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二、我国物权变动模式理论研究中存在的问题

诚如有的学者所言,基于法律行为的物权变动模式问题进入我国民法学者的演究视野不过十数年时间,却已经赫然成为民法学上最重大的争论之一。 其争论之激烈程度可谓蔚为壮观。经过数十年争论,当“该说的都已经说了,不该说的也已经说了”之后,蓦然回首却发现,物权变动仍然是“一个没有结论的学术公案,一个永不过时的学术话题” 。而放眼作为制度渊源的德国以及所有受到德国影响的国家,我们发现,同样的争论在毫不逊色的激烈程度上已经上演了近 200 年。因此,无论就我国的研究现状以及当下制定物权法的时代背景来说,还是就德国法系的整体理论研究状况来说,对已有的成果进行系统的整理和评论,了结这桩学术公案,已经成为当下物权法乃是民法理论中不可回避的问题。

尽管前述考察表明,近两年来,我国物权变动模式理论研究已经从纯粹形式主义模式下的两军对垒变成了形式主义与对抗主义以及意思主义的三足鼎立,但全面考察现有的研究成果不难发现,我国当下的物权变动理论研究仍然主要表现为“德国派”和“瑞士派”两大阵营,前者主张所谓的物权形式主义,后者主张债权形式主义。这表明我国物权变动模式理论的研究实际上仍然基本停留在 100 年前的水平上。

在这一意义上,笔者认为,有关物权变动模式的研究远非某些学者所说的“已经盖棺定论”“没有什么好研究的了”,相反,透过现有资料的表象繁荣,谨慎审视我国以至整个德国法系物权变动模式理论中存在的问题,才是目前物权变动理论研究所应秉持的科学态度。立基于这样的出发点,经过深入的考察分析,笔者认为,包括我国在内的德国法系物权变动理论研究之所以未能形成突破性进展,根本意义上归因于我们关于这一问题的研究尚未形成理性的研究方法和科学的研究体系,主要表现在:

(一)缺乏对物权变动模式的制度价值和制度绩效问题的科学认识

当下物权变动领域存在两种有关物权变动模式价值的观点值得注意,一种观点认为:“物权变动模式的立法选择并不直接涉及当事人之间利益的安排,它只是奠定了相关情形下进行利益安排的逻辑前提和基础。” 这一观点的缺陷在于没有认识到模式本身的价值属性,实际上,物权变动模式作为物权变动过程中当事人以及第三人之间物权债权利益的界分尺度,属于一种典型的利益衡量和分配机制。因此,物权变动模式本身蕴涵着强烈的价值取向,不同的物权变动模式在最根本的意义上就是不同的利益分配取向在物权变动规则上的表现。另一种观点认为:“各种物权变动模式在各自的框架体系内都能够很好地实现自由、效益、安全及公平等价值平衡,它们之间的差异不是功能性差异,而是由于制度基点的不同所造成的路径差异,但是,通过各自的制度校正,最终都实现了价值的平衡。” 这一观点的缺陷在于只看到了模式实现的最终成果而忽略了模式目的实现过程中的制度成本和制度绩效。

实际上,由于不同的模式在价值实现路径和成本上都存在着相当大的差异,因而在众多的物权变动模式中必然存在一种最科学的模式,这种最科学、制度绩效最优越的模式就应当是我们追求的目标。否认了这一点,物权变动模式也就基本失去了讨论价值。

(二)缺乏科学的研究方法

1.缺乏科学的比较方法

本书在后面的分析将表明,对德国民法的偶然的继受并非是让我们摘取了一朵绚丽的“异域之花”,相反却使我们在物权变动问题上不幸地陷入了一个难以自拔的泥潭。 如果说我国清末以来的民法移植所奠定的德国法系的基因使我们已经难以避免在物权变动模式领域的“拿来式”继受,那么,在这一前提下,全面科学的比较法考察似乎就成了我们摆脱上述困境行之有效并唯一可行的方法。

