法律与道德的关系其实密不可分,如果法律失去了道义的力量,那它不过是一种纯粹的命令,它的效果无法持久。但是,这里要注意区分积极道德主义和消极道德主义。
积极道德主义,是以道德作为定罪量刑的依据,也即入罪的标准,这样肯定是不合适的。入罪不能论心不论迹,不能因为动机邪恶,即便没有行为也以犯罪论处。法律只是对人最低的道德标准,不能强行用法律的力量来推行高标准的仁义道德。而且道德标准有模糊的成分,以此作为入罪标准,很容易导致罪刑擅断,选择性执法。
在入罪层面,必须严格遵照法律的规定,不能以模糊不清的道德作为定罪的依据。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。罪刑法定原则禁止对行为人的类推解释,因为类推解释的一个重要思考方法是首先从伦理和道德的立场对行为进行判断,当认定一行为与道德有悖,就千方百计去寻找可以适用的法律,如果没有,则类推定罪。总之,入罪不谈好坏,只讲法律,不能因为一个人在道德上邪恶,就给他贴上犯罪的标签。
比如张三雇了一大堆托儿帮其烧饼店宣传造势,连续一个月都貌似大排长龙,吸引顾客,但这其实都是假象。对此行为,有人就觉得张三道德上有亏,不诚实,所以得打击一下。但是如何打击呢?好像也找不到合适的罪名,那干脆就比照最相类似的条款,比如寻衅滋事罪(在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的)或者非法经营罪(其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为)来进行治罪。显然,如果离开了明确的法律尺度,仅以道德与否来作为入罪的标准,那基本上就和“欲加之罪、何患无辞”如出一辙了。
因此,在入罪问题上,还是应该以明确性的法律来作为定罪量刑的依据。一方面,从形式上看,如果没有触犯法律的明文规定,行为就不构成犯罪。另一方面,从实质上看,即便表面上符合刑法的行为也并不能理所当然被视为犯罪,还必须看它是否侵犯了刑法所保护的法益,也就是通过法律利益(法益)这个概念发挥入罪的筛选功能。
比如农村中的接生婆为产妇提供接生服务,接生婆没有医生资格证书,这种行为表面上符合非法行医罪的构成要件,但是刑法规定非法行医罪除了保护医疗管理秩序以外,还有对人民群众生命安全法益的保护,因此,这种行为就不可能构成犯罪。
再如,李四是个人独资公司老板,占公司股权100%,挪了100万给小三买车,小三的前男友很生气,举报李四挪用资金。从表面上看,李四的挪用行为违反了公司法的规定,妨害了公司的管理秩序。但是挪用资金罪是刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的罪名,而非第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中的罪名,这就清楚地表明立法者认为挪用资金主要是一种侵犯财产权的犯罪。公司的财产终究体现为股东的财产权,既然李四占公司股权100%,那么他的挪用行为也不可能侵犯公司唯一股东的财产权,自然不构成犯罪。
刑法只是对人最低的道德要求,只有那些严重违背道德的行为才可能构成犯罪。张三在路边看到一个小朋友被车撞了,有没有送他去医院的义务呢?说有也有,说没有也没有。在道德上,张三应该送,这是一种道德义务,但是在法律上,张三没有义务送小朋友去医院,因为生命法益的危险并不是张三制造的。
李四两岁的弟弟被车撞了,司机逃逸。李四正好从旁边过,弟弟向哥哥求救。李四要不要救?李四正准备去救,结果李四的老婆冷冷地说:“你老爸老妈可只有一套房。”李四想了想,对弟弟说:“你放心去吧,我到时会给你烧玩具的。”李四构成犯罪吗?很遗憾,李四有救助弟弟的道德义务,但是没有法律义务,法律并不强迫哥哥救助弟弟,所以不构成犯罪。
