下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
中国……是对适当阅读的回报……每个人都以他特有的方式理解中国，而且他对表意文字的理解使其能做这样的理解。 注186
——苏源熙
虽然本文主要目的是对在西方历史上占支配地位的中国法表述的大体轮廓进行勾勒，但人们可能仍想知道所有这些与理解今日的中国和中国法（如果有任何关系的话）存在何种关系？我们应当怎样使用“法律”理解中国，或者使用“中国”来理解法律？
从是非对错上而言，本文并非意在发出这样一种明确指令：比较法学者必须停止东方化中国；它绝不必然在我们自身的法律自我界定（legal self-definition）中构成一种纯粹方法。虽然此种道德化或许在修辞上令人满意，但一种明确的反东方主义道德（anti-Orientalist morality）却根本不可能。在伽达默尔执中的意义上，偏见虽可被控制，却无法被彻底消除。正如伽达默尔观察的那样，不论好坏，“启蒙运动的基本偏见在于对偏见自身的偏见，而这是对传统的力量的否定” 注187 。无论如何，“归于传统是诠释学的一个条件” 注188 ；而传统不可避免地驱使我们用先入之见来看世界，不论这些先入之见是好还是坏，从而造成我们的偏见。
由此可以说，并不存在没有偏见的知识，除了东方化之外，我们几乎没有选择：我们会一直根据我们自己的偏见来先行理解中国及其法律传统。此外，在我们试图去理解它们时，我们不仅不可避免地一直对中国和中国法进行他者化与本质化，而且中国也以同样的方式对我们西方进行本质化。而且，我们和中国人也都彼此在对各自传统进行本质化：在某种程度上，中国人“自我东方化”，而美国人“自我美国化”。
作为中国自我本质化（self-essentialization）的例证，不妨再度考虑这个事实：几个世纪以来，官方的、国家支持的儒家观点认为，在理想意义上由道德统治的中华帝国治理过程中，法律仅具有微乎其微的作用——但事实上，国家却创制了一套精密的法律体系来推行其政策。但仅就儒学主张道德优于法律以及国家将中国性（Chinese-ness）等同于儒学而言，它在意识形态上必然坚持中国是一个由（具有至高品性的）人而非（单纯工具性的）法律治理的国家。 注189
不妨再考虑一个稳定的、持久的中国这一观念。这种杜撰不仅是一个西方的幻想，而且也是一个儒家的幻想。尽管相当不坦率，孔子本人坚持认为他对中国国家和社会的改造计划只是回到以前的黄金时代，即对于远古传统的一种单纯的重新肯定，而非对其所认为已经堕落和欠缺道德的现世社会的根本重塑。 注190 的确，从孔子开始（甚至在他之前），中国人几乎所有的根本性社会改造计划皆将其鼓吹的乌托邦回溯到一个古老的过去，以便于遵从一种强烈反对剧烈变革的文化偏见。
不可否认，自从1949年共产主义者取得政权，至少中国人的政治国家已经明确拒绝将过去视作合法性的一种来源。然而，甚至这种拒绝本身也是建立在对过去的一种自我东方化基础之上。换言之，虽然这种中国化的马克思主义完全可以代表一种意义重大的转变，但是这个毛泽东主义的衍生本身在根本意义上是被一种需求所驱使的，即将中国的过去看作是无可救药地“封建的”、迟滞的并等待共产主义将它从其非历史的困境中拯救出来的需求。因此，许多中国历史学家已将马克思对世界的一些东方主义理解内化为他们自我理解的一部分。 注191 例如，经君健这位杰出的历史学家，对于清朝经济的法律管理描绘了一个丰富甚至动态的图景。然而，几乎与他自己的证据相悖，在文章结尾，他竟然得出这样的结论：“中国法始终渗透着相同的基本原则。” 注192
正如中国人倾向于将他们自己的过去自我东方化为无法的和不变的，我在上文中指出美国人倾向于将他们自己“自我美国化”为天生崇法之人。令人惊奇的是，虽然美国人往往“在文化上高度评价改变” 注193 ，这也服务于将中国法律传统斥为“停滞的”，但在内国语境下，美国人却对缺乏改变予以高度评价。正如儒学通过遵从由历朝历代的创立者确立的统治形式以寻求政治稳定，众多美国人也以这样的事实而自豪：在建国伊始就通过的宪法直至今天仍保持不变。 注194 然而，在中国政治文化中存在的一种真正的抑或所谓的缺乏改变虽往往被负面地斥为“停滞”，但在美国语境下，相似的缺乏改变却代表着“稳定”具有的积极优点：不做传统的奴隶，而是忠诚于我们人民“真正的本质”。的确，不妨考虑宪法原旨主义学者倾注众多学术激情去努力解释为何当代美国人应受一群有产白人在1789年费城会议上签订的协议所统治这一事实。这些人能在他们的坟墓中统治我们，这种效果无疑与孔子鼓吹的一种祖先崇拜形式非常相似，但这里，它作用于将美国人的认同确认为本质的、稳固的美国人。 注195
