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二、古典动态物权的历史考察与比较分析

相对于古典简约物权在静态角度下所表达出来的占有与所有的高度统一,动态意义上古典物权对物上支配意志与单一化的外观形式之间的关联性毫不逊色,“从制度发展史的角度观察,早期人类社会中的不动产权利转让普遍具有注重形式的偏好,即当事人必须将特定言辞、行为、象征物等仪式化因素引入到转让过程中。” 显然,仪式化的形式表达构成了古典动态物权的绝佳图像。

(一)日耳曼法

早期日耳曼法的典型的形式单一化特征不仅表现在静态方面,在动态意义上其体现更为充分。如:

在古代日耳曼社会,一切法律行为,均依特定的形式和公开表示而为之。一切法律行为,均是在可闻、可见的状态下进行的。土地的转让,其形式为转让人从转让的土地上,取来少许土块或草茎,以之为象征标的物而放置于受让人的膝上。这种转让行为,日后演变为转让人授与受让人支配土地的权利的转让契约( Sala, donatio)与交付行为(traditio, investitur)。

不动产所有权意欲发生移转,就必须有现实占有的移转,即受让人必须从出让人处现实占有不动产,这是一个富有象征意义的仪式:当事人双方亲临作为交易对象的土地,在若干证人见证下,用特定言辞表达移转土地的意思,并用树枝或者泥块象征土地交付,此种仪式被称为“sala”;与之关联的是取得人通过象征性交付( investitur)取得占有(如将手套或者帽子脱下和戴上),以及占有人在形式上放弃占有(resginatio)。 [1]

这种土地占有移转形式,将交易行为通过人们感官可以察知的方式展示出来,不仅确立了对物的支配性,也产生了重要的证明效力。不过,此种形式与实体权利内容并无关联,而是与交易行为的合法性相关,一旦人们对土地存有争议,它是针对有关转让过程的合法性产生的,而并非对所有权的争议。 [2]

日耳曼法上的这种对物权变动形式的特殊要求并不仅限于不动产,在动产上,大致相同的情况同样存在。对动产来说,即使动产所有权人对财产享有完全所有权,并有追及力,但其转移也必须遵守一套严格的程式,否则便不发生法律效力。也正是在这种思想的指导下,所有权人的追及权,根据是否履行了“一定的程式”而具有不同的效力。如果基于所有权人的意志按一定程式转移了对财产的占有(如委托保管、借用和出租等),而占有人又将财产经过一定的程式转让给了第三人,那么所有权人则丧失了对财产的追及权,只能对占有人请求赔偿。 正如日耳曼法谚曰:“汝授予汝之信赖,汝仅得对受信赖者为要求也。”这样,通过这种程式,就割裂了原所有权人对其财产的绝对权利。这种“以手易手(或称一手传一手)(Hand Wahren Hand)”或称“以手护手”(Hand muss Hand Wahren)的程式无疑成了古典动态简约物权的绝佳阐释。

(二)罗马法

在罗马法的物权变动规则中,我们可以轻易地捕捉到以“占有”为中心的一元化物权变动规则。古典物权变动以交付为其标志所表达的,实际上是变动中的物权合意与占有的转移间的一体性问题,在这里,静态物权中物上支配意志与占有之间的不可分离性变成了动态的物权变动意志——物权合意和动态占有——交付之间的不可分离性。

为了更好地理解形式所具有的这一功能,我们不妨重新走进历史。而在特定的历史时空中可以发现,如上所述的交付仅仅是一个省略式的表达,现实中的古典交付往往人为地附加了诸多复杂环节,这些环节可以归结为仪式的复杂化、程序化以及一定意义上伴有神权色彩的宗教因素的引入。对罗马法源头的追溯可以发现:

