前言

本书将网络服务提供者侵权规则的法律实践作为研究对象，通过调查问卷、样本裁判数据分析等实证分析方法，探寻网络服务提供者侵权规则实施中存在的问题，并在此基础上总结实施中的经验和教训，结合侵权责任法基本理论来探析网络侵权规则体系、法律实施的完善。具体来说包括两方面。其一，发现规则实施中存在的问题。“研究已经发生过的问题”，从经验、事实出发，展开对问题的研究。考察规则在程序上的贯彻实行，包括规则体系的实施主体、实施行为、实施方式方法及实施活动过程；考察网络服务提供者侵权规则实体内容的实现，如这些规则中的权利义务是否转变为社会现实，是否按照这些规则要求形成了具体的社会关系和社会秩序；考察规则所蕴含的价值和精神是否得以切实体现。其二，研究问题成因及提出解决思路和方法。本书通过网络服务提供者侵权规则实施样本裁判等表象，解释条文背后的制约因素，结合理论和非样本裁判等分析问题成因并提出解决问题的路径和具体方法。

本书共分七章：前四章主要是实证研究，即从调查问卷、2010年到 2017 年 7 年间中国法院裁判文书网上的样本裁判出发，发现问题、提出问题和分析相关问题；后三章主要是总结分析和提出解决问题的方案。由于调查问卷和样本裁判体现的表达自由和人格权冲突明显，并值得花费较多笔墨深入思考，因此该问题的提出和分析及解决单独成章。

研究发现，网络服务提供者侵权规则实施中的问题包括六大方面。第一，网络服务提供者承担侵权责任的差异。样本裁判中因受侵害权利类型不同，侵权责任承担比例差异大。其中人身权受侵害时，侵权责任承担比例高，财产权受侵害时比例则很低。第二，存在网络服务提供者侵权规则实施结果与立法目的偏离问题。第三，存在侵权责任规则适用不规范问题。第四，存在同案不同判结果。第五，不同法律规范的适用问题，包括新旧法律的适用、网络服务提供者主体确定、规定的归责原则不一等问题。第六，对网络服务提供者注意义务的确定问题，如注意义务的标准、法律规范对其确定的影响、网络服务提供者承诺是否构成注意义务等。

网络服务提供者侵权责任规则实施问题产生的原因，可以从四个方面分析。首先，从立法理念角度看，源于网络侵权责任规则“宜粗不宜细”思想、表达自由在网络侵权责任规则中考量之缺失、网络侵权责任规则忽视各方利益平衡等。其次，从网络侵权责任规则之立法设计角度看，存在立法空白、立法模糊和立法矛盾等问题。再次，有司法权运作中的博弈、法律实施的文化障碍、社会关系与经济结构、行政管理体制等其他原因。最后，还存在表达自由与人格权冲突形成的原因。从宏观制度层面分析是源于网络产业发展时间短，未能有效确立规则；从义务角度看是网络服务提供者所承担的多项义务之间的冲突所致；从权利冲突之规范结构角度，立法时未考量第三十六条隐含的限制是否符合对权利限制的原则。

网络服务提供者侵权责任实施问题的解决途径有以下几个方面。

首先，明确完善网络服务提供者侵权责任规则之立法指导思想。注重尊重本国国情的科学借鉴，包括在借鉴过程中尊重国情，也包括在立法后通过实证分析来验证网络服务提供者侵权责任规则是否符合我国的国情，从而考虑规则的完善问题。立法中需贯彻网络侵权责任规则粗细适宜的理念。具体来说，应该精细、准确地规定网络侵权责任的构成要件，明确各类网络法律关系的参与者享有的权利和应该承担的义务。但对法律判断中涉及技术发展变化问题的，不应规定过细、过死。鉴于三十六条导致网络服务提供者承担责任过重，需要在对该规则的理解、适用过程中保持民事权益的保护与表达自由保护平衡，不能偏废。

其次，对网络服务提供者侵权责任规则的具体完善。规则的具体完善建议包括补充规则以填补空白、明晰规定以避免模糊、理顺冲突以消除矛盾三大方面。具体有规定“通知”内容和形式、网络服务提供者接到通知后的判断和处理方式、处理程序、告知义务，特殊情况下固定赔偿数额及其限制等。对《侵权责任法》第三十六条第 3 款主观方面宜限缩解释为“明知”。主张消除规则矛盾，用法律位阶原则解决第三十六条和相关规则直接矛盾。相关司法解释或其他规范性文件的矛盾的解决遵循一般规定和特殊规定的关系、上级渊源与下级渊源的关系。

再次，明晰网络服务提供者注意义务来源和确定的考量因素。网络服务提供者注意义务来源之一为法律、行政法规和其他规范性文件。对于该类来源，需区分义务的性质，对民法性质的注意义务之违反才构成侵权责任。来源之二是网络行业规范、惯例和对技术标准有条件地参照。来源之三为不违背公序良俗原则。网络社会与公序良俗互相关联，必须正视网络发达社会与传统社会之间的联系与差异，应该传承而不是颠覆现实社会的法律。在没有相应的法律、规范性文件等规定时，网络服务提供者在做出影响到其他权利主体利益之行为时，不得违背公序良俗。此外先行为和网络服务提供者的承诺也可以成为注意义务来源。在网络服务提供者提供的服务增加了他人权益受侵害的巨大危险，从而超出了社会生活中公众所普遍接受的危险程度时，即便该网络服务是具有实质性非侵权用途的网络服务，服务提供者也负有特定的注意义务。包括警示服务对象不得利用该网络服务加害他人，为权利人提供畅通、有效的渠道来通知、制止侵权行为，或采取其他救济方式保障权益。网络服务提供者为单方允诺也可产生注意义务。明晰网络服务提供者注意义务判断的考量因素。主张考虑利益层次的有机结构要求，判断起点为当事人的具体利益，基础是社会公共利益、联系群体利益和制度利益，对制度利益等进行综合衡量后，得出对当事人利益是否需要加以保护的妥当结论。考量预防成本和收益问题，考虑相关主体承担注意义务的成本、行业发展与权益保障关系。例如，判断过滤工具的采用之注意义务时，需关注成本收益问题。应考量促进社会进步和技术发展，如确定搜索引擎注意义务时需注重结果与促进技术发展的关系，不能产生落后技术占优势地位的结果。

最后，本书对《民法典侵权责任编》相关规定的完善提出建议。主张网络服务提供者侵权规则立法体系采取一般和特殊相结合的模式，采用区分不同的网络服务行为和受侵害权利模式结合确定网络服务提供者的主观要件。一般的网络侵权间接责任主观要件仍为“明知”，营利性网络服务行为则增加“应当知道”要件。增加关于不实通知责任的具体规定以及为区分是否公众人物而采取的措施。建议完善关于“必要措施”的规定，包括采取“列举＋目的”的方式来对必要措施进行表述、增加“及时”来限定“必要措施”、要求网络服务提供者采取措施防范来自同一主体的反复侵权。