但如果这是如此让人抑郁的结论——我们不得不将其他人甚至我们自己实质化——那么，比较法学者的工作是什么呢？如果我们接受这个前提——偏见将最终构成“理解的真正条件” 注196 ，我们就不需要为了理解什么而找出一个阿基米德观察点：反正完美不被要求，尽管我们可能希望朝此目标前进。取代采用一种反东方主义的简化式道德——“不可东方化”——来有效终结比较法，我们仍可继续我们的比较事业。的确，在根本意义上，比较乃是我们与其他人接触并建立联系的唯一方式。 注197
然而，尽管道德在比较法中没有置喙余地，但伦理却必须具有。所谓“道德”，意指构想一种既有道德主体并进而详尽阐述该主体适当行动之准则的规范性系统。 注198 相较而言，所谓“伦理”，则意指与既定主体可能会（或不会）采取的行动没有关系，但却与该主体之构建存在联系的规范性系统。我们这里并非先设想一种伦理主体然后对其规范，而是用伦理规范主体形成的条件。由此可以说，比较法需要的乃是一种东方主义伦理，而非一种不可能的反东方主义道德。
也就是说，即使我们继续比较且必然东方化，但必须考虑我们的比较对于其他人的效应。 注199 我们使用的范畴一直都限制了我们在世界中能够发现什么，在此种程度上可以说它是我们比较行为具有的基本效应。这种行为部分地生产出拟被比较的客体——例如美国“法律主体”和中国“无法律非主体”。由此，我们必须从该术语的双重意义上考虑我们的比较主体化他人的方式：将他们认可为自由的主体，并限制他们作为主体的自由。 注200
根据这种伦理指令，那么，我们应当怎样评估不同的法律东方主义？对此，我们可考察中国法近来在香港的适用。它往往将东方主义观念转变为实践。的确，在殖民法律体系中，西方对中国法的表述与作为当地物质实践的中国法之间的区分在根本上已不复存在。因为香港的法院往往采用中国法的东方主义描述建构一个法律体，以此，法院可将这个法律体作为它们自己的、特质的“中国法”观念适用于香港本区居民。从技术上看，这借助于专家证人及通过解释有关这一主题的西方观察者的历史著作得以完成。 注201 需要咨询外部专家的原因在于英国殖民主义秉持的某一基础性法律定理：“因为本土法是外国法，像其他的事实一样，它必须得以证成。” 注202 这个原则颇具博尔赫斯特色，很快且有效地混淆了“本土”与“外来”以及“法律”与“事实”，以至于直到英国殖民者完全放弃它之前，本土中国法既非“本土的”又非“法律”。一旦由此产生的真空为东方主义设想所填充，最后留下的也往往一点都不是“中国的（法律）”。
由此，如果西方秉承的法律东方主义通常是从具体法律实践中产生并围绕具体法律实践的一套中国法的西方化表述，甚至当这些表述本身就是异想天开之时，在香港，这种推动力却已被逆转：在那里，法律实践往往是法律东方主义的实质性成文法则。 注203 这个事实本身当然并非对作为结果的法律的控诉，因为文化根源或民族根源的纯正性几乎不能成为法律质量的一种担保。而且这种纯正性也无法获得，除非是通过对自身过去的自我东方化。对于此种东方主义，在伦理上应怀疑的是，它与中国无法律非主体之间存在范式性殖民关系：此法律对生活于其中的中国人的构建毫无作用。
然而，不像中国的大多数地方，香港切身经历过一段殖民历史，由此其法律主体业已被西方殖民化，这一点毫不令人惊异。但在诸如理解中华人民共和国的过程中，法律东方主义又发挥何种作用？自从冷战结束，法律已成为美国一种主要的出口产品。 注204 各种法治项目正在被源源不断地提供给中国。 注205 这些项目潜在地建基在这种观念上：中国本土法律资源不足以胜任管理中国的任务；创设一种“真正的”法律秩序，中国需要依赖西方的援助。换言之，中国在实质意义上是静止的，如果没有西方的参与，其将会被丢弃在历史中。这种内含的观点在社会科学领域受到了批评，批评家将其称为“冲击-回应”范式。这种范式的主要结构性推定是：中国所谓“现代化”的确是对19世纪西方带来的“冲击”的一种“回应”。 注206
