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第三章
论国家

(作为虚拟主体的国家)

在宗教神学中,主要的虚拟主体(artificial person)或许就是教会;而在法理学中,主要的虚拟主体便是国家(State) 。创造国家这一虚拟主体的目的在于,将国家设定为一实体,其机构(organ)由多人组成,旨在保护人类大众免受来自外部或内部的欺诈与暴力,并由这些机构统一管理国家。

正如人们认定的那样,奥斯丁极为厌恶神秘和虚假之物,以至于在其《法理学的范围》一书中,他并未处理虚拟主体。 [1] 在他看来,“通常来说,国家是主权者的同义词,它的意思是指一个独立政治社会中具有最高权力的具体个人,或者,由若干个人组成的具体机构。”如果我们仅仅将“国家”视为此物之代名词——其全体成员的命令在既定社会内获得遵守,我便追随了奥斯丁,更应该乐于将虚假实体意义上的国家丢在一边;然而对我而言,似乎并不该如此;科学法理学的正确做法在于,针对所有社会中那些“具有最高权力的个人”,遵循大众所感所见,而他们有关国家的见解便是,国家的组成人员被看作机构。

让我来解释一下我的意思。可以想象,许多人服从了某个人的命令,不过是因为这个人本身。这不但是可以想象的,而且纵观世界历史,有理由认定这的确是已经发生的事实。然而如今,在所有文明、半文明国家,以及许多未开化的社会,政府(government)的职权即便掌握在一人之手,他获得服从也不是因为他是阿卜杜勒·阿齐兹 (Abdul Aziz),或疯马 (Crazy Horse),而是因为他是土耳其的苏丹或是普塔沃塔米斯(Pottawottamies)的部族首领。无论如何,一旦存在针对掌权者死后其绝对权力继承的有效规则,我们便可以说在苏丹个人和首领个人之外存在一个更大的实体,这便是国家;这就正如在大多数类似家庭这样的原始组织中,家庭成员若遵守某个人发布的规则,并不是因为他是诺亚或亚伯拉罕,而是因为他是父亲;在他去世之后,组织并不会终结,掌控家庭的权力会根据一些极为复杂的规则转移给另一个人。

然而,我们还需注意一种情形:更为明显的是,所谓主权者集合的背后存在某种已获认可的权力。假如我们像奥斯丁那样假定,议会是英格兰的主权者,这也不意味着,那些碰巧是国王、贵族或是下议院议员的个人,作为尚未组织化的人群就是英格兰主权者,即便他们形成了多数派也是枉然;然而根据高度人为的规则,国王、上议院与下议院各自独立充当了主权者。国家这一抽象实体存在于主权者的背后,前者创造了那些规则,而主权者不过是国家的机构而已。

(国家的创造者)

谁创制了国家?国家存续的基础何在?在任何人群聚集的地方,都会存在一些人,他们可以将自己的意志强加于另一些人,后者习惯性地服从前者,而前者实际上就是社会的统治者。统治者权威的来源在性质上很不相同。他们中有些是或假装是因神的恩赐,有些因自己的体力、才智、狡黠、美德、邪恶——或是最为常见的勤勉与执着——而获得了权力。此种权力的来源的确数不胜数,权力的运行模式亦如此难以捉摸,甚至连权力的行使者对此也不甚了解,以至难以确定无疑地追溯它的来源。

统治者占据官职,但有时也没有。一个决定国王或总统人选的人物、君主的宠臣、国家政治的首脑,或许仅仅因自己的私人地位而志得意满。国家的运转也不会因此而发生什么变化。一个民主国家真正统治者的数量可能并不比专制国家多。就政党制政府而言(其中,政党是政府运行获得起成功唯一可识别的条件),无论共和制还是有限专制,要求服从政党领袖的思想或意愿时常十分过头。认定掌管国家机器运行的人就是真正的统治者,如果对统治者的服从没有那么严格的话,将此种看法诉诸实践的尝试已经产生了荒唐的错误与灾难。美国很多地方发生的事态为这种邪恶提供了绝好的例证。 [2]

