在晚清的法律改革过程中,曾发生过许多争论,比如礼法之争、废除刑讯、司法独立、删除比附等。在这些争论中,以礼法之争最为激烈和著名。这些争论基本都与中西异质法文化的冲突有关,礼法之争更是这种冲突的典型表现。
礼法之争中的礼指礼教,法指法理。中国封建法律中的礼教,是法典化了的三纲五常等纲常名教。法理,乃“法律之原理”(沈家本.《陈阁学新刑律无夫奸罪说》),是西方资产阶级的法学用语,它随近代“西学”输入中国而为中国法律学者所采用。
礼教和法理代表两种不同的法律思想。前者是封建法律思想,以维护宗法家族制度进而维护整个封建制度为目的。后者是资产阶级法律思想,以维护“人权”为号召,进而达到维护资产阶级所有权、维护资本主义制度的目的。
礼法之争,以时间及争论的内容、方式划分,可分如下几个阶段。
第一阶段:光绪三十二年(1906 年)修订法律大臣沈家本、伍廷芳“模范列强”“斟酌编辑”,学习西方,制定了中国法律史上第一个单行诉讼法《刑事民事诉讼法》,并在中国法律史上第一次采用了西方的公开审判、律师制度和陪审制度。这个诉讼法遭到以张之洞为首的礼教派的强烈反对,并以《复议新编刑事民事诉讼法折》上书光绪皇帝,全盘否定这个法典。最终,清廷未予公布这项法典。
第二阶段:光绪三十三年(1907 年),沈家本等先后上奏《大清新刑律草案》和该草案的按语。草案采用西方资产阶级刑法体例,分总则、分则。更重要的是草案的内容以资产阶级法律的原理原则而制定。对于传统刑律中的十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸相盗、卑幼对尊亲属不能使用正当防卫等规定要么否定、要么减轻处罚等。这种指导思想为礼教派所不容。最后清廷又以“附则五条”的方式挽救了传统的纲常礼教。这次修正案,定为《修正刑律草案》,以此结束了这个阶段的争论。
第三阶段:宣统二年(1910 年),《修正刑律草案》交宪政编查馆核定,宪政编查馆参议劳乃宣以草案正文“于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨”,背弃礼教;《附则》规定旧律礼教条文以单行法方式适用中国人是本末倒置,要求直接修入新律正文。虽然沈家本对此愤怒异常,但面对礼教派的群起攻击,最后,宪政编查馆基本采纳了劳乃宣的意见。《修正刑律草案》经核定,成为《大清新刑律》,附则改为《暂行章程》。
第四阶段:资政院在对《大清新刑律》议决时,宪政编查馆特派员杨度到议场说明新刑律的国家主义立法宗旨,尖锐批评封建旧律的家族主义原则。由此又引起他与劳乃宣等礼教派在立法宗旨上采取国家主义还是家族主义的激烈辩论,以及传统问题子孙能否对尊长正当防卫、无夫奸是否定罪等问题。这次新旧之争尤甚激烈,导致秩序大乱。最后,因观点无法调和,只好投票表决。
政治上的争论暂告一段落,但礼法之争的实质并未结束。“反思当时辩决的实质,即使在百年后的今天,仍是‘乍新还旧’:如何处理中国法律传统与西方法律的关系,中国立法的根本等依然是当代法治建设不容回避的核心问题。”
站在学科发展的角度,法理与礼教、法律与道德、传统与现代、中国与西方、本土化与国际化、传统法与近代法、法律移植与本土资源的博弈也始终是中国法律思想史学不容回避与持续思考和探索的问题。
今天,我们所处的社会似乎已经进入了一个相当理性与冷静的时段,摧毁的时代开始成为过去,建设的时代已经来临,褒贬双方的情绪也就显得不那么激动了。人们不再将古代幽灵与现实政治硬往一起拉,从而,没有了必欲置辩论对手于死地的冲动。这样的情形,十分令人欣慰。它至少使人们不必过分敏感,使我们在注视历史事件时,可以从众多角度来打量它。从而,客观了许多,也从容了许多。特别反映在学术研究上,人们更是少了一些戾气,多了一些平和。在法理派与礼教派曾经轰轰烈烈的争端问题上,随着人们心态的平静、资料的不断充实,人们的看法也逐渐丰富多彩。
传统理论一般把法理派与礼教派作为水火不容的对立双方。法理派因主张激进变革与变法,代表了现代与先进,是进步人士支持和追捧的对象,其代表人物沈家本也被称为“中国法制现代化之父”,他的思想也被后人所重视并系统介绍;礼教派则往往被认为固步自封、因循守旧,固守传统礼教,反对任何变革,他们自然代表了任何传统与落后,是顽固不化的落后分子,是为进步人士所诟病的,他们的思想并未引起人们的重视,更勿说系统介绍。也有学者站在阶级立场上认为,法理派代表新文化进步思想,是资产阶级法律思想,以维护人权为号召,进而达到维护资产阶级所有权、维护资本主义制度的目的;礼教派体现了封建主义和帝国主义的意图,反对用西方法律改造旧法,以维护封建地主阶级和帝国主义的利益,保护封建主义、官僚资本主义和外国垄断资本主义。
以沈家本、杨度为首的法理派主张法律的激进变革,坚持刑法立法的人权、平等、自由等西方法价值取向,注重法律的国际化和近代化,自然适应了法律改革的时代需要,对中国未来的法制改革有法教功能,其历史进步性不可否认。
