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三、古典法后期的物权变动规则演进:意思主义的萌芽

罗马法跨越千年的演进历程并非是一个单纯的法律规则的演化,而是一个多元法律效力体系的综合体,这一体系主要可以分为市民法和万民法。市民法仅仅适用于罗马市民,比较古板,讲究形式主义。在物权变动领域,市民法规定的要式口约、要式买卖和拟诉弃权等交易方式都讲究形式上的象征性,可以说是原始交易形式在法律上的程式化。

如果以现代人的眼光来看,这些方式无疑是保守的、落后的,但如果从历史的角度去分析,我们就会发现它们又具有其时代的合理性,正像梅因对要式买卖所做的评价那样:“由于它的产生远在书写艺术发明之前、至少是在书写艺术广为流传之前,所以手势、冗长的繁复的仪式是为了要使有关各方都能注意到交易的重要性,并使证人们因此而获得深刻的印象。”

在这一意义上,应当承认,作为罗马初始时期的发达的法律规范,市民法所确立的古典物权变动模式,在体现着共同的物权变动模式历史起点的法律王国中,同样表现了高超的法律创造和领先的立法水平。然而随着罗马法社会经济文化的迅速发展,作为早期法主导力量的市民法,也表现了如同一般法的发展历程中所极易出现的特征:由于社会的进化表现出对法律进化的强烈需求与法律的滞后之间产生了日益突出的矛盾——市民法出于对物权变动的保障的天才创造——古典物权变动仪式逐渐沦为僵化、形式主义的教条,“市民法上认可和保护的所有物交易方式,具有狭隘和形式主义的特征” 。于是,罗马法的历史在物权变动的意义上就成了一个在社会不断进化过程中依靠各种法律力量推动物权变动法律变革的过程,这一过程为我们展示了一幅自然法的熏陶、万民法的形成、裁判官法的创造甚至法学家解释的宏大历史图卷。

尽管古典化的仪式对早期的物权变动起到了良好的作用,但同时不能不看到的是,仪式本身的复杂性(包含诸多琐细环节)、严格性(任一环节的瑕疵都将导致物权变动失效)、长期性等标志性特征都是与缓慢的物权交易秩序相关联和吻合的。而一旦物权交易秩序稍微活跃,原始的物权变动仪式的不便必将成为交易效率的羁绊。在历史的视野下,我们不能单纯地褒贬一个活的社会制度的好坏,重要的是,一个制度只有在与特定的历史需要相吻合的情况下才是正当的。在这一意义上,如果说曼兮帕蓄和拟诉弃权等古典仪式吻合了早期法时代的现实需求,那么,在古典法的社会基础迅速消融的罗马法上,古典仪式的正当性也就必然不复存在了。对此,梅因给予了很好的说明:

真的,古代仪式的害处,上面所说的仅及其半。假使只在土地的移转中需要有书面的或更为的精密让与,由于这类财产绝少在极匆忙之中予以处分,在移转时发生错误的机会是不会多的。但是古代世界中所谓高级财产不但包括土地,并且也包括几种最最普通和几种最最有价值的动产。当社会一经开始很快地运动时,如果对于一匹马或一头牛,或对于古代世界最有价值的可移动之物——“奴隶”——都需要高度地以错综复杂形式的移转,必将感到很大的不便。

于是,在要求简化的强大的社会需求的推动下,智慧的罗马人尽可能地削弱、避免、修正古典仪式的不便:

“对使用物件和享有物件的自由流通所加的种种障碍,只要社会获得极为细微的活动时,就会立刻被感觉到,前进中的社会就竭力用种种权宜手段来克服这些障碍,这就形成了‘财产’史中的材料。”

罗马法对古典仪式的逐步否定过程主要表现在以下诸方面:

(一)简化的物权变动规则在价值低微的物权变动领域率先实现

各种低级的财产,由于蔑视和忽视,首先从原始法律所喜爱的复杂仪式中释放出来,此后,在另一种智力进步的状态下,简单的移转和恢复方法便被采用,作为一个模型,以它的便利和简单来非难从古代传下来的繁重仪式。

可能除此以外,存在着或产生了有一类的物件,这些物件是不值得坚持采用全部的“曼企帕地荷”仪式的。当这些物件由所有人移转给所有人时,只需进行通常手续程序的一部分,这一部分就是实际送达、实物移转或交付,这是一种财产所有权变更的最明显的标志。