今天，很多美国政策制定者仍将中国人视为在实质上无法的以及东方专制主义的非个性化主体。在其当代的具体表现中，这种观点旨在支持促使中国向西方投资和贸易开放其市场的政治和经济改革项目：那些赞同中国加入WTO（世界贸易组织）以及其他国际商事和贸易法律体制之人断言，中国的参与最终会将其人民改造成推助法治形成的主体。这种独特的东方主义观点可能冒着将美国法在中国的使命从（相对无害的）法律观光（legal tourism）转变为在法律改革口号掩饰下强制推行新自由主义的风险。 注207
对于这个观点，也存在一个强烈的反讽：考虑到在美国国内语境中，美籍华人对于经济生活的融入简直太过成功以至于使得他们的法律能动性显得相对薄弱；甚至作为公民，他们也被认为主要通过经济而非法律和政治手段发挥他们的能动作用，至少依据他们的媒体描述，的确如此。 注208
然而，无论上述东方主义之间存在怎样的不同，它们皆赞同一种过分理想化的美国法律主体的自画像，以及一种关于中国（无）法律（非）主体的过于负面的观点：中国由道德管理，美国由法律管理；中国人是盲目的从众者，美国人是有个性的人；中国是专制的，美国是民主的；中国是静止不变的，而美国则是变动的。所有这些观念结合成一个不可分解的分析性意义复合体，以至于往往牵一发而动全身。问题不在于这些东方主义对于中国法律主体性不可避免地做出了诸多推定，而是这些推定排除了在美国法律主体与其未来将成为法律主体的中国对应体之间建立任何真正联系的可能。他们将美国法律主体看作真正的范式性例证，在这种程度上，他们意在授权它去教授中国人怎样成为（真正的）法律主体。在美国讲授这课之前，中国法几乎不会给美国法提供任何借鉴，而这对于跨文化的理解几乎不会提供任何帮助。的确，仅就法律主体观念对所有其他法律传统具有去合法化的潜力而言，法律东方主义正是建立在真正“法律”概念基础之中，这个概念连同其所暗示的这种个体主体性（individual subjectivity），成为西方对当代世界的主要贡献之一。 注209
虽然法律自恋不可能是致命的，而且或许仅仅提供给我们的是我们所应得的（些许）关于中国法的观点，但中国人显然比此应得到更多。不可否认，正是某些“基本的、促成性的偏见” 注210 促成了我们能够与其他人进行沟通的先决条件：我们对于其他人的前见部分地使得那些其他人以主体的面貌出现。然而，这种促成性偏见也不可避免地限制了那些其他人：主体性从来就不意味着完满的自由。那么，正是东方主义的应用与效应将一种东方主义区别于另一种东方主义： 注211 它如何将他人主体化？
由此，东方主义之间伦理上的区别不是在负面偏见上，而是在于正面偏见，即使在法律语境下，东方主义杜撰也倾向于呈现压倒性的负面样态。 注212 例如，中国人在和解和协调方面之天赋的社群主义（communitarian）与其他理想化的事物，倾向于依赖与中国无法律非主体性相似的观念。 注213 它们往往代表着西方对于儒家意识形态拟制的一种不加鉴别的接受，认为中国人天生喜欢将他们自己受制于集团道德的支配。而且，与它们对应的负面评价一样，这些正面的东方主义倾向于将法律设想为天生“西方的”和“现代的”，以此，有效地将中国从法律与现代性中排除出去。不可否认，此种膜拜式东方主义的目的往往是对（过度的）西方法制进行批评，但却使用中国非法制作为其反例，他们将中国人简化为法律上的高级野蛮人：未被法律现代性玷污的快乐原始人。
既然它并不坚持明确区分正面与负面的东方主义，一种比较的伦理并不要求将中国法律实践与批判分离开来。 注214 在西方帝国主义兴起过程中，启蒙人文主义早已完全可能深深地牵连其中，但正如查克拉巴蒂观察到的，它“在历史上业已提供了一个稳固的基础，以此基础——既在欧洲又在其他地方——树立起对社会不公正之实践的批判” 注215 。事实上，无论在中国抑或在我们本国，我们皆负有一种关注臣服（subjection）实践——法律主体被促成和不被促成的方式——的伦理义务。