让与行为大都是一大套不能有丝毫疏忽的仪式所重复着……古代法特别使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期的契约之间存在着一个遥远的距离。在开始时,法律对于强迫履行一个允诺,并不加以干预。使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着于一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式并且比允约更为重要……(古典的物权变动仪式)需要多种多样象征性的行为或言辞,其目的是使整个交易能深深地印在参与仪式的每一个人的记忆中;它们并且要求一个很大数目的证人到场。从这些特点以及类似的其他特点产生了古代财产形式上普遍存在着的顽强性。古代法一致拒绝废除一个单独动作,不论它是如何的荒诞;一个单独的音节,不论其意义可能是早已被忘却了;一个单独的证人,不论他的证词是如何的多余。全部的仪式应该由法律上所规定的必须参加的人们毫不苟且地加以完成,否则让与便归无效,而出卖人亦恢复其权利,因为他移转的企图并未生效。 不仅如此,在远古社会,“个体行为没有独立意义,它必须与群体发生着默默地关联,表象上看似具有个体属性的行为,实际上渗透着浓厚的群体气息,个体和群体相互交织,构成了浑然一体的世界。” [3] 在这种情势下,借助他人的介入以使得当事人之间的内部意思表达最大限度地接近真实就成了先民惯用的手法。

这里我们可以以典型的古罗马物权交易模式——曼兮帕蓄(Mancipatio)作为制度考察的对象。对于曼式买卖,罗马法学家盖尤斯和乌尔披亚努斯都曾做过这样的描述:

买卖双方必须亲自到现场,邀请具有行为能力的成年罗马市民 6人,5 人为证人,1 人为司秤。然后由买主手持欲买之物和一铜片行至司秤人面前说:“依照罗马法律,此物应归我所有,是我以此铜片和秤买来的。”随后用铜片在秤上敲击,交付此铜片给卖主作为价金,买卖关系就此宣告成立。

曼式程式的要求是极为严格的,“问题和回答都要说出来;回答必须在提问后立即做出;双方当事人必须始终在场,回答必须与提问准确地相对应……” 并且,“既然人们所说的固定的用语以及所做的动作本身就包含着其得以产生功效的根源,那么它们假如不完全符合因为成功而被神圣化的典仪,就丧失了这些功效。” 所以,任何一点语言或程序上的疏漏都足以导致交易无效的后果。

如果我们把问题的视角锁定在物权变动当事人之间,不难发现,这仪式既是社会政治、经济、文化等力量的凝聚点,又在人们心目中象征着宇宙模式和道德秩序的古典文化氛围中,无论是程式的繁琐化还是第三人或神的、宗教因素的引入——古典模式之所以在交付上附加诸多繁琐的枝节性因素,其目的无非在于更有力地保障当事人之间的物权变动合意的真实审慎和成熟。古典交易仪式所具有的这种功能并不难理解,正如有学者指出的,面对复杂的仪式,“当时的人们并未因此而感到不便,相反却增加了内心的可靠与踏实。” “形式使行为具有确定性和清晰性,它们不仅可以指明所做事情的特点,说明该行为完成的时间,还可以让当事人在实施行为之前有一个停顿,以便确保他们知道决定性的时刻已经来临。” 正是在这一意义上,梅因指出:“古代法中的交易仪式,目的在于使整个交易能深深印在参与仪式的每一个人的记忆中。” 同时也正是在这一意义上,“程式之外不可能存在真实的物上变动意志以及程式一旦完成则物上变动意志的真实性即不容怀疑”这一命题才获得了正当性源泉。

(三)普通法

在古代英国,类似“日耳曼之‘ sala’”和“罗马之‘曼兮帕蓄(Mancipatio)’”的方式也普遍存在。“一个所有者将土地卖给他人时,就在被移转的土地上举行一个公开仪式,以标志土地的转让。原先的土地所有者,当着公证人的面,在仪式上把地产上的一块土和一根枝条作为产权让渡证书交给新的所有者。然后,出席仪式的成年人痛殴一名目睹了移交土地和枝条的孩子,严厉的毒打使孩子终生难忘。这样,通过孩子挨打受惊,这项移转的一个活纪录就产生了。”