有些统治者有时会突然产生,且极为明显,例如因叛乱获胜或国家独立;但渐进且模糊的情形其实更为常见,他们将借助人格化,创造或掌控一个抽象实体,并将有关该实体的某种信念强加于其组成部分;他们还将某些自然人指定为该抽象实体的机构,并通过人为规则将这些自然人的行为约束在一起,使之在真实生活中发挥作用。

人们有时说,国家是人民的创造物。这句话的意思如果是说人民事实上掌控了国家,则并不正确。因为毋宁相反,针对那些须服从其意志的人,人民并无权力。人民并没有创造或掌控国家,因为他们即便有力量杀死统治者,也跟骑兵军团中的战马因有力量掀翻骑士而为难骑士的情形差不多。

然而必须承认的是,人格化国家抽象体的创造与掌控,以及为其安排机构,极大地影响了人民的统治者。如果某人是国家的官员,则这一事实导致的趋势是,他不但是名义上的统治者,还是真正的统治者。国家机器的存在为变革设置了障碍;有关国家组织化人格的信念,特别是这种信念的持续存在,深刻地影响了政治领袖们的欲求和想象力。

为了满足政治领袖的社会本能或欲求,实现那些他们靠着单打独斗无法实现的目标,统治的精神创造了抽象体并将之人格化。统治者团体恐怕没有别的方法能够如此剧烈地且无章法地影响他们的目标。此种抽象体的人格化,无论是——家庭、村落、部族、城市、国家——并指定自然人作为其机构,似已成为人类之必然。无论如何,这是世界进步之道。组织化社会中的法律假定了此种社会的存在,否认它将导致自我毁灭。

我已然言明,运用人格化的抽象体而使得统治者的努力得以连贯和持续,即便不是完全,也几乎是人类之必然;然而如同其他必然之物一样,它亦毁誉参半。一方面,它在爱国精神的旗帜下极大地巩固了利他主义。如果说人们应该为了大多数人的最大利益而牺牲自己的生命这种说法于身于心都是蹩脚的,但在很多人看来,为人格化的国家(patria)而死则是甜蜜的。然而另一方面,国家的观念无非是某些人的工具——国王、州长、选举人、法官、税务官、刽子手——这种观念推动了促进人们利益的统一行动;如若有观点认为,国家具备一种价值,该价值独立于组成或将要组成国家的男男女女,这种说法完全是痴人说梦。

(国家的权力)

关于国家的权力是否有法律上的限制这一问题,早已众说纷纭。正确的观点似乎是国家的权力没有限制,至少在与此一抽象观念吻合的意义上如此:国家机构——立法、司法、行政——的存在总是表达国家的意志,而不可能与之相悖。然而,国家毕竟乃一人格化的抽象之物,它只是玩偶,一个蠢哑的玩偶,其功用不过在于赋予立法者和裁判者一个名份,而民众的真正统治者则是国家的组成人员,他们能够限制那些归属于国家的意志。

我认为,国家是抽象之物,它由社会真正的统治者创制并配备以各种机构。不过,讨论某些一度盛行的理论可能有助于获得有关国家的正确观念,这些理论主要涉及国家的起源与其权威的渊源。

(有关国家神圣起源的理论)

第一,国家的组建有赖主神的意志。当然在某种意义上,所有人格化主神的信徒都一定相信万物之存在,包括国家的机构,皆需仰仗主神的意志。但这并非该理论的要领。同时,该理论也不是要说,主神明示的只言片语或自然宗教中的指令规定了对所谓国家这一组织化团体命令的遵守。情况可能是,遵守某个已存组织化团体的命令的义务,总是会进一步要求遵守新国家的命令,如果该新国家事实上(de facto)已经建立且取代了老国家的话——例如法国王政、共和制、帝制相互交替的情形便是如此。当革命式的变革接连发生时,对此即便还存有疑虑,但一旦变革完成,服从已存国家的义务就会进一步要求继续忠诚于新的国家。

认为国家的组建有赖主神意志的看法71需要此种信念的支撑:国家的组织形式——例如君主制或联邦制——授命于神,除非触犯教义,否则不得改动。但假若主神的意志就是国家组织形式的起源,那此种意志一定要由主神所明示,因为毫无疑问的是,无论议会由国王、贵族和平民组成,还是总统的否决可以因国会两院三分之二以上多数而被推翻,此类原则都无法从自然宗教的启示(light)中推得;而就天启宗教而言,目前还没有人在神谕中寻找或找到哪怕一条规则,用以支持一院制或世袭贵族制。正确的原理已经被很好地表达如下:“上帝的命令似乎并不是法律的基础,而只是将服从合法(lawful)国家的法律义务提升为宗教义务而已。”