(二)对古典仪式的直接排除

除了在不重要的动产上对仪式的适用进行排除,即使对于那些早期民法认为必须经过严格仪式才能转移的物权,其现实中的交易也常常将那些严格的形式置于脑后,但由于法律上仍然坚守着不经过仪式即不能转移物权的做法,因此,现实中就出现了大量的“移转形式瑕疵”下的物权,由于他们被人们无差异地接受和使用着,并未感到任何不便:对于那些比较重要,但交易又相对频繁的物件,如牲畜、奴隶等这类商品一定常常是、并且甚至于原来是用不完全的形式来让与的,因此也就在不完全的名义下持有它们。

罗马法虽然在传统观念的氛围中没有直接松动有关移转仪式的规定,但却通过另外的制度途径对“不完全名义”下的物权提供着法律上的支持——即用“时效取得( usucapio)”制度不断地涤清那些基于仪式的欠缺所导致的权利的缺憾与不足。

在一个“曼兮帕蓄”的情形中,不问履行是如何的草率,但只要在履行中已经包括了一种“交付”或“送达”,则权利上的缺点就可以因至多两年的“时效取得”而矫正。

一个让现代人可能超乎想象的情形是:早在十二表法以前,最古罗马法上就有一条关于时效取得的明定规则,它规定:凡是曾被不间断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产,占有的期间是极短促的——一年或二年,在一个较不发达的时代,比我们在权威著作中所读到的更不严格的条件下,占有也很可能变成所有权。

法学专家制订的这个“时效取得”,提供了一个自动的机械,通过了这个自动机械,权利的缺陷就不断得到矫正,而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来。

无疑,取得时效是对受让人有缺陷的所有权进行矫正的一种有效措施,但这种补救措施并不是非常充分的。因为根据取得时效制度,受让人必须在对买卖标的物持续占有 1 年或 2 年以后才能取得市民法上的所有权,而在此期间,出让人仍可以以所有者的身份将标的物追回或出卖给第三人。为了保护买方这种“合理但不合法”的权利,罗马人创造了裁判官法所有权( dominium bonitarrium)。裁判官法突破了市民法所有权转移方式的形式主义要求,形成了“裁判官法所有权”。即在不明确否认出让方所有权的同时,通过赋予受让人抗辩权或诉权而使其具有事实上的所有权,从而抽空了市民法上的所有权,使其变成了“裸体所有权(nudum jus quirilum)”。

(三)通过不断扩张简单交付的适用范围削弱仪式的影响

这表现在,一方面,罗马法把物大致的按照其价值大小区分为“要式交易物”和“非要式交易物”两种,从而首先选择较不重要的后者作为突破传统交易模式的缺口,“在这些手段中,有一个更重要,因为它更古老和普遍。把财产分为许多类别的想法,似乎是大多数早期社会中自发地产生的。有一种或一类的财产放在比较不贵重的地位上,但同时却免除了古代加在它们上面的种种拘束。”

另一方面,面对现实生活中不断增加的新的财产类型,在简化的交易方式带来的便利的促动下,罗马法毫不犹豫地将其纳入了“非要式交易物”的范畴:

法院和法律家终于对爱好商品的移转、回复或遗传中所需要的各种令人困惑的手续程序感到不便,于是便也不愿把作为法律幼年时代特点的专门束缚加于新的各类财产之上。因此就产生了一种倾向,把这些最后发现的物件在法律学安排中列在最低的地位,只通过较简单的程序就可以移转,比较古代的让与简便了许多,不再用来作为善意的绊脚石和诈欺的晋身阶梯了。

“要式交易物”的目录虽是不可改变地定下来了,但“非要式交易物”的目录却在无限制地扩大。从此,人类对物质自然每一次新的征服就在“非要式交易物”上添加了一个新的项目,或在那些已经公认的项目中实行修改。

随着社会经济的发展,要式转移物与略式转移物的划分也面临着严重的危机。一些要式转移物的重要性逐渐降低,例如牲畜,而一些略式转移物的价值却不断提高,例如外省土地和宝石等,两者的区分逐渐消失。

当一种更加便捷的流通形式被具有无与伦比的说服力的实践所肯认时,古老而繁杂的仪式就离人们的生活越来越遥远,人们就很少看见那种呆板刻意的仪式了:

要式物和略式物的区分虽然在优帝时期的法律中还象征性地得到了保存,但实际上,作为一种对历史的回忆,到公元 4 世纪,市民法对转移方式的形式主义要求已完全失去了意义,相应的,要式转移物与略式转移物的区分也失去了意义。

此时,“秤重和击声完全成了一种象征性的仪式而没有什么实际意义了。”

尽管“优士丁尼时期(公元 527 -565 年在位)的文献甚至还提及要式买卖,但所采用的形式却表明,人们甚至连这个词的含义都忘掉了……在讲希腊语的帝国东部,要式买卖大概在优士丁尼之前早就消失得无影无踪了。”

于是,繁杂的交易过程遂变为一种日趋遥远的历史记忆。取而代之的是更为简化意义上的让渡——交付(traditio):

让渡或者交付一般表现为手递手的给付(manu in manu datio),是一种最简单的所有权转移方式。根据罗马法,为了保障所有权的有效取得,让渡应当符合下列条件:

1.让渡人应当是被让渡物的合法所有人或者有资格合法转让所有权的人(这表明当时还不直接允许善意取得)。

2.让渡人与受让人具有转让和接受所有权转让的意愿,盖尤斯说:“没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权人的意志更符合自然的公平。”乌尔比安进一步指出:在让渡问题上,“没有一个人会因错误而失去其物。”

3.存在让渡的正当原因( iusta causa traditionis),即:足以使当事人采用让渡方式转让所有权的行为合法化的原因,例如:在买卖中给付价金、设立嫁资、实行赠予等等。“单纯交付(nuda traditio)永远不会使所有权转移;若先有出卖或其它正当原因而后据此为交付,则会所有权转移。” 因此,“如果—个假债权人(即假装是债权人的人)接受了交付的钱,那么他是在盗窃,那些钱不能变成他的。”

让渡的对象一般是有形物并从属于略式物或可动物,在某些情况下,不动物(即不动产)也能成为让渡的对象。 在后古典法时期,让渡方式得到了广泛的推行。

(四)通过立法明确以交付取代仪式的地位

经过几近千年的实践,罗马法最终在帝国末期明确取消了仪式在物权移转中的运用。

虽然罗马立法者时期不敢制订法律,规定“要式交易物”中的财产权可通过简单的物件送达而立即移转,但甚至这样一个步骤,最后也为查斯丁尼安大胆地做了,在他的法律学中,“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区别已完全消失,“交付”或“送达”成为法律所承认的最大让与。罗马法律家很早就对“交付”有显著的偏爱,这种偏爱使他们在理论中分配给“交付”一个特殊地位,使现代学生们无法看到其真正的历史。

经过以上的步骤,罗马法上的物权变动最终实现了由原始仪式向简化的交付变迁的历史转变。

(五)从简化的实践交付到观念拟制交付

从早期的繁复仪式到简单的实际交付,无疑,罗马法的制度变迁表现出了罗马人高度的制度创新精神。然而,如果我们把古典仪式的功能核心理解为一个交付——那不过就是一个复杂一些的交付,那么,罗马法对交付过程的简化无非让我们体会到了仪式的真正内核。上述制度演进过程中的源于交易发展的需求和推动则表明,这一变迁过程代表了历史的必然发展方向。这也是我们在其他法系的物权交易制度演进历程中所能轻易捕捉到的。在罗马法几近千年的历史长河中,物权变动模式的变迁主要表现为从契约与交付一体把握的一元主义“古典简约模式”到契约与交付分离的二元主义的复合模式的动态过程。以上分析表明,如果说古典法早期奠定了形式主义物权变动的基础,那么,随着社会的发展以及人们物权意识的提升,作为形式的仪式性规则逐渐简化,并从实体化走向“虚拟化”,加之占有脱离和占有委托等特殊领域下对真实物权人脱离占有的实际保护等,古典时代严格以标的物的占有所进行的“形式化”所有权判断规则逐渐被一种新的规则——意思主义所取代,从而开启了从古典形式主义到意思主义的物权变动制度的“松动”和变迁历程。 IqDkG39mwaBzWAecnf6R+YGFTZPJkRk0TptZ74hVAuXOlp2bVowIcnAmg60IBK7u

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