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(一)基本国策的内涵与效力

1.关于基本国策的含义,学界有不同的观点。莫纪宏教授认为:“基本国策是指规范国家整体发展的基本方向和基本原则,它是国家施政的基础和根本。基本国策不仅是所有行使国家权力的机构都必须遵循的义务,而且是全国上下必须共同努力的目标。这些基本国策与一般的政策不同,它们一旦纳入宪法之中,就表明政府与人民要永远遵守,更具有理想主义色彩,‘宣示’和‘政治口号’的意味也更浓。” 温辉教授认为基本国策是指国家制定一切方针、政策所应遵循的行动准则,是全国上下共同努力的目标,被誉为“国家发展的指针” 。林治波教授认为,基本国策就是中央制定的那些对国家经济建设、社会发展和人民生活具有全局性、长期性、决定性影响的重大谋划和政策。可见,基本国策对于我们的国家、社会和人民生活具有非同一般的重要性。 我国台湾地区的学者对基本国策有较深入的研究。陈新民认为,基本国策是规范国家整体发展的基本方向与原则,作为“国家发展的指针”,所有的国家权力均有遵循之义务,是宪法中国家机关与人权规定以外的“第三种结构” 。林明锵提出,基本国策是指国家发展的指针,让国家依其能力去实践所指示的目标,不仅指示立法机关具体立法方向,也提供宪法解释的理论依据。 台湾地区的通说则认为基本国策是指国家整体发展的基本方向与行动方针规定。这些定义都从其各自不同的层面界定了基本国策的内涵,具有重要的借鉴价值。

我们虽然难以确定基本国策的名称在我国出现的最早时间,但1946 年中华民国宪法中的基本国策条款来自德国魏玛宪法的启发是学界的共识。所以,要准确理解基本国策的意涵,就有必要追本溯源,去探究德国当时法学界是如何界定基本国策的。成文宪法中首先引入基本国策的是魏玛宪法。德国第一次世界大战战败后,国家与社会的重建急迫需要具有强烈理想主义与社会福利思想的宪法,这是其外在根据。国家观念的转变,则是基本国策入宪的内在根据。该宪法在规定国家机关权力及其运行与权利保障的传统宪法内容之外,增添了许多国家发展方向与国家任务的新规定,国家担起了社会调和与协助社会正义形成的新使命。这一新使命在形式上的表现就是基本国策的出现。魏玛宪法第二篇“德国人民的权利与义务”五章中,大量规定了国家对于共同生活、教育文化与经济生活的任务而成为国家方针(目标)条款,在魏玛宪法时期,德国法学界普遍认为基本国策这类规定只是对立法者单纯的立法指示,不具有实质及直接的规范效力。 但是,如果单纯作为国家施政方针,会形成宪法效力空洞化的现象,进而造成人民对宪法不信任的基本国策困境。因此,到基本法时期这种观念已经改变。易卜生(1907—1998)在对《基本法》进行解释时,认为基本国策是指具有法拘束力的宪法规范。

我国宪法中没有“基本国策”的名称,但是在党章、法律以及一些重要文件中,基本国策常常与我国的某项制度相关联。以十八大、十九大分别修改后的党章为例,就有“要坚持对外开放的基本国策”“坚持节约资源和保护环境的基本国策”等表述。 在法律以及一些重要文件中,有“要坚持对外开放的基本国策,吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果”,“实行计划生育,是我国的一项基本国策”,“保护和改善生产环境与生态环境、防治污染和其他公害,是我国的一项基本国策”等阐述。上述与基本国策相联系的制度在宪法中也都可以找到相应但不一定相同的表述。如宪法序言中规定“坚持改革开放”,第二十五条规定“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”,第二十六条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境”,等等。

综上所述,我们认为基本国策是为了国家根本、长远、共同的利益,持续规范或指引国家行为并通过宪法典与政治典章等表现出来的基本方向与行动纲领,是制(修)宪者预设国家发展蓝图的政策性指示。基本国策所指引的国家目标,其内容可以为现在与未来的国家行为设定任务与方向,不仅由立法者于立法过程中具体实现,甚至该目标要求国家必须积极作为时,还可以经由行政机关、司法机关基于对社会整体观察,有计划地实践基本国策所设立的国家目标。