无疑,大众有关组成国家的主流观点通常主张组建活动须在神圣的导引下进行,此种主张不但为普通民众,亦为其统治者所笃信;进言之,正是此种笃信赋予了统治者以权力;其实在此种情况下,真正组建国家的是统治者意志。无论国家的创制者是否获得了天启,国家的组建都别无二致。一些人信心满满地主张他们所热爱国家的神圣起源,可他们中的很多却成了最早否认努玛(Numa)和约瑟夫·史密斯 (Joseph Smith)神启地位的人。

(强权即正确)

第二,强权即正确(right)。反对这一命题的意见依赖“正确”一词的模糊性。如果“正确”意味着道义上的正确或与正义相一致,则该命题是错误的。相反,如果该命题的意思是个人的法律权利有赖于国家权力的保护,那么上述主张便足够正确了,不过即使在后一种意义上,这种说法亦有被误解的风险。创制国家的强权并非国家机构所实施的强权,它只是统治者创制并维持国家的强权。

(社会契约)

国家的基础在于契约。如果说“契约”不过意味着当下舆论认可事实上存在的国家,那么如今几乎没有必要去费力地反对这一观念。原始的社会契约论近来已经被政治学方面的学者塑造成一个呆板的模型,以便于他们进行抨击。奥斯丁正是这样不辞辛劳地摧毁这一理论,虽说其篇幅令人厌烦,却十分有效且一劳永逸。 [3] 我们并不会因为要罗列出与所构想的体系相符合的事实就去想象虚妄之物,只是关心事实过去如何,现在又如何,而面对我们这样的人,可以说原始社会契约论的捍卫者中无人能够假称曾经的确存在过这样一个契约。

的确,自康德时代以来,几乎无人愿意以那种毫无伪装的形式提出原始社会契约的观念,其拥趸已经将社会契约论隐藏在康德提供的装束中。康德将“社会契约”定义为“恰当地说只是用来表达某种观念的外在模式,通过此种观念,组织宪法过程的正当性(rightfulness)才得以想象”。 [4] 这段话的意思并不清楚,但其推理线索却似乎是这样的:“国家的组建是正当的。”“我却并不承认。”“我会使你理解这一点。我会说,所有组织化政治社会的当前成员的先祖相互签署了一项契约,由此出让了某些权利并创制了目前的国家组织:既然如此,你必须承认,难道你不应该承认国家的组建是合法的吗?”“或许是这样,但若说这项契约是真实的,果真如此吗?”“就起码的真实而论,它当然不是真的。但我之所以对你这么说是为了使你能够想象出国家组建的正当性。”有鉴于此,奥斯丁的确有了更好的口实对其进行粗暴的批评,因为他批评的对象仅仅是“假想出一种从未在任何地方存在的原始公约,但却将之作为政治国家和社会的基础”。

康德的意思或许是,政治社会的组建无法被认作良善(good),除非能够合理地认为,当社会的原始成员被问起时,他们会相互同意,或者换句话说,他们会将人们关于社会组建的契约达成一致作为检验社会组建是否良善的标准,因为假若社会的原始成员设定了某个标准的话,他们设定的标准一定是这个。假如这便是康德原意,他的表达便并不恰当。他的意思并不是说,任何政治组织,任何国家都无法存在,除非其成员如此英明,已经缔结了契约来创制国家;由此看来,他的意思一定是,那些起初没有由其英明成员缔结契约而组建的所有国家形式都是邪恶的,这似乎才是他的意思。康德讲到:“可是,这(社会契约)是理性单纯的观念;然而却在这一方面具备不容置疑的(实践的)真实性,它命令所有的立法者都必须以此方式制定法律,即这些法律起源于人们的集体意志。” [5] 无论这是不是立法者的义务,似乎并无必要假想出一个规定该义务的原始协定。其实本可以简单地说(也是正确地说),国家的组建是邪恶的,因为其目前的成员无法被想象为已经签署了某个契约。

(主权)

