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一、古典静态物权真实样态的历史考察与比较分析

按照前文的预设分析,古典物权应当是一个占有与所有高度混合的形式单一、类型单一、效力绝对的权利意识形态,它代表着人类物权性权利意识形成初期的朴素状态,这种朴素的权利意识构成了人类认识物权、理解物权、把握物权的制度开始。那么,真实历史世界中的早期物权类型是否有如逻辑预设中的想象?

在历史学家提供的史料中,关于早期物权形态的考察唾手可得,其结论大致吻合了先前所做出的预测。例如,按照社会学家的描述,早期的物上支配起始于对物的占领,但在初期,“占领性的(occupational)保有或持有绝非为了权力,而是为了使用。在该阶段,私有财产权最多只是占有权( possessory right)。” 当然,这只是一个粗略的考察,为了获得历史古典物权的清晰图像,我们还必须深入到具体的法律制度中。

(一)日耳曼法

早期日耳曼法上的绝对物权观似乎最为典型。因为在古日耳曼社会,物权观念与物权制度很不发达,近代意义上的所有权概念亦未形成,有关物的归属与利用关系均由占有(Gewere)法律体系调整。

尽管Gewere所表露出来的强烈的占有的含义表明,它与罗马法的占有(Possession)具有某种类似性,但事实上, Gewere不仅仅是占有,而且代表了对财产的一种总的拥有之事实状态,这一点仅从Gewere所包含的三重效力——防御效力、攻击效力、移转效力上即可看出。从词源上看, Gewere相当于拉丁语的“vestitura”或“investitura” (着装),意指占有移转(通过占有而着装)的行为。后来转义为该行为招致的状态即占有(指物的事实支配)状态本身。而这种事实上的支配,在动产的情况下是持有,在不动产的情况下在于用益。

在日耳曼法中,物权只有通过Gewere才能把握,物权全部都通过Gewere的外观(持有或用益)来展现;而只有采取Gewere形式所体现的才被视为物权,并作为物权受到保护。如果把Gewere视为本权的话,那也不是从本权中分离出来的赤裸的本权,而是带有对物进行事实上的支配的外衣的本权。因为日耳曼法上的Gewere中存在的占有与本权的这种密不可分的关系,所以Gewere具有一种特殊的性质,即说它是占有它就是占有,而说它是本权的话,它也是本权,这也正是我们将它理解为“支配权”的原因所在。 也正是在这个意义上,“Gewere”制度构成了日耳曼物权法的基础。而占有之所以在如此重要的意义上构成了日耳曼物权法之基础,从根本上看是因为早期日耳曼民族坚信,通过现实占有(也是所有权得以依存的形式或者说是“外来力量”)去把握物权是表述物权的最可靠的方式,因为“人们只有在某人事实上现实占有时,受这种事实的‘外来力量’的支配,才尊重这种所有或占有,没有此种‘外来力量’的支配,所有权就不会得到尊重。” 无疑,以上分析充分表明,古日耳曼法上的物权观与前述古典化的绝对物权观表现出了高度的吻合。

(二)罗马法

相对于日耳曼法在古典绝对物权观上的长久徘徊,罗马私法的发达以及由此导致的物权观念的迅速进化,使我们很难在罗马法史上找到古典物权的完整图景。详言之,作为“古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系”和“商品生产者社会的第一个世界性法律”, 较之同一时期的其他考察对象而言,罗马法早期的超乎想象的发达使我们所看到的罗马法所有权已经几乎是一个和今天的所有权观念极其接近的事物。因为在相当早的时候,甚至在公元前 5 世纪中期的罗马《十二表法》时期,所有权与占有已经形成了泾渭分明并且无可动摇的区分。

但实际上,即便我们并不否认罗马法的发达以及由此带来的物权理念的先进,但同样必须承认的是,今天我们所见到的物权法在很大程度上加入了后来者的解释性因素和成分,而这些晚期思想的介入多少模糊了历史考察的视野,也极有可能带有某种程度的夸大色彩。以大陆法以外的视角的考察则表明,“在相当长时间内,罗马法理论上并不存在近代意义上的大陆法系所有权的概念和理论。” 罗马法“绝对所有权”概念的产生经历了一个漫长的过程。