2.关于基本国策的效力,大抵上可分为“相对否定说”与“区分肯定说”。

“相对否定说”基本上都认为基本国策仅是对政府立法或施政的指导原则,国家立法或施政若与之抵触,不能一律解释为违宪。蔡业成认为,基本国策为对国家立法、施政的一般指导原则。虽然违反基本国策不能向法院请求解释违宪,或强制执行,但此种司法责任的免除并不表示本章规定无强行性,因为国家尚负有政治责任,亦即仍不能免于对议会的责任。 谢瀛州认为,基本国策的规定仅是国家立法、行政的指针,属指示目标之规定,不具强行性质。国家立法与行政纵与之抵触亦不能解释为违宪。然而政府所定之施政方针不能显然与之相反。基本国策的规定虽非实时生效条文,但仍具有指导施政的作用,不可视为具文。 葛克昌表示,“基本国策”一章的规定,或仅具宣示性,或仅为立法义务提示,立法者仍得斟酌社会经济条件享有立法裁量权,并未具有强制拘束力。 宪法作为一国之根本大法,否定基本国策的规范效力,忽略宪法文本中的部分规范,这对宪法的尊严与威信不无伤害。

肯定基本国策效力的学者大都持“区分肯定说”,具体有“二分说”与“四分说”之别。

“二分说”。管欧以为,基本国策为国家施政目标所在,为政府努力的方向。若目前暂时无法实现,乃过渡时期的必然现象,不发生违宪的问题。但若政府的立法、施政与基本国策规定的主旨不符,或目的相反,则为违宪。 李惠宗认为,基本国策的法律性质,不能一概而论,需视其规范内容而定。其将基本国策的法律性质分为方针条款与立法裁量界限二类,并认为除具有宪法委托的立法裁量界限性质外,皆属方针条款。 林明锵认为,基本国策的性质为国家目标条款,既非法律条款,也非方针条款。法律条款是直接具有法拘束力的规定,而方针条款则仅是一种期盼性规定,本身未课以任何人任何义务。基本国策的效力介于二者之间,其虽非道德上之期盼性规定,但其拘束力亦不似法律条款具有直接法的拘束力及于一般人民,而仅对国家机关产生拘束力。在基本国策课予国家作为义务中,国家一时无法履行并不违宪。但当国家欲履行该作为义务时,所采取的方法不能与基本国策相违,否则仍属违宪。 这相当程度地修正了方针条款无拘束性的见解。这样的看法其实与德国基本法时期提出的国家目标规定基本符合。

“四分说”。学者李震山、陈新民与吴庚尝试将基本国策予以分类,依据其不同性质而分别赋予不同的法规范效力。李震山认为,基本国策可以分为四类,分别是作为释宪依据、作为课予立法义务依据、作为人民公法请求权基础与作为方针条款等 。陈新民认为基本国策效力不能一概而论,而可分为方针条款、宪法委托、制度性保障及视为公法权利四种不同条款。 吴庚将基本国策细分如下:①仅为理想或遥远的国家目的,例如有关外交宗旨之最终目标为提倡国际正义、确保世界和平,以一国之力便极难实现;②有明确的规范对象,具有宪法委托性质,例如保护劳工及农民之法律、劳资关系之法律等,立法机关皆有依宪法各该意旨制定法律的义务;③属于实施时最低程度的规定,如基本教育;④指示行政及立法方针性质,同时亦为解释宪法问题时重要的基准。

以类型化的方式来说明基本国策的规范效力或功能固然必要,但分类的标准与理由有更深入探讨的必要。基本国策效力分为方针条款、宪法委托、制度性保障是很可取的;至于公法权利,只有儿童教育权,应该可以直接归入基本权利之下。同时我们认为,某一基本国策效力往往是三者的综合,只是侧重点不同而已。首先,内容上,宪法委托、方针条款、制度性保障有相当程度的重叠关系。宪法委托虽然以立法者为行为义务的承担者,行政与司法机关不直接受到拘束,但宪法委托在规范内容上是对某特定问题设定国家的目标与方向,司法与行政机关行使职权、适用法律时仍应盱衡宪法委托所彰显的价值决定,做出符合宪法委托所设定的目标取向决定。其次,作用上,宪法委托与方针条款、制度性保障有相当程度的重叠关系。法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用,还具有由法律的遵守和适用所确保完成的直接功能以及体现在人们行为的态度、情感、意见和风尚之中的法律试图获得的间接功能。最后,功能实现上,宪法委托与方针条款、制度性保障有内在联系。宪法委托是指宪法在其条文内,仅为原则性的规定,而委托其他国家机关(特别是立法者)特定的、细节性的行为来贯彻。 基本国策作为宪法的一部分,具有宪法拘束力是毋庸置疑的,因此成为国家方向的指引。其他国家机关特定的、细节性的行为主要部分体现为制度,成为制度性保障的内容。总之,三者之间具有内在的紧密联系。 7Zz6k4L4rXkbPqBa6xnrP53DZEgBKz39rp+k5FPpZO45apxeD3I49s4SNPvZNDJx

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