有关主权的讨论同样汗牛充栋。我并不否认讨论主题的好处,也不否认它某些视角下的重要性;但从法理学的角度来看,我认为不必夸大其重要性。

撇开那种一群人习惯性地服从某一个人的情形,有两种政治组织形式。其一,所有的政治权力在形式上都掌握于一人之手,即国王或领袖,依据有关继承的人为规则,某自然人被主体(persona)所遮盖,如同普通法中所谓的独任社团。 其二,所有的政治权利被赋予了经特定方式而组成的自然人团体。在第一种情形里,存在主权者与臣民的两分,而在第二种情形中则是共和国(commonwealth)与公民。

希腊城邦与现代的许多政治组织形式都属于第二种类型,而在一些欧洲国家,第一种类型亦是现实的存在,或是存在于那些称自己为君主或国王的人的观念中,“利维坦” 式的国君便是这类统治者的理想;而在所谓有限君主制的政体中,我们仍然可以发现那种根源于第一种类型政体的名词术语,尽管事实上其政治组织形式其实属于第二种。由此,在大不列颠及爱尔兰联合王国,国王不是,其本人也不相信自己是政治权力的唯一拥有者,然而他却是形式上的主权者;海陆军被称为国王的海陆军 。因此在国际事务中,英国与他国间的条约常常被宣布为天主教陛下与不列颠陛下间的条约。

然而,“主权者”一词的此种用法虽然常见,却并不科学。正如亨利·梅因所言,奥斯丁“极为简明地定义了主权者”,即“如果一个特定优势者,没有习惯地服从一个相似的优势者,相反倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从,那么,在这个社会里,这特定优势者就是至高无上的,而且这个社会(包含了这个优势者)是独立的政治社会。就这个特定的优势者来说,这个社会的其他成员属于臣民。换句话说,这个社会的特定的优势者,具有依附性。相对于这个优势者,其他成员处于一种隶属的状态,或者依附的状态。他们之间持续存在的相互关系,可以被描述为最高统治者与臣民的关系,或者,主权与隶属的关系”。 [6] 他进而指出,只有在绝对的君主制下,主权才由一个人所掌控,而在除此之外所有的政体中,即所谓有限君主制、寡头制、贵族制、民主制之下,主权由一群人所掌控。

不过,奥斯丁并未阐明此种事实:当权力由多人而非一人掌控时,这些人的行动总是要受制于某些人为规则,只有当其行为符合这些规则时,他们才能获得社会大众的服从。例如,按照奥斯丁的说法,议会是英格兰的主权者,但假如国王、贵族与平民聚在同一议会一道投票,他们通过的命令则不会获得英国民众的遵守

在政治权力由多人掌控的情形中,不特这些人的行为模式要受到限制,他们行动所指向的对象亦被限制。某些事项可能被排除在他们可以发布的应被遵守的命令之外。

(美国的主权者)

美国的主权者在联邦政体中表现得最为明显。奥斯丁对此的意见是:“每一个州的主权以及源自几个州的联盟的一个较大的州的主权,掌握在形成了一个集合体的州政府(states' governments)手中。在这里,州政府的意思不是指一般的州立法机构,而是指州公民群体,这一群体任命了这一立法机构。除了联邦之外,公民群体准确地来说是州的最高主权者。” [7] 然而,合众国(United States)的权力——即超越特定州的个别公民而作为“形成了一个集合体”的所有州的权力——依然在性质上十分有限;这些权力由宪法规定,该集合体若在宪法之外发号施令,则不会为公民个人所遵守。

奥斯丁试图借助《美国宪法》第五条来克服这一困难,该条规定,宪法修正案须经四分之三以上州的批准方可生效。但这仍旧难以解决这一困难。假设国会向各州推介了这样一条修正案,该案规定了一项不考虑人口因素的所得税,又假设该案获得了大多数州的批准,但并未达到四分之三,国会随后通过了这项税收法案。此法案依然不会获得遵守

那么,究竟谁才是美国的主权者呢?作为集合体的各州?可各州的大多数亦无法在上述情形中行使它们的意志。难道我们要说持不同意见的少数州是美国的主权者?它们的确在上述情形中发挥了影响力。它们主张所得税应该根据人口征收的法案不得被修改,这一主张获得了遵守;可这些少数州并不能被称为主权者,除非作为修改宪法的反对者,否则它们并无权力。

