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导论

(法律概念的分析研究)

一个社会中的司法部门在确立法律权利与义务时 会遵守某些一般规则,这些规则便是该社会的法律。在确定法律时,我们必须考察其渊源,司法部门正是由此获得法律。

在本部分,我将使读者专注于某些基本法律概念的分析及其相互关系,而非讲述这些概念的历史或是去预测它们将来会如何发展。我对历史研究的价值并非无动于衷,对法律概念总是处于不断变动之中这一事实也并非视而不见。但正如需及时清算库存一样,如今已是就其达到的发展阶段来思忖和分析法律的时刻,即便我们相信,法律将会停止发展这件事既非可能,又非可欲。

不仅如此,人们想必不会忘记,尽管大部分法律概念时常发生变化,而且这些概念也绝少依赖那些处于无尽天演中并无变化的外部原则;但是,它们的变化通常极为缓慢。就我们确知的人类知识而言,其中很多概念的变化还会发生反复,并未将垂死的迹象展现在我们面前。

经验早已证明,对法律中的一般概念所做的分析研究难以一帆风顺,它容易沦为空洞的经院哲学。正如戴雪(Dicey)先生所言, [1] “法理学(jurisprudence) 是一个让出庭律师的鼻腔感到酸臭的词汇。律师们常常发现,法学教授总是教条地提出有关法律的一般见解,实际上却对实践中任何一个法律体系毫无所知;同时,他还自满于那些阐释种种陈词滥调的科学,并且坚持这些陈词滥调应该适用至所有的法律,但实际上却无法在任何法律中行得通”。但是,正如戴雪在同一篇文章中进而指出的那样,“学究和冒牌货们独有的名声造就了偏见”,这种偏见不应该让我们无视在法律领域得到清晰而非模糊的概念所产生的优长。

尤为重要的是分析研究的否定性作用。就建构性作用而论,分析研究可能徒劳无益;但要揭穿种种空谈,并无更为高明的办法。大多数人的头脑中都充斥着种种主张和区辨,它们或是符合事实,或是荒谬,或是无用,我们相信或是假装相信它们,我们还将之当作真实或有价值的东西去影响他人。如果我们的头脑与言辞能够获得清理,一定将获益匪浅。

这正是奥斯丁(Austin)的优势。他的文风有一种难以名状的乏味。连他自己都曾经怀疑,自己钟爱的字词是否符合衡平法起草者(equity draughtsman)的风格;他的著作充斥着类似老旧衡平法法案起诉部分的表达方式,其他任何一种人类文献都难以与其相提并论。语言的傲慢无礼让奥斯丁面目可憎——尽管这并非他的本意,他所推进的理论却风雨飘摇。但是,他并不情愿人们被字词所蒙蔽,也不愿自己被字词所欺骗,那种在未知议题中心照不宣地留下死角的做法亦为其所不齿。这些愿望并未与他的理论一起飘摇,对于很多学者来说,这些愿望使得他们在阅读奥斯丁乖戾的著作后,难忘于那种智力上的诚实。 [2]

(分类与定义)

分析法学者的任务是分类,其中也包括定义。据信,但凡妥当地将法律进行分类的人,必定拥有有关法律的妥当知识;但是,分析法学者最为要紧的缺陷恰好在于,他坚信自己的分类与定义是终极的。分析法学家常常敏感于,甚至过分敏感于他人著作中的此种缺陷,却总感觉他本人说出了最后的真理。我并不指望逃脱我们群体中的这种通病,但希望能够提醒我的读者,他们或许是在践行某种明智的怀疑主义。就这个议题而言,如果我能够使我的读者有足够的兴趣质疑我的某些结论,我将甚为欣喜。 [3]

普通法中的定义常常被批评缺乏准确性和确定性,但实际上,这恰好是普通法及其由司法判决推动的发展模式所具有的优点。普通法中的定义无法被个案所消解,这些定义无他,就是法官意见(dicta)。如果在十六世纪末或是十七世纪乃至十八世纪就存在由制定法确立并对法院有约束力的定义,如果“合同”、恶意(malice),“占有”,永久所有权(perpetuities)的意义得以固定,法律的自然发展将被强行加上脚镣。成文法典的一大弊端就在于,实践中的律师与法律人很可能受到前人刚性分类与定义的羁绊,而在法律思想与知识的进步过程中,这些分类和定义将被认为远非完善充分。

然而,虽然我们对分类所做的尝试必定是暂时的,虽然法律学者能够确定的预断是,一个在二十世纪初受其赞同的分类一定不会在世纪末继续盛行,但我们尚有欠缺的努力也不会一无是处;即便我们的分类与定义的不充分性将被毫无疑问地证实,它们也会成为更上一层楼的垫脚石。这将帮助我们勇攀知识的高峰,纵然我们已经确知自己无法登临绝顶。

(具体例证的价值)

无论法律还是其他任何人类知识的部类,处理抽象概念的险恶之处在于失去了坚实大地对双脚的支撑,对此,最好的防范措施就是具体的例证。很多精密的推测将在事实面前被击碎。因此,我会将我所主张的理论适用至事实并观察其在实践中的工作方法,以图检验理论的合理性。我不会因为例证过于为人所熟知而感到愧疚——越熟悉越好。

我将要分析普通法系的基本概念,但会常常将这些概念与市民法(Civil law) [4] 中的类似概念相比照,例如罗马法、法国法、德国法和苏格兰法。遗憾的是,我对此外其他欧洲国家的法律一无所知。

[1] 5 Law Mag. and Rev. (4th series)382.

[2] 上述四段基本上来源于作者的论文“法理学中的若干定义与问题”(Some Definitions and Questions in Jurisprudence),载《哈佛法律评论》(6 Harvard Law Rev . 21, 23.)。

[3] 试比较:Chalmers, Bill of Exchange (8th ed)p.liii。

[4] 5 Law Mag. and Rev .(4th series)382. 51yI9A3cT3Ck6u9ahL1b8nf9d6kB55OG5Nt4H3gJLu91uJqdkiLS13ZoHYyynUA4

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