显然,这种看似野蛮的做法虽不如宗教力量控制下的神授仪式文明,但却扮演了同样的角色,具备了同样的功能。及至封建时代,英国在土地制度上实行采邑(feud)制,在这一制度架构下,正如土地的获得需要“封主赐给封臣一小撮泥土、树枝或茅草,象征封给土地”一样,土地的移转行为(“使其占有” feoffm ent)也需要通过固定的程序和仪式,移转仪式是这样的,“双方同到有关的土地上面,在那里,由领主就地取泥土一团交给接收采邑的对方。”普通法上的这种仪式叫作“livery of seizen”。 这种情况直到 1677 年《防止欺诈法》实行后才得以改变(如没有契据deed,不得移转任何土地上的权利)。

(四)东亚古代法

绝对性的古典动态物权理念在东亚早期的私法中同样存在,尤以不动产交易为典型。据史学学者考证,中国最早的土地买卖始于公元前2000 多年前的西周时期,当时的土地买卖同样表现为有严格的仪式,包括举旗、在宗庙举行仪式、交易内容的程式性问答、当事人宣誓、第三方(通常是官方)见证、举行宴会等。 还有学者就早期不动产物权变动契约进行了考察,表明在土地所有权初得确立的早期,民间土地买卖多为“私下成交”,但许多买地券最后记有“他如天帝律令”“如律令”“有天帝教如律令”之类的警句,表示“老天作证,不得翻悔”之意。

在东南亚地区,据学者考证,吕宋岛北部原始时代的伊富高人曾依物之移转仪式将其分为“伊保义”和“艾德—马—伊保义”两种,所谓伊保义财产主要由不动产和贵重物品组成。在这种财产中,买卖的仪式须择宗教节日在买家举行。

(五)对古典动态物权的法律行为意义上的解释——古典物权行为

如上所述,古典仪式的本质功能在于保障物权变动合意的真实性,因此,尽管高度程式化的仪式表面上看起来似乎超出了合意的范畴,以至于一度曾导致了对古典仪式本质的不小的误解:仪式的任何瑕疵都将导致转让过程无效,相反,如果所有程序和仪式均已正确进行完毕,至于转让是否反映了当事人的真实意图,法律并不重视。所以,罗马最早阶段一切要式行为只可能依赖于耐克逊,合意是不存在的。 甚至梅因也认为:“仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式并且比允约更为重要。”

实际上,“仪式包含了物权合意”这一点仅从逻辑的角度就可以简单地得到证明:仪式视野下的物权变动是基于双方意愿的一种权利移转,而不是一种事实性的变动。由此可以断定仪式中必然包含物权合意,把仪式看作一个物权变动形式的一个整体,耐克逊虽然复杂,但却是一气呵成的,因此,这种过程上的连续性使得作为外观表现的仪式和内在因素的意思之间无由分开的必要,相反却在仪式的严格要求下紧密相连,在这一情势下,除了仪式,这里没有契约。“尽管财产的让渡实际上必然是人类自财产出现之后便马上面临的问题,但在交换的早期,实际上是此后一段很长的(甚至几百上千年)时间内,并不存在有如今天德国法系下的契约和债的概念。” 在这样的背景下,物权变动合意也就只能存在于仪式中。

[1] Stadler. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion [M] . J. C. B. Mohr (Paul Siebeck),1996:58.

[2] Buchholz. Abstraktionsprizip und Immobiliarrecht Zur Geschichte der Auflassung und der Gr undschuld [M] . Vittorio Klostermann, 1978:21 -22.

[3] Gierke, Deutsches Privatrecht Bd . Ⅱ, Sachenrecht [M] . Leipzig, 1905:347.转引自常鹏翱。物权法之形式主义传统的历史解读[J] .中外法学,2004 (1):53. zEaZqw3TwLVDRbrUMp4psUZkBpWWdD/UnGDfDZkq5mZJbKGUq/Zn2MCW9l+lC0lK

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