“proprietas” (所有权)产生于帝国晚期,也是相对于用益物权而使用。可以认为,正是由于役权的出现,才客观上产生了从法律上明确土地所有人地位的要求。 按照梅因的推测:不论我们对罗马人所接受的有关所有权的观念钻研得如何深入,不论我们在追溯这些观念时如何密切接近法律的初生时代,我们所能得到的有关所有权的概念不外乎包括这三个要素——“占有”“他主占有”(即不是一种任意或从属而是对世性的绝对占有)以及“时效”,也就是“他主占有”不间断地延续着的一定期间。

所有权观念的形成有赖于用益性物权的产生,而用益性物权的产生必定以相对发达的社会条件为背景,这表明,认为罗马法早期即形成了成熟明晰的所有权观念的说法多少值得怀疑,而罗马法学者也指出,确切地讲,在《民法大全》中,没有一章专门论述“所有权”,也没有关于它的定义。所有权的概念基本上是由“此物是我的”所确认,即由某物属于某人并由此人“直接”行使对该物的那种归属权所确认,所有权结果被表述为“可以合法地使用(usare),获得孳息(trarre i frutti),拥有(avere)和占有( possedere)”。 在这一连串的表达中,除去标示合法性的( usare)和标示权利内容的( trarre i frutti),“拥有(avere)和占有( possedere)”对所有权的揭示实际上清晰地表明了所有与外观意义上的形式控制之间的密切关联性。这说明,罗马法早期有关所有权的制度表达实际上同样反映了占有等于所有的制度特征。

(三)普通法

普通法或英国法导源于 12 世纪开始出现的普通法。 “普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里,英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中,行政权力全面胜利的一种副产品。” 尽管如此,为了获得对普通法的早期物权观的清晰认识,我们仍然应当将历史考察的目光继续向前推进到诺曼法以前的盎格鲁撒克逊法( Anglo - Saxson Law)时代。“盎格鲁撒克逊人是古代日耳曼人在北欧的部落集团。他们在 5 世纪左右侵入英国,从那时起到 1066 年,在英国历史上称为盎格鲁撒克逊时期……盎格鲁撒克逊法与(同属日耳曼民族的)古代条顿人的法律相似。” 这样,对于普通法的历史考察就和日耳曼的法律制度接合起来了。在这种地缘关系的影响下,普通法的形成不可避免地植入了日耳曼法的基因,因此,无论在早期的盎格鲁撒克逊法还是随后的诺曼底法中,我们都可以感受到日耳曼法的浓厚气息。例如,在最能反映古典物权结构的占有委托——“无权”处分结构中,盎格鲁撒克逊法和诺曼底法都采行了日耳曼法“手护手”的交易观念和原则,这种情况甚至一直持续到了 18 世纪晚期。 这表明,普通法早期的所有权观念同样吻合了古典简约型物权的逻辑预设。

(四)东亚古代法

由于古代东方的土地所有制形式主要是国有制,所以古代东方各民法都强调对土地国有权的保护。如希伯来民法至少在前期规定,土地所有权皆为国有权,没有私有权。最高统治者摩西曾向他的臣民宣称:“土地不可永卖,因为地是我的,你们在我面前是旅客,是寄居的。” 印度、伊斯兰、俄罗斯和我国土地基本为国有。

随着私有制的发展,土地的所有权在东方国家开始逐步得到确认,《汉穆拉比法典》 和印度的《政事论》都包含了所有权思想的萌芽。 中国则在春秋后期才出现土地私有权。在漫长的私人所有权确立过程中,对国家权力的斗争过分掩饰了私人权利的表现形态,但长期并大规模地表现与前封建社会的土地暴力兼并活动,实际上也在民法观念浅淡的法制背景下侧面反映所有权与占有之间的密切关联。在这一意义上,既然没有成熟典型的现代所有权,则其所有权形态向古典简约型物权的靠拢与接近就成为历史的必然。 7vjNDE7UkT4X/lO+1FUKRne0AVNOjmBH9A4DVcJOn7aB0Y7qv1F0ely7ylpXdiE3

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