王五的三岁孩子被车撞了,但是王五的小三刚为他又生了一个智商150的孩子。王五觉得不如放弃这个智商只有100的孩子。兄友弟恭是一种值得倡导的美德,但不能强求。而虎毒不食子则是人伦根本,法律也明确规定作为父亲的王五有救助子女的义务。如果他的不救助导致孩子死亡,王五就构成(不作为的)故意杀人罪。
至于消极道德主义,是以道德作为出罪的依据,这是孔子所嘉许的,也符合现代法治精神。也就是我常说的,法益作为入罪的基础,但伦理作为出罪的依据。出罪不能只讲法律,还要谈道德。道德所鼓励的行为在普通法系属于正当化行为(justification),在大陆法系 属于违法阻却事由,也就是排除违法性的事由。道德所容忍的行为在普通法系叫做可得宽恕事由(excuse),也就是大陆法系的责任阻却事由。总之道德所容忍或者鼓励的行为不宜视为犯罪。
叶公曾请教孔子一个案件,说有一个很正直的人,姑且叫作张三。张三的父亲偷了别人的羊,张三就大义灭亲,去作证人说父亲确实偷了羊。孔子回答说:“吾党之直者异于是,父为子隐,子为父隐。直在其中矣。”父亲为儿子隐瞒,儿子为父亲隐瞒。而真正的正直就该是这样的。亲亲相隐,父亲包庇儿子,儿子袒护父亲,即便符合包庇、窝藏罪的构成要件,这也是道德所容忍的行为,可得宽恕,没有必要以犯罪论处。又如,教师面临义务冲突,自己的孩子和学生同时失足落水,救助孩子是法定义务,救学生是道德义务(假定不存在先行行为),如果教师先救学生,孩子溺水而亡。表面上,这符合了不作为犯罪的构成要件,单纯从法益理论来看,此行为侵害了法益,因为法定义务高于道德义务。但是,由于这种行为是道德规范所鼓励嘉奖的行为,更不能予以惩罚。
刑法中有一种期待可能性理论,通俗来讲就是法律不能强人所难。根据当事人行为时的具体情况,如果不能期待行为人实施合法行为,就是没有或缺乏期待可能性,此种情况下我们会认为,行为人存在责任阻却事由,因而不承担刑事责任。期待可能性的精髓就是把自己放在被告人的位置,想一想在类似情况下,你会如何选择?己所不欲、勿施于人,不要把自己也背不动的担子放在别人的肩膀上。
回顾文首两名女性因为逃离家暴犯下“重婚罪”的案件。在我国刑法理论中,判断已婚妇女的事实重婚是否构成重婚罪时,以下情况都可以被认为缺乏期待可能性:因配偶长期外出下落不明,造成家庭生活严重困难,又和他人形成事实婚姻的;因强迫、包办婚姻或婚后受虐待外逃,和他人形成事实婚姻的;被拐卖后和他人形成事实婚姻的等。显然,这两起案件,完全可以适用刑法第13条的规定——情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪。或者至少也可以按照刑法第37条规定免予刑事处罚(对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚)。期待可能性理论恰恰就是消极道德主义的体现。
总之,刑法是对人最低的道德要求,严重背离道德标准的行为肯定都会被规定为犯罪,通过捍卫底线道德,刑法中必要的他律也能让道德自律发挥作用。同时,消极道德主义所提倡的道德出罪机能又能激活高尚的道德,让民众不至于因为坚守道德标准而身陷囹圄,灰心沮丧。
敲诈勒索罪是当前被普遍使用的罪名,很多维权行为常以此罪追究刑事责任。比如,某企业员工李某因为索要30万元的离职补偿款,就被控敲诈勒索,公安机关将该员工刑事羁押长达8个月之久,后人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件,决定对李某不起诉,此事曾引起舆论强烈关注 。索要离职补偿也会构成敲诈勒索罪吗?