再举一个更有力的例证:修改美国宪法的权力受到了此一例外的限制,即“任何一州,没有它的同意,不得被剥夺它在参议院中的平等投票权”。假设犹他州之外的所有州都同意犹他州只可有一位参议院议员 ,此种合意并无效力,却也很难说明犹他州就是合众国的主权者。

或许会出现这种情况,在其他所有的州都一致赞同犹他州只能有一名参议员的情况下,这些州强制实施了该方案。同时,各州人口规模的差异不断持续,州的多数派被人口的多数派所压制,以至于在参议院中保障小州地位的宪法保护被放弃了。不过,此种情况将会是一场革命,主权者发生了变化。

事实上,国家无论是观念上的实体还是拟制的实体,都只能通过机构来显示自身,这些机构限制重重,以至于总是存在它们无法实施的行动,因此便不存在奥斯丁意义上享有绝对权力的主权者。美国的情况正是如此。

独立的国家是一个法律单位,但将国家的成员划分为统治者和被统治者,并将前者称为主权者,将后者称为臣民,这种做法对于理解国家的法律毫无益处。断定何人才是一个政治社会中真正的统治者是一件几乎不可能完成的任务——对于法理学也是一件几乎无法解决的难题。即便粗略一些,评估政治社会中某个政客拥有或曾经拥有的权力亦是难题,因为其中各种因素晦暗不明且相互冲突,人类难以明辨。

(主权者观念并非必要)

试图在任何一个政治社会中将主权者与臣民分厘不差地划分开来,这是为法理学增添了一项毫无必要的困难。在法理学中,国家的观念确是根本,但在预设了国家之后,我们应立即转向其各类机构,即立法、司法和行政机构,并思忖它们所遵守的规则。奥斯丁的方法是要试图在社会中发现主权者,然而再讨论之于主权者的国家机构,这完全是一个多余的中间步骤,而欲妥善回答,却又艰难异常。政府(government)的各类机构原本可以直接归于主权者,正如它们可以直接归于国家(state)一样。

一个政治社会的主权者无法被发现。他们是那些掌控其同伴意志的人。在所有的政治社会中,我们都可以发现国家机器、国王或是总统,议会或是民众大会,法官或是大臣。我们必须假想一个实体以将之与这套机器联系起来,可为什么一定要让主权者这样一个实体硬插进来?将其引入似乎毫无益处,不过是在法理学的门槛上放置了一道难题,一个纯粹学理且无关痛痒的难题。

(国家的法律权利)

法律权利已经被定义为与义务相关联的权利,国家要么依据其自己的意志,要么依据个人意志而强制执行义务,与前一种义务相对应的权利是国家的权利,后一种义务则对应个人权利。 不过,有人曾否认国家享有对抗社会成员的权利。

据我所知,认为国家不享有针对社会成员的权利,这一看法不会早于奥斯丁。抛开奥斯丁的某些长篇大论,他的基本观点是这样的:一个主权政府(sovereign government)没有对抗其臣民的法律权利。所有法律权利都是实在法的产物,它回应了与之相关联的义务,后者由实在法规定并由权利享有者之外的人或人们承担。因此,每一项权利中都存在三个方面的参与人:设置实在法的主权者国家,它通过实在法赋予权利,施加义务;享有权利的人或人们;承担义务的人或人们,他们也是实在法设定或指向的对象。……主权政府自身无法通过设置法律而获得针对其臣民的法律权利。一个人无法赋予自己权利,恰如其无法为自己施加律令和义务。每个享有权利者都必须通过他人的权力或强权获得权利;这就是说,通过法律和他人设置给另一人的义务而获得。这样一来,假如主权政府享有针对其臣民的法律权利,这些权利一定是实在法的产物,而这些实在法则必定由第三人设置给其臣民。同时,由于所有的实在法都由主权政府创制,以使人或人们服从自己,于是该第三人必定是该社会中的主权者——该社会中的主权政府享有法律权利;由此,在这个社会中,社会大众既是其主权者的臣民,又是那个赋予自身权利的主权者的臣民。这绝无可能且荒唐透顶。 [8]

(创制权利之权力的部分行使)

