视觉表现为，三道竖直平行等间距黑色条纹，配以白色底色，整体长宽比例约为5∶1的标识图样，并且在申请书上附以“该标识由等间距的三条平行条纹构成，条纹方向不限，在服装和鞋帽类产品上使用”的文字说明。法院在做出该标识不具有显著性的判断之前，探讨了另一大争议点，即该商标所属类别是图形商标还是连续图案商标。连续图案商标，是欧洲议会与欧盟理事会于2017年为进一步推进商标法改革而通过的《商标条例实施细则》第三条第（三）项所新纳入的商标类别。

阿迪达斯在诉讼中坚持主张自己所申请注册并使用的是如其文字说明所示，不限制标识图样的长宽比例、倾斜角度及裁剪形状的连续图案商标。法院则认为：根据欧盟法律，标识图样是决定图形商标和连续图案商标注册商标边界的依据，而原告在申请书中的标识图样未能体现“一系列规律性重复的图样”这一法律规范对连续图形商标的定义，原告也未对所主张的图案的重复出现、不限比例、任意剪裁做出说明，故原告在商标注册后无权超越标识图样进行扩大解释。基于维护注册商标公示制度的稳定以及保障市场相关主体对符号使用的合理预测的考量，法院综合标识图样和文字说明，持图形商标立场。接着，法院参照先例，重申图形商标的权利范围应当与注册图形一致，包括图形的长宽比例和颜色搭配，因此阿迪达斯在不同产品上使用的画幅不一、配色相反的三道杠就超出了该注册的图形商标的权利范围，无法积累归属于该特定图形商标的商誉，且图形商标欠缺显著性。基于上述理由，法院得出欧盟知识产权局的无效决定是合法、有效的结论。

案例：红鞋底商标

2010年，鲁布托本人申请在中国领土延伸保护其注册的第G1031242号“使用在鞋底位置的红色”商标（见图4-19）。然而在2010年10月，国家工商行政管理总局商标局发出《商标国际注册驳回通知书》。商标局根据《商标法》第十一条第一款第（三）项，认为“使用在鞋底位置的红色”商标缺乏显著性，驳回了该商标的领土延伸保护申请。

鲁布托于是向商评委申请复审。2015年1月22日，商评委发出《关于国际注册第G1031242号图形商标驳回复审决定书》（商评字〔2015〕第8356号），认为申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定的单一颜色组成，指定使用在女高跟鞋商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标识加以认知，缺乏商标应有的显著性，申请人提交的证据也尚不足以证明申请商标整体标识在指定使用商品上经其商业使用已具有商标应有的显著性，因而驳回了该商标在中国的领土延伸保护申请。

鲁布托不服商评委的决定，起诉至北京知识产权法院。2017年12月20日，北京知识产权法院经审理后作出判决，撤销了商评委的决定。经审理，北京知识产权法院认为红鞋底商标属于三维标志，“表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”。一审判决后，原被告双方均提起上诉。在本案二审中，北京高院认可涉案红鞋底商标应为“限定使用位置的单一颜色商标”，并以审查对象错误为由依法撤销商评委的涉案决定。然而，北京高院为保障各方当事人的程序性权利、避免审级利益损失，并未对红鞋底商标的显著性做出评价。

在红鞋底案中，经最高院的释明，《商标法》第八条的“等”不应该做“等内”解释，即现行商标法仍是开放性、包容性强的法律，除了明确列举的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音等要素可以作为商标申请注册，未列明的位置商标等其他能够区分不同商标的可感知的标识也能够成为中国商标注册的商标类型。实际上，关于位置商标的可注册性实际上在《商标审查及审理标准》中也有部分体现。颜色组合商标的形式审查部分指出“用虚线图形轮廓表示颜色使用位置并附加商标说明”，以虚线的方式指示限定位置是有规可循的。因此，在位置商标申请时以虚线方式表示能够避免落入平面图形商标或三维标志的审查范围。

课后习题

1. 如何理解市场发展对商标构成要素的影响？

2. 你认为非视觉商标的优势有哪些？

3. 商品或者服务的一般名称和注册用商品或服务名称的区别是什么？ zanYVMjxI0ZZ0+EGYDVu5znvskI91/cglg+DRT/W3UIeb7dIiqANZ9KlBKgJHHCl