然而遗憾的是,在一个几乎言必称德国的时代,我国当下的物权变动理论研究所进行的比较法考察似乎主要表现为对德国物权行为理论的“正统”历史渊源的考古式分析,而透过这种单纯的德国热不难发现,在比较法研究意义上,我国的物权变动理论研究尚存在诸多深层次的问题。

以上关于比较法的初步分析表明,我国物权变动理论的研究基本没有跳出大陆法系的圈子。也没有认清世界范围内物权变动模式的主流和支流,更没有从功能主义出发,比较制度实现的社会成本和理论成本,并从制度绩效出发进行制度的根本性反思。

2.缺乏科学的逻辑分析方法

尽管无论从德意志民族的文化传统还是从德国民法所诞生的时代背景上看,科学理性主义影响下的德意志民法所表现出来的高度的体系化特征和强烈的逻辑色彩,都使我们没有理由怀疑德国民法所具有的逻辑性,然而在物权变动模式的制度设计上,由于形式主义的物权变动模式背离了现代社会的基本物权原理,从而不可避免地导致了逻辑上的强烈冲突。

3.缺乏科学的历史分析方法

形式主义物权变动模式建立在传统的物债区分的理论基础之上,而传统的物债区分则建立在物权绝对、债权相对的认识上,因此,对物权变动模式争论的理论脉络追根溯源不难发现,分歧实际上就是对物权的不同理解。那么,当我们在物权变动模式理论上分歧备至,争论无休无止的时候,退归到物权本身,到底什么是物权?物权是真的是绝对的吗?物权是一个纯粹静态的概念吗?如果以罗马法作为物权制度考察的起始点,那么物权的观念、内涵、效力在 2500 多年的历史中是一成不变的吗?如果它存在一个变迁的过程,那么这一变迁的基本规律是什么?这一规律在两大法系的表现有什么?显然,对于这一系列问题,我们并没有清醒的认识。而后文的分析将表明,在物权法史上,物权观念经历了一场由“古典绝对物权”到“现代相对物权”的结构性变迁,而理性意义上的物权行为也相应地经历了由古典的交付到现代的一般合同形态的历史性变革。这一变迁的背后是占有在不可替代意义上的表征物上支配意志功能的丧失以及交付在不可替代的意义上保障物权变动意志真实性和成熟性功能的丧失。德国物权形式主义则是假定物权观念仍然绝对以及占有和交付的早期不可替代功能的继续存在为前提的,而传统物权行为及其无因性理论不过是这一假设的动态表达。

4.缺乏科学的概念分析方法

应当承认,无论从德国民法诞生的时代背景还是从德国民法的体系建构与学说特征上看,我们都不能否认,作为深受概念法学影响、实际上准确地说是概念法学代表的德国民法从某种意义上说其在概念的追求上已经到了过犹不及的程度,尽管如此,形式主义模式下物权变动领域的重要概念仍然缺乏应有的精确性,这种概念构成上的非精确化不仅阻碍了我国在模式研究领域的理论深化,同时也限制了模式研究的视野。

5.缺乏科学精确的效率和成本分析的客观标准和经济学方法

如前所述,物权变动模式是一个蕴含着强烈的价值安排的制度设计,因而不同的物权变动模式在价值实现上必然存在客观的差异,在一个检验标准范围等因素都可以客观设定的前提下,上述差异经由经济分析的方法完全可以得出一个客观确定的结论,然而遗憾的是,在物权变动模式持续争论的 100 多年间,这样一个基本的问题尚没有定论,甚至完全沦为了一个各说各有理的糊涂账。两种形式主义都声称自己最有利于维护交易安全,而形式主义模式下的我们却不得不面临一个鼓励一物二卖、承认无序竞争的Race规则模式。