然而我并不赞同奥斯丁的看法。在个人追求的某些目标中,有些是国家保护的,有些则并不保护。我的邻居不要驾车驶过我的土地,这是我的利益,也是我追求的目标。这也是国家保护的利益;我便享有一项法律权利。我要驾车驶过邻居的土地,这是我的利益和追求的目标。国家并不保护我的这项利益;我便没有驶过邻居的土地的法律权利。国家的利益亦是如此。防范盗抢符合国家的利益。通过发布命令和设置义务,国家便保护了这项利益;它也为自身创制了一项法律权利。公民的手要干净,每天应至少洗手一次,这或许也是国家的利益和其追求的目标;不过国家如果没有通过设置义务而强制实行该利益,它对于每天洗手这件事便不享有法律权利。

当然,国家与个人之间的差别依旧存在:国家能够创制权利,个人不能如此。国家的利益不计其数,这些利益同时也是公民生活的条件,这些利益或条件的存在,对国家也有好处;但国家并不依靠设置义务来保护这些利益,因为如此处理将损害更大的利益。人们应该每天洗手当然是可欲的,这会让国家更为健康和愉快,它也希望如此;但它却并不会强制实现这一利益,因为强制实现将导致出现大量刺探家庭内部情报的活动,这对于国家的伤害远胜于那些没洗过的手。不过只要国家愿意,它依然可以强制实现这项利益。

以下两类利益之间的差异极为重要,也值得作出区分——一类是国家通过其司法或行政机构事实上保护的利益,无论该利益是其本身的还是个人的,另一类是国家事实上并不保护的利益,无论是其本身的还是个人的,尽管如果它愿意的话它也可以保护;对于前一种能够引发保护的权力来说,类比法所建议的和习惯法所给予的名称都是“法律权利”。可以确定的是,沃特金斯的利益将依其意志获得国家的保护,而且,如果对于他的哪些利益应该受到国家的保护这件事还存有疑问的话,这一问题将由国家中的法院依据组成国家法律的规则来确定。法律说要保护的利益便是沃特金斯法律权利的对象。同样,国家的某些利益也可以依其意志,通过国家官员而被国家自身加以保护,假使出现了哪些国家利益应被国家所保护的问题,同样要由国家中的法院依据国家法律来确定;法律说要保护的利益便是国家享有的法律权利的对象。

此种命名术不特为有关人类关系的正确理论所接受,还适用于任何实践视角。对于生活中的行动来说,我们所需的是了解国家都保护哪些作为和不作为,它又强制我们实施哪些作为和不作为;换句话说,法律权利与义务究竟是什么?至于谁的行为或不作为受到了保护或强制实施,这一问题即便重要,也是第二位的。

上述道理或者也可以这样表述:所有国家都配有司法机构,其职能在于,借助那些被称为法律的规则,来确定当前什么利益有资格获得保护,依据国家自身的或个人的意志,国家当下要强制实施哪些作为或不作为。如果国家官员为国家的利益要求实施某种行为,比如主张绞死某位在剧场中头戴高帽的女士,而法律对此并无规定,则国家便没有权利将这位女士绞死。当然,国家可能会为法官规定一个与之不同的规则;或者这使得法律发生了变化,以致法院将绞死该女士;但此时国家所享有的法律权利是其过去所没有的。国家拥有为自己创设法律权利的无穷权力,但国家在任何时候所享有的法律权利都是此时法律保护的利益——法律就是国家司法机构行动时所遵循的规则。

[1] 《法理学》(第四版),第249页注释( Jur .[4th ed.]249,note.)。

[2] 参见:A.M.Kales, Unpopular Government in the U.S. ,Chap.II。

[3] 1 Jur .(4th ed.)309-335.

[4] Kant, Rechtslehre (Philosophy of Law)sec.47.Hastie's Trans.p.169.

[5] Ueber den Gemeinspruch,Das mag in der Theorie richtig sein ,II,Folgerung.

[6] 1 Jur .(4th ed.)226,227.

[7] Jur .(4th ed.)268.

[8] 1 Jur. (4th ed.)290-292. DcPJQN0Qf/m/U0AzHSg4lYeTavUn7tRlwLLNtWr1JPhbtqycpEj6vWdY7TFJXcAQ

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