在我国刑法中,敲诈勒索罪采取了简单罪状的表达方式,刑法没有详细阐述敲诈勒索罪的构成要件。因此,敲诈勒索罪在司法实践中经常被滥用。
刑法理论普遍认为,成立敲诈勒索罪必须同时具备客观和主观两个方面的要素。在客观上,行为人必须要采取恐吓行为让他人陷入恐惧,交付财物;在主观上,行为人要出于非法占有的目的,主张自己并不存在的权利,也就是拿走不属于自己的东西。
如果行为人有正当的权利基础,那就不可能具备非法占有的目的。这就涉及敲诈勒索罪中一个重要的出罪事由:权利行使。只要行为人有主张权利的正当基础,那么他的行权行为,无论如何也不构成敲诈勒索。我拿我自己的东西,何罪之有呢?当然,如果行权手段不合理,比如以非法拘禁、故意伤害等方式去行使权利,手段行为可能构成其他犯罪,但无论如何不构成敲诈勒索罪。
然而,问题在于:何谓正当的权利基础?这其实就涉及法律与道德的关系。
权利包括法定权利和道德权利。对于利益受损的行为人,他有权利向侵权人去主张赔偿,这种请求权如果为法律所认可,那么它就是一种法定权利,如果这种权利并不能合法有效地请求国家的强制执行,那它就是一种道德权利。法定权利与道德权利有交叉的部分,如果一种道德权利获得法律的认可,那它既是道德权利,也是法律权利。如果一种法定权利缺乏道德的支持,那它就是纯粹的法定权利,比如在历史上某些时代,奴隶主殴打奴隶的权利,领主对初夜权的主张。 然而,在法理上,任何缺乏道德基础的法定权利都是一种虚假的权利。因此,如果把道德权利比作一个池塘,那么法定权利就是池中之池。
图2:道德权利与法定权利的关系
在敲诈勒索罪中,如果利益受损的行为人有法定的权利去主张赔偿,这自然不构成犯罪。当前,这种法定权利一般都有道德上的支持。复杂的是,如果利益受损的行为人仅有道德权利,而无法定权利去主张赔偿,这是否构成敲诈勒索罪,则存在重大争议。
具体而言,这又可以被细分为两类。
1.超过法律规定行使权利。
比如,甲女曾遭名人张三强吻猥亵,后甲要求张三向其赔偿100万,否则就要让此事路人皆知(猥亵索赔案)。甲作为被侵权人当然有权要求张三赔偿,但是赔偿100万似乎超过了法律限度。
2.缺乏法律规定行使权利。
比如,张三发现妻子与他人通奸,非常生气,要求对方赔偿自己家庭关系维护费5万元,否则就要痛殴对方,他人无奈,遂赔款了事。在通奸索赔案这类案件中,妻子通奸,丈夫并无法定的权利向第三者主张赔偿。
有些司法人员认为,只有法律规定的权利才是权利。因此,索赔必须严格根据法律规定来确定数额,只要超出法律规定的一分一毫,那就可能涉嫌犯罪。然而,权利的行使是一种私人自治的行为,法律没有必要多加干涉。如果正当权利仅限于法定权利的话,大量行使权利的行为都会被犯罪化,司法也不可避免地会走向机械和僵化。
首先,在逻辑上,如果不考虑道德权利,仅仅将利益受损等同于对法定权利的侵犯,那么必然会导致下面这样的循环论证。
问:如果拥有一种法律所保护的权利才可以提出合理的请求权,那么哪些权利是法律应该保护的呢?
答:法律选择去保护的权利。
问:法律为什么选择去保护这些权利?
答:因为这些权利对社会非常重要。
问:这些权利对社会为什么重要?
答:因为这是法律规定要保护的权利。
上述的问答形成了一种封闭的循环。如果不将利益受损视为对道德权利的侵犯,我们无法跳出这个闭路循环。道德权利是一种先于并独立于国家法律而发出的对人们的普遍期待,道德权利决定了法定权利的合理性。
其次,在实践上,法定权利的理论缺乏稳定性,最终会导致数额的滑坡。在猥亵索赔案中,如果行为人仅仅能够以法律规定的金额提出索赔,那么这个金额是多少呢?按照侵权责任法的规定,这种行为侵害了人格权,当事人可以提出精神赔偿,而精神赔偿的数额,法律并无明确规定,要根据具体情况加以确定。如果赔偿10万是合理的,那么10万多1元呢?如果10万多1元也合理,那再多1元呢?按照这种逻辑,滑向100万也不能说不合理。