但礼教派是否真如传统观点认为的那么守旧而固步自封呢?恐怕并不尽然。其实,礼教派和法理派都是国家主义的忠实殉道者,在国家积贫积弱、受列强压迫的困境下,都倡言变法,试图拯救清廷。可以说,两派在变法图强以及对法律的地位和作用等认识方面并无本质差异。其实张之洞、劳乃宣等也是清廷“变法新政”任务的忠实执行者。张之洞是最早提出修律的地方实力派。反思甲午战争失败原因,张提出“西人政事美备”“十倍精于”其军事技术,这远超当时认为西方先进仅在枪炮制造等器物的看法。《劝学篇》承认西学先进和学西学的必要性,坚定地表达采用“西政”“西律”修改中国“旧律”的变法主张。被称为“封建卫道士”的劳乃宣同样主张变法,“今天下事变亟矣,……官司无善政,士无实学;刑不足以止奸,兵不足以御侮,而数万里十数国之强敌环逼而虎视。创闻创见之事,月异而岁不同”。如“犹拘于成法以治之”,则“鲜不败矣”。故,“法不得不变者,势也”。
只是在变法图强上,礼教派反对只知西学,不通中学,“中体西用”才是他们的立足点。张之洞视法律为“纳民于轨物之中”,须“与经术相表里”。劳乃宣提出立法,“本乎我国故有之家族主义”。
综上所述,争辩双方在变法图强这一根本旨归上并无根本冲突,其争论的根本点只不过是在中体西用还是西体中用上。法理派主张较多采用西法,对中国政体进行更深层次的变革。而礼教派同样主张引进西法,只不过在引进西法时,要充分照顾中国礼教风俗,所以他们之间只是变革程度上的激进和渐进之争,而非非此即彼的是非之争。“在国家主义和家族主义的关系上,礼教派并不反对国家主义,只是同时希望保持固有的家族主义,并通过将家族主义扩而大之,修而明之,实现现代的国家主义。”
争论的结果是,大清律中的十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸相盗相殴等有关伦常礼教的,不能蔑弃,“应逐一载入刑律正文”。“无夫奸”是道德教化问题,而道德教化需要法律维护,因此无夫奸必须治罪。最后,在引进西法的同时,礼教派的基本主张得到了保留。中国法律近代转型中的第一次大争辩“礼法之争”基本以礼教派的胜利而告结束。但并非说《大清新刑律》就是封建的、保守的,因为它的基本框架仍然采用西法,西法中的重要原则与制度,如规定刑法的效力范围、罪刑法定原则、加减刑的条件、诉讼时效等引进到新刑律中。正是两派的争辩,使得最后通过的《大清新刑律》附带五条暂行章程,并没有完全西方化,也没有完全固守传统纲常礼教,它是折中的。即便今天来看,这种结果也未必是完全否定的,激进变革导致的传统断裂、人们心理的无所适从依然值得我们深思。法律必须是植根于现实生活的。“如果希望法律生效,立法必须以一般现行生活状态为蓝本。倘使反其道而行,其执行必极端的困难。”
特别在时不我待的激进变革时代,传统、道德、教化、礼义更需要我们全力保全而不是作为时代的包袱全盘打碎与抛弃。
退一步说,即便今天的法律依然保留了亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸相盗相殴等有关伦常礼教要治罪的内容,就一定断言我们的社会必然处在落后、愚昧的境地吗?致力于中国传统文化的郭齐勇教授,在今天依然大力主张在刑事诉讼法中恢复亲属容隐制度,所以才有了 2012 年《刑事诉讼法》修正案第一百八十八条的明确规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这充分说明了以儒家文化为主流的中国传统文化与当下的现实关怀是对接的和相通的。
从更深层次的理论上看,法理派与礼教派之争还涉及法律与道德的关系这一艰深而又永恒的话题。这一话题从某种程度上反映了他们对法律实质的看法。礼教派认为法律与道德虽非一事,也并非毫不相干、水火不容,其实,二者相为表里。同时,道德入律也并非中国独有,即使西方国家也不乏道德规则转变为法律的例证,法律的道德性也为近代西方自然法学派所强调。无须刻意拔高,即便站在今日道德层面,礼教派的观点也是更符合传统道德文化的,他们的法律也是更具有道德约束力的。“法非从天下,非从地出,而发乎人间,合乎人心而已”,真正的法律不是用墨水写在纸上,而是用道德写在人的心中。未能“发乎人间,合乎人心”,没有道德作支撑,移植来的法失去了“大本”“主体精神”,就成了“无血肉的枯骨”。
罗斯科·庞德(Roscoe Pound)专门针对中国的情况指出:“人民并不为法律而存在,法律是为人民而存在,用以维持并促进他们的文化……关于发展及适用中国法典的技术,必须是适应中国的技术,而非从普遍适合于全世界的观念中移植过来……只有中国精神才能使中国法律有效地治理中国人民。”
这里的中国精神,毋庸怀疑必然包含礼的成分,而家族意识、亲亲、尊尊等观念自是应有之义。所以礼教派在对法律的认识上更好地做到了法律与道德、法律与传统的统一。
当然,我们不能站在今人角度去苛责一百年前的“法理派”,认为他们直接引进“最精确法理”“世界通行之法规”,让法律成为独立、专门的社会规范的做法,是将法律与道德分离的,是幼稚的。毕竟,前人的思想、眼光、功过是非都不可能超越其所处的时代。
今天法律思想史学科已获得了充分的发展,但法律与道德、现代与传统、法的移植与本土化等问题依然是法律思想史学科历久弥新的问题。这大概也是一百年前法理派与礼教派之争开始为学科发展奠定的基本问题。特别在经历了法学学科充分的发展变革及现代化和西方化之后,更是到了冷静下来、反思单纯移植外国法、抛弃本国传统的弊端的时候了。这里并没有贬抑那些为中国的法制改革做出过卓绝贡献的法律改革家们的意思,只是不同的时代思考问题的着重点需要转移罢了。