6.缺乏成熟规范的引证研究态度和基本方法

这里所指的引证是指在知识创造的过程中,后来的研究者应对既有的研究进行前期的基础性了解,通过对既有研究成果的梳理和掌握,在此基础上提出自己的创造。引证的意义在于,现代知识的生产呈现出明显的“线性”结构——即任何知识生产都是以在先的知识为基础的,同时也构成后来者继续研究的基础。同时,从知识生产本身来说,无论赞成还是反对既有的研究,都应以对既有研究的了解为基础。现代科学的发展决定了完全不依托任何知识、横空出世的研究几乎不大可能,社会科学尤为如此。因此,在历史、社会、哲学乃至经济学中,引证已经成为一种十分规范的研究方法。这一方法的科学运用使得知识生产能够形成一个有效的过程,同时也大大节省了后来者的成本。

然而不幸的是,在法学领域,引证还远远没有成为一种科学、自觉和理性的方式。这突出地表现在引证的任意性、功利性、装饰性等方面。法学(包括民法学在内)论文在引证方面存在突出的任意性,即该引的不引,并且不会被视为学术不规范,这一点对法学知识生产的连续性规律构成了严重的破坏。这在有关物权变动问题的研究上体系十分典型。物权变动问题本身比较复杂,这就更加突出了物权变动问题研究过程中对科学引证的需求。然而查阅我国当代物权变动理论研究可以发现,由于论者都更加关注自己的见解,而对他人的见解虽予以一定程度的重视和学术引用,但十分任意。因此,理论上已经反复讨论并被证伪的问题,仍然可能隔时再现,并堂而皇之。而综观 30年来有关物权变动问题的研究竟然发现,没有一篇专题性的“综述”。由此导致了这一研究领域的严重“碎片化”。而长期的碎片化又导致了后来的研究者越来越难以对先前的论断进行有效的梳理,导致后来的研究必然继续这种“碎片化”,从而极大地削弱了这一问题研究的进展。

(三)视野过于狭窄,忽视了对现实的应有关注

毋庸置疑,物权变动不仅是民法上的重大理论问题,也是重大实践问题,对此问题进行深入研究本无可厚非,然而在德国式思维模式下,我国关于物权变动理论的研究却陷入了一种高度理论化的抽象研究模式。在这种研究氛围中,对概念和文本的关注远远超过了对制度价值和制度绩效的现实热情,于是,论者似乎已经忘记了物权变动模式理论的终极目的而陶醉在对“异域之花”的理论梦幻中。 抱着对物权行为理论的高度热情,学界几乎言必称物权行为理论,而论物权行为理论则言必称德国。尽管学界对德文文本的铺天盖地地考察已经告诉了我们太多关于德国物权行为的知识,然而不幸的是,对于这一问题,我们仍然无法明朗,不仅现在无法明朗,而且将来能否明朗都是一个未知的问题。在这一意义上,实际上物权行为理论在德国究竟是怎么形成的并不重要,重要的是,这一理论能否满足中国的社会实践需要。

由此可见,作为当下理论研究态度的一个注释,我国物权变动理论的研究范式从一个侧面反映了中国有关这一问题的研究——甚至在一定程度上可以扩展到中国的民法学研究——在多大程度上偏离社会实践的现实需求。

作为制度运行原理的基本解释,物权行为理论也只是物权变动理论中的问题之一,然而在传统的形式主义语境中,无因性意义上的物权行为似乎成了物权变动的代名词,“物权行为无因性或抽象原则被渲染得如此热闹,以至于言物权必称抽象原则。” 在此研究范式下,经过近20 年讨论,我们发现,物权行为理论仍然是一个难以了结的公案。

实际上,这样的结局并非只存在于中国,在所有无因理论波及的国家,情形都基本相似。即使我们忽略那些对国外文本的粗略的发现、引进和介绍所引发的“亢奋、深深地迷惑以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动” ,对国外 100 多年的争论历程稍加思考就不难断定,我们有关这一理论的短短 20 年的争论无论如何都不可能在哪怕是最微弱的程度上具有超过国外同行已有研究的优势。相反,对物权行为无因性理论的过分关注,过度占用了学术资源,掩饰了物权变动中的其他深层次问题,使得我们的研究严重缺乏原创性。 cLbAz68GzlJzmJKyZavgbsgOwuI1SflpFd2sJA6H6KjLq009M4z5lfrFdNFMr7fN

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