另外,在后果上,法定权利说会导致司法的机械和僵化。按照法定权利说,在权利行使这个问题上,司法机关只需考虑法律规定,而无须考虑道德规范的要求,司法也就沦为只会执行立法者规定的机器人。这一方面会导致司法机关无法对立法的缺陷进行有效的制约,另一方面也使得司法机关无视法律以外的其他排除犯罪事由的客观存在。
我国刑法仅规定了正当防卫和紧急避险两种法定的排除犯罪事由,但是还有大量法律之外的排除犯罪事由,道德在法律之上,超越法律,道德赋予了民众自由行事而不受刑罚干涉的权利。比如医生给患者做截肢手术,从表面上看,这属于刑法中的故意伤害,但这是正当的业务行为。虽然在刑法中没有规定这种排除犯罪事由,但它是道德生活普遍认可的,自然不是犯罪。除此以外诸如义务冲突、推定承诺 、自救行为等等都属于此类法律。虽然没有规定,但却可以排除犯罪的事由。
法律没有规定我开会时有发呆、不鼓掌的权利,但是我可以发呆,也可以不鼓掌;法律也没有规定我有吃夜宵的权利,但我一天想吃几顿就可以吃几顿;法律更没有规定恋人之间有亲昵的权利,但只要恋爱双方同意,法律就不能干涉恋人之间的亲密举动。如果人们只能拥有法律所规定的权利,这个社会该有多么压抑与可怕。法治的基本理念告诉我们:对私权而言,凡是没有禁止的,都是可以做的;对公权力而言,才是没有允许的,都是不可为的。而不能颠倒过来。
总之,对于各种维权索赔案件,只要行为人的权利请求是道德上所认可的,具有道德上的合理性,这种行为就属于排除犯罪事由,自然不构成敲诈勒索罪。对于侵犯人身权的案件,由于精神赔偿没有上限,因此无论主张多少赔偿,都并未超越法律边界。对于侵犯财产权的案件,虽然不允许精神赔偿,但主张权利本身并不违法,即便消费者漫天要价,这也只是一个协商的过程,在这个过程中,开具任何条件都是可以的,商家有权接受,也有权拒绝。不能认为开的条件过高就是敲诈,开的条件可以接受,就是维权。否则,敲诈勒索的罪与非罪,岂不是由商家说了算,那还有谁敢去维权!
德国法学家耶林在《为权利而斗争》的演讲中,激情澎湃地告诉我们:主张权利不仅仅是为了捍卫自己的物质利益,更重要的是为了维护自己的道德存在和人格。“任何目睹恣意侵犯权利的行为,而感到义愤填膺、道德愤怒的人们,都会具有权利的理念感——这种愤怒感是对亵渎权利的具有道德性质的强有力反抗;是法感所产生的最美丽、最振奋人心的证言。” “为权利而斗争”与人的尊严息息相关,权利不仅是一种恩赐,它与人格尊严也有紧密而内在的关联。在建设法治中国的当下,法律应该鼓励更多的民众去行使权利,而不是设置重重障碍。一如耶林所言,不为权利而斗争的处世观是“懒怠的道德,它为具有健全的法感情的国民和个人所不屑一顾。它是病态的、麻木的法感情的表象和产物。”
总之,道德权利是权利行使的一种类型,可以作为敲诈勒索罪的出罪依据,这也恰恰是消极道德主义在刑法中的具体表现。
细心的朋友会发现,如果以消极道德主义作为出罪的依据也可能会导致司法的混乱,给司法官员开了给人出罪的方便之门。这是否会导致腐败呢?
这个问题值得思考。首先,刑法要拒绝积极道德主义。法无明文不为罪,法无明文规定不处罚,罪刑法定是底线。其次,对于消极道德主义,道德作为出罪的依据,司法权则需要受到民众的监督,这就是陪审员或陪审团制度。理想的人民司法应让人民承担司法的主要责任,这样当民众对司法判决有不满,也是由人民来承担责任。法律不外乎天理人情,没有那么复杂,如果经过法定程序筛选出来的普通民众都认为符合道德规定,在道德上属于善举,那就不应该以犯罪论处。毕竟刑法只是对人最低的道德要求。法律只需要保障底线道德,仁义靠的是道德自律,但是法律要鼓励而不能让有仁心善举的人寒心。总之,法律是要讲道理的,这个道理既包括天道,也包括人道,而不能是纯粹的霸道。
我们通常说,最伟大的法律写在人们的心中,其实就是这个意思。如果法律失去了道德规则指引,那么法律也就成为纯粹的威吓工具。法律要维护底线的道德,同时道德又可以让法律变得温暖。
我个人对法律与道德悖论的一个理解是:入罪问题讲法律,法不容情;出罪问题讲道德,法中有情。
你生活中有哪些坚守道德标准却被定罪的例子呢?