的确，虽然我坚称我们的法治观念不能如此封闭和僵硬，以至于可明确地将一些政治组织和社会组织的所有可替代物去合法化，但我并不意在表明，无论对于我们自身抑或对于其他人而言法治自身不可能是一个正当模式。尽管人们支持将法治观念加以宽泛概念化之做法，但似乎毫无疑问——事实上，有些同义反复——中国不具有英美术语意义上的法治。 注216 由此，似乎更明智的做法不是问“中国存在法治吗”，而是问“中国应当存在与我们当前构想之概念一样的法治吗”。 注217 在回答这个问题时，我们应当理智地意识到法治可能以及不可能获取什么。这并非事先评判这个问题：即使我们承认法治的缺陷，我们也将会最终发现它仍是可取的。 注218 尽管如此，物非所值的买卖对谁都没有好处。 注219
然而，无论我们能否通过人权或其他一些话语清楚地表达我们的批评，我们不可以在缺乏一场公平听证的情形下继续谴责中国。中国法律实践往往被不相关的建立在诸如中国人“专制”和“非理性”的性格推定基础上的品格证据所评断。同样经常看到的是，甚至在证据被提交前，中国法律体系就已被推定为是有罪的——或者即使证据被提交，它往往皆是几个世纪流传下来的东方主义者的道听途说。而且，着实司空见惯的是，整个过程似乎围绕我们以及证明我们的规范与实践之清白这一项目展开，而这却取径于引申性地质疑中国的法律规范和法律实践。最后，对于所有东方主义认识论而言，存在一种根本的结构问题：为何中国一直被描述成被告而西方则充任法官以及陪审团呢？ 注220
的确，司法听证几乎不是理解中国法的最佳比喻。重新回到伽达默尔的理论，他将解释过程视为一种“诠释学循环”的观点更多地也是对比较过程的一种描述，在规范意义上它甚至为其提供了一种更可取的模式。采用伽达默尔的术语，通过展现我们自身的前理解——我们从我们自身的历史预设（historical givens）中获得——我们开始我们的中国法研究。在理想意义上，那些前理解只包括可随时间调整的一个临时性起点——为了在世界上一次次地来回展现它，每次调整都依赖于（我们相信的）我们的偏见在事实上描述世界的程度。但在每一个点上，我们对世界的描述也影响了它的组织构成，以至于并不存在这一事业的终极目的。它并非旨在找寻一个固定的历史真实。相反，这个过程本身就构成了由历史产生并在历史中存在的真实。
事实上，“诠释学循环”这个术语听起来较之它所需要的那样更为静态。它不仅是使我们成为我们当前偏见的永恒人质的一种无限循环，而且，“这个循环也包括一个本体论意义上的重大积极意义” 注221 。它一直使得“视域融合”（fusion of horizons），即一种在不同诠释系统之间的真正接触，成为可能。 注222 除了将我们自己的法律范畴、我们自身的智力机制带给这个接触者，我们没有其他选择，但当我们解释中国法律体系时，我们可能对我们的范畴提出疑问。虽然我们不能将所有的它们放在一起讨论，但我们肯定能逐一质疑至少其中的一个或数个。由此可以说，虽然这种诠释学循环在概念上是循环的，但它却并非静止的，而是随时间而转变。它的运动并非目的性的，朝向一个最终的安息之地——这个循环最终完结并收缩为一个单一的靶心，意味着我们已经获得了一个完满的最终理解。恰恰相反，这个循环在一个并非预先设定的方向上环形运转：或左或右，或上或下，或东或西。
这里也可考虑赫伯特·芬格莱特（Herbert Fingarette）这位受西方规范熏陶的哲学家的观点。在认真考察中国思想后，他谈道：“当我开始阅读孔子时，我发现他是一位乏味和偏狭的说教者；他的言论汇编——《论语》，对我而言，就是一个陈旧的无用之物。后来，我与日俱增地发现他是一位具有深刻洞察力以及人类想象力的，可与我所知的伟大人物相比肩的思想家。” 注223
中国法的解释——以及纯粹对构成“法律”事物的解释——不可避免地将我们牵涉到我们自身的解释过程中：作为（法律）主体的我们是谁？以此，在这种程度上可以说，“事实上，法律是一种解释性实践，而解释则是本体性的，我们一直通过我们的法律解释行为而冒着改变的风险” 注224 。
因此，不论比较法学者可能感到他们自身如何被边缘化，比较法仍旧关系重大。在最广泛的意义上，我们都是比较法学者，因为我们必然凭依我们对他人的观念在法律上理解我们自身。一旦被这样设想，比较法便是一个主体型构的场所，一种通过它我们既能创设他人又能创设我们自己的实践。这种力量不应使得我们逃避采用比较行为（即使我们想做也不可能做），与其根据他们法律主体性的真实与否而进行确定与分类，毋宁采用促使不同种类法律主体得以产生的方式而在伦理